抵押物转让规则新诠——以区分不动产与动产抵押物为视角

张烜东

抵押物的转让所涉问题众多，其涉及抵押人、抵押权人以及第三人三者的利益冲突①。现行《物权法》第191条对抵押财产的转让问题作出了相关规定。②但其并未对抵押财产究为动产或者不动产作出细分。梁慧星教授与王利明教授主持的《物权法草案》，在此问题上均区分动产与不动产。梁慧星教授认为:“原则上，抵押人处分抵押物的，不必征得抵押权人的同意。但若抵押标的物为动产，则抵押人处分抵押物时，应征得抵押权人的同意；未征得抵押权人的同意而转让抵押物的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，或者要求抵押人将处分抵押物的收益提存或者提供与处分抵押物的收益价值相当的担保。③王利明教授认为，未经登记的抵押权不得对抗受让人，因转让抵押物而给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。可见，在《物权法》的起草阶段，学者就已经主张用区分的视角对待抵押物的流转问题。本文拟遵循区分抵押物这一思维方式，对外国的立法概况及我国抵押物流转制度的脉络进行梳理，对区分二者的必要性、可行性进行考察，在此基础上，得出对抵押物流转问题的相关建议。

一、抵押制度的历史演变

(一)境外法考察

一些大陆法系国家如法国、德国制定民法典时，由于当时市场经济尚不发达， 各国基本上以土地等不动产为中心构建抵押权制度， 因此，无论是《法国民法典》、《德国民法典》还是《日本民法典》抵押权的客体都仅限于不动产。④《法国民法典》第2166条：“就某一不动产享有已登记的优先权或者抵押权的债权人，无论该不动产转入何人之手，均得追随保留其权利，并且按照债权顺位或者登记顺序受偿。”《德国民法典》第1136条：“根据约定，所有权人对负有土地不转让或者不再设定权利义务的，该约定无效。”其目的在于限制土地担保物权人的强势地位。不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但其抵押权不因此而受影响。而欲在动产之上设立担保的，则可通过转移占有的质权进行。可见，在传统民法，对抵押权人的保护是通过赋予其对抵押物的追击权来实现的，并未限制抵押人对抵押物的处分。但与此同时，抵押标的仅限于不动产，并不涉及动产抵押物。⑤但是，随着经济的发展，这一规定的弊端暴露无遗。例如，二战之后的日本，随着国民经济的复苏，许多企业急需融资，扩大生产。但因为不承认动产抵押的缘故，许多企业无法进行融资，若以转移占有的方式设立质权，又必然会对其生产经营造成影响。所以，日本最终把抵押的标的扩大至动产，才得以解决企业对资金的需求。可见，“抵押权即不动产抵押权”这一传统做法，将可抵押财产的范围限缩在不动产担保物之上，严重阻碍了抵押权制度在经济社会发展中的制度价值。于是，为了充分利用抵押权制度的优势，各国担保物权立法不断将抵押权制度的适用范围予以扩张。⑥可见，不动产抵押与动产抵押不是同步出现的，动产抵押的诞生有其相应的时代背景和经济需求，这也决定了为不动产抵押配套设置的法律制度，并不一定适用于动产抵押。

(二)我国的立法状况

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)、《担保法》、《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)对抵押物的转让问题作出了不同的规定，立法者的态度经历了一个从限制到松动再到限制的轮回过程。⑦

1.《民通意见》之规定

1988年施行的《民通意见》第115条规定，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。可见，《民通意见》对抵押物的转让持禁止态度。

2.《担保法》之规定

1995年《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。可见，《担保法》对抵押物转让的态度有所松动，抵押人转让抵押物无需征得抵押权人同意，只需通知抵押权人并告知受让人即可。

2000 年《担保法司法解释》第67条更是往前迈了一大步：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。可见，《担保法司法解释》区分了登记的抵押权与未经登记的抵押权的不同效力。首先，承认抵押权在登记后具有追及效力，无论抵押财产流转至何人之手，一旦出现实现抵押权的情况，抵押权人便可将抵押物的变价优先受偿。其次，对于以登记为对抗要件的抵押权，若未经登记，则受让人无法知悉存在的权利负担，所以，未赋予其追及效力。⑧

3.《物权法》之规定

在制定《物权法》的过程中，对抵押标的物的转让大致有两种意见: 一种意见认为不应当限制抵押人转让标的物，因为抵押权人对标的物享有追及权，不论标的物在何人之手，抵押权人始终能够支配标的物的交换价值; 另一种意见认为应当限制抵押物的转让，因为转让标的物会加重抵押权人和标的物取得人的风险，⑨且赋予抵押权人以追及效力将对正常的交易秩序造成威胁。最终，《物权法》采纳了第二种观点。第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《物权法》限制抵押物的流转，否认抵押权的追及效力，似乎是出于对抵押权人和受让人考量，但否认抵押权追及效力的同时，也就意味着否定了物权的优先受偿效力，破坏了公示公信原则，从另一个方面损及了交易秩序。⑩

我国在抵押物流转的立法活动中，专家学者从许多角度对抵押物的转让规则进行了探讨。但是除了《担保法》及其司法解释之外，少有从区分不动产和动产的视角考察抵押物的转让。《物权法》并未延续《担保法司法解释》的做法，而是秉持严格限制转让的立场，将动产抵押与不动产抵押统一在“一般抵押权”中，这种无视二者的诸多差异而构建起的抵押制度的基本理论，必然会造成体系上的不适应性。动产担保物权制度对于中国物权法制度是一个新的发展点，具有典型的混合继受特征。我国《物权法》的基本框架源自德国物权法，同时继受了拉丁法系与英美法系的一些制度，此外还有基于社会主义转型时期的特殊需要而规定的制度。在这种背景下，我国《物权法》呈现出这样一个特征:虽然物权法规则被汇编到一部法律中，但却远没有体系化。就动产担保物权而言，由于制度渊源的多元性，使得规则之间的冲突也呈现出多元性色彩，以致在继受过程中难以进行全面的体系化。立法未考虑两者的区别而设置同一规则，有失偏颇。从宏观来讲，不同的历史时期、不同的经济状况对抵押物的流转有着不同的要求；从微观来讲，抵押权人、抵押人、抵押物受让人三者的利益平衡、抵押权追及效力的实现问题都是制度设计对所必须考虑的因素。所以，我们不应该忽略动产和不动产在作为抵押物进行流转过程中的诸多差异性，而应该以这些差异性为研究的起点，以相关法律及其司法解释的演变为参考，借鉴发达国家的成熟立法经验，建立起一套符合现今社会发展状况的制度，以指导审判实践。

二、区分动产抵押物与不动产抵押物的必要性

(一)追求的目标不同

担保物权，顾名思义，设立的目的在于担保主债权的实现，防止债务人不能清偿债务时的债权落空的可能。各个国家的立法都将不动产抵押视为最为典型的担保物权，并视其安全性能为第一要旨。但是随着经济的发展，企业融资的需求越来越大，以动产转移占有的形式进行融资又给企业的生产经营带来巨大不便。所以，以便捷、灵活、效率为考量因素的动产抵押这一于特殊的抵押形式应运而生。与之相随的，是其在抵押权的实现上有更多的不确定性。其实，不动产抵押所代表的安全与稳健，动产抵押所代表的便捷与风险，天生就是一对不可调和的矛盾，但置身于商业活动中的交易者对风险和收益自有测算的尺度和衡量的方法，其完全可以根据经济交往中的不同需求作出不同的选择。法律强行将二者杂糅在一个框架之内的做法，与现实生活中动产交易的迅捷、简便的要求相违背，严重妨碍动产的流动便利， 也会增加动产交易的费用和加重动产登记机关的负担，同时也会出现适用上的困难。

(二)公示的方法不同

对于不动产而言，当所有权人发生变更时，需要进行登记，方能产生物权变动的效果；在所有权之上设立抵押权时，同样需要登记，才能设立担保物权。对于动产而言，交付即可转移所有权，登记是对抗要件；在动产之上设立抵押权时，抵押合同一旦生效，抵押权即告成立，登记同样是对抗要件。因为不动产物权变动均以登记为公示方法，有关当事人在设立抵押权时就可以在登记系统上查询抵押物的所有权人和抵押权是否存在其他权利负担。所以，所有不动产物权效力的发生均需要登记公示“极大地提高了不动产登记公示的有效性”。相比登记作为公示方法的不动产而言，动产物权以占有为公示方法，动产的占有仅表明占有人对动产的现实控制或支配，至于占有所能表彰的物权究竟为何，并不能从占有的状态中推导出来，占有人可能是所有权人，可能是抵押人，可能是质权人。故占有作为动产物权的公示方法充其量只是一个假设，并不能像登记一样真正发挥表彰动产物权存在的外观效果。

(三)物的自身性质不同

1.是否易贬损。有学者认为，抵押人转让抵押物， 属于抵押人行使所有权的范畴，其并不会导致抵押物价值的减少。抵押人转让抵押物，对抵押物的交换价值的并没有直接的影响， 也不可能影响到抵押权人的利益。抵押权为就抵押物的交换价值的优先受偿的权利， 如果抵押物的交换价值没有受到影响，则法律没有加以干涉的必要。抵押物的交换价值是否波动的关键在于抵押物的受让人对其利用的方式。笔者认为不能一概而论。法律有无干涉的必要，取决于抵押物的“动”，是否会对抵押物的交易价值产生影响。

不动产在作为担保物的稳定性方面，远胜于动产。不动产不仅地理位置确定不变，物理形态同样不易变化。受让人按照不动产的正常用途进行使用，并不会贬损不动产的价值。且不动产还具有一定的保值增值空间，在抵押权实现时，往往有剩余价值可返还给抵押人。动产抵押物转让后，新的所有权人对抵押物进行使用收益的过程中，往往会对抵押物造成一定程度的损耗，使抵押物的价值降低，导致在其拍卖、变卖时的价值少于其原始担保价值。所以，有学者提出动产抵押的标的物应限制于非消耗物这一观点。可见，因为动产和不动产自身的性质差异，以及市场经济规律的作用，导致其在不同时点的经济价值不同。对于动产而言，抵押权人在较短的时间内就其交换价值进行受偿，对其债权而言更有保障。而不动产抵押权人则没有这一顾虑。

2.是否为特定物。不动产都是特定物，彼此之间不会发生混淆，这是不动产登记得以进行的必要前提，也决定了不动产物权登记公示的可能性和确定性。而动产多是种类物，同一种类的动产外观相同或相似，识别起来难度较大。因此，即便动产进行了登记， 但由于其外观缺乏识别性， 无法在登记薄上描述出作为抵押物的动产与其他同类物相区别的特征。即使某一动产与登记所载内容相吻合， 人们仍旧无法判定该动产是否就是设定了抵押的动产。即一般动产无法在登记和抵押物之间建立起有效的联系。如果登记标的之间无法区分或者不易区分，将造成登记无法进行或者登记的意义甚微，不符合物权标的物特定的原则。国外许多立法例为了解决这一难题，采用给动产加上抵押标志以特定化的方法。但即使如此，也存在有些动产不宜设置标志或者设立外部标志并不可靠(如可因自然生长或人为破坏而失去)的问题。

(四)登记机制的完善程度不同

登记机制的完善程度对于抵押物的流转有着十分重要的意义，其直接决定了抵押权人行使追及效力的合理性问题。

《不动产登记暂行条例》的实施，完善了不动产登记制度，也为不动产抵押权的追及效力打下了良好的基础。因为不动产登记制度较为完善，其上存在的权利负担经过查询可以清晰地反映给当事人，当事人在信息充分对等的基础上，可以通过合同关系对双方的权利义务作出合理的约定，进而实现当事人之间的利益平衡。正如学者所言，受让人完全可以通过对合同对价，甚至是支付方式的调整，降低受让标的上存在抵押权的风险，并提前作出损害分配方案。

对于动产来说，由于其流动性较大， 如何设置动产登记簿便是一大难题。因为动产今天在甲地，明天就可能被携带至乙地， 后天又可能出现在丙地。由于动产法律关系一般是围绕着动产的所在地发生 ，故无论从方便当事人查询还是从动产登记簿设定的合理性考虑，动产登记簿应该设定在动产所在地的一定机关。可以作出的选择一是在动产可能出现的地区均设定登记簿，登记公示的物权；二是设立全国统一的登记簿，进行全国计算机网络统一检索。前者不仅导致动产登记管理的混乱， 而且事实上也不会发生实际效用。因为一般情况下当事人不会也不可能在全国范围内动产可能出现的地方都进行登记查询。后者则关乎技术可行性及建设成本的问题。所以无论上述哪种选择，在短期内是不可行的。目前，我国的《动产抵押登记办法》存在不少缺陷。其一，纸质化的登记系统无法满足快速查询的要求。其二，动产登记机关分散，没有一致对外的窗口，不利于当事人办理抵押登记，更不利于利害关系人的检索和查询，增加当事人的交易成本。且由于相关的登记系统并未联网，必然会产生 “信息孤岛”，影响登记信息的充分披露，给欺诈行为提供可乘之机，妨碍交易的安全、有序。其三，动产流动性强，短时间内交易次数多，而登记具有滞后性，其物权变动之后，登记之前，存在时间空档，无法立即为外界知晓。可见，在动产担保物权情况下，目前我国无法设计一个完善的动产担保物权登记制度。有的学者认为，在抵押物的转让中，买受人与抵押人签订的只是买卖合同， 其是否有为债权人提供担保的意思表示不得而知。故若直接规定买受人因履行买卖合同受让抵押物而当然成为抵押人，实际上是以抵押合同当事人的合意来约束买受人， 显然违反了意思自治原则。之所以得出此结论，同样是因为忽视了登记问题所致。如上文所析，不动产的登记制度十分完备，受让人在过户登记时可以清楚地看到不动产上是否存在权利负担，受让人此时如果决定继续履行买卖合同，则表明其自愿接受此权利负担，受到抵押权追及效力的约束，在债务人无法清偿债务时，抵押物有可能面临被拍卖、变卖的风险。明知风险而自愿受其约束，正是意思自治的表现。但因为动产以占有为公示手段，登记在其物权变动的过程仅仅起到对抗效力，且由于登记制度的不完善，在受让人不知情的情况下，若不加区分地赋予抵押权以追击效力，就等于使受让人在不知情的情况下背负上了抵押权，才会出现“以原抵押人与债权人之间的合意来约束受让人”的情形。

三、《物权法》第191条之缺陷分析

按照《物权法》第191条的规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《物权法》第191条的制定者实际上已经认为抵押物转让必然会影响抵押权的行使，侵害抵押权人的利益，因此其转让须以抵押权人的同意为前提。此规定存在诸多弊端。

1.在第三人提供抵押物的情况下，牺牲了抵押人的期限利益和先诉抗辩权，增加了抵押人的经济负担，影响了社会经济发展的效益。抵押权是一种担保权，它不是债务承担，抵押标的物并不是一定要拿来为债权人清偿。不论哪一种担保都具有或然性，抵押权不是一种必然实现的权利。实践中的抵押权多数情况下是因主债权的实现而消灭，就抵押权人来说，主债权的实现是目的，主债权不能获得清偿而不得不行使抵押权往往是不得已而为之，并不是交易目的之所在，因此，符合抵押权人利益的最佳状态应是债务人有能力并自愿清偿债务，而无需债权人行使抵押权。但是法律规定抵押人转让抵押物后必须将价款提存或提前清偿，等于不正当地加速了抵押权的实现流程，过早地结束了抵押权的存活期间，不仅对抵押人课以较重的义务，且剥夺了其对债权有可能被正常清偿的合理期待，实属不当。另外，在债务清偿期届满之前，债权人要求实现抵押权，抵押人有权拒绝，此谓之抵押人的先诉抗辩权。而要求抵押人就转让价款提前清偿，则不当地剥夺了抵押人的先诉抗辩权。

在债务人自己提供抵押物的情况下，流转抵押物同样具有积极意义。其有利于抵押人融通资金，更好地保障将来债务的履行。从物尽其用的角度来说，我国信贷实践普遍低估抵押物的价值，只有允许抵押人与受让人之间就抵押物的转让价款进行协商，才能使抵押物的完整价值得以体现。而要求将流转抵押物所得资金提存或提前清偿，将限制债务人根据市场行情的变化对抵押物采取相应的投资策略，使债务人无法将该项资金投入正常的经营活动当中去，进而影响到债务人的偿债能力。这不仅影响资金的利用效率，也不符合经济社会发展的效益性要求。

2.提前清偿或者提存损害了物权的追及效力。从抵押权人的角度出发，抵押权当属物权，所以不管抵押物流转至何方，归属于何人，当抵押权实现的事由成立之时，抵押权人就可以行使“物权人对特定物享有直接支配和排他的物权”的追及效力，就抵押物的变价优先受偿，只是其行使必须符合一定的条件。但是《物权法》191条规定抵押人转让财产后，需将所得价款向债权人提前清偿或提存。因为提前清偿和提存都是债消灭的原因，至此，担保合同消灭，抵押权消灭，则无论转让的价格是否符合担保数额，债权人都无法向受让人行使物权的追及效力。

3.抵押权人的同意为抵押人转让的前提，损害了所有人的处分权。在抵押物所有权人可否自由转让抵押物这一问题上，学界有两种不同的观点。持肯定意见者认为，抵押权实现前，抵押物自身所有权的权能并不因抵押权的设定而受限，即虽然所有权之上存在权利负担，但抵押人仍然可以处分抵押物。因此，抵押人转让抵押物自然也就有了逻辑前提。持否定观点的学者认为，所有权不受任何限制只能成立于所有权为圆满状态之时，如所有权人与他人约定在所有物上设定某种权利，无论此种权利为物权或为债权(如租赁权)，所有权人行使其所有权时均不得损害其他权利人的权利。笔者认为，虽然抵押权与所有权同为物权，都具有物权的一般属性，但是在内容上有所差别。就对物的支配性来说，抵押权就弱于所有权，因为所有权是自物权，效力最为强大，可支配物的占有、使用、收益、处分四项完整的权能。而抵押权是他物权，支配的仅仅是物的交换价值。且只有当抵押权实现条件成就时，抵押权人对物的支配性方才显现，其主张抵押人转让抵押物的行为属于无权处分才可成立。所以，尽管抵押权为限制物权，在一定情况下可对抗所有权，但这必须具备一定的条件，否则便有滥用抵押权之嫌。

4.若不做区分，一味限制抵押物的转让，强迫抵押人提存转让款或将其用以提前清偿债务，而不能自行利用，则会导致抵押人缺乏转让抵押物的动力。而在一个正常的经济制度下，财产的流通或者说财产权的让与是衡量一个社会经济活跃程度的重要指标，也是财产保值增值的前提。所以，只有允许部分抵押物自由流转，才能正真发挥物的效用，激励经济健康发展，也才符合《物权法》的立法理念。

四、抵押物转让的区分视角

(一)不动产抵押物的转让

在承认抵押权之追及效力的情况下，法律对买受人交易安全的保护，乃是通过物权公示原则来实现的，因为在当事人已就抵押权办理登记的情形下，买受人自可根据登记信息获知标的物是否已设定抵押，如果买受人通过登记信息获悉标的物已经抵押的情况下，仍然决定受让抵押物，则是买受人综合考虑债务人清偿能力的后果，系“自甘风险”的行为，法律自无需为之提供慈父般的“关照”。抵押人就转让不动产所得的价款，不必向债权人提前清偿或者提存。因为在所有权存在权利负担的情况下，转让的价款一般低于不动产的市场价值，所以，在提前清偿或者提存所得价款的情况下，无论抵押的债权是否全部受偿，抵押权均归消灭，抵押权人无法就未清偿的利益向抵押人进行追及，这必然使得债权人的担保利益受到贬损。所以，抵押人可以任意转让设立抵押的不动产，因为其上存在权利负担的缘故，所以受让人在订立合同时，定将其作为受让价格的考量因素之一。在债务无法清偿之际，其不动产仍然面临被强制执行的风险，但不动产受让人可以代替债务人清偿债务以获得对不动产的完整的所有权，随后再向债务人追偿。按此规则，就算不动产几经流转，不管抵押财产登记的名义所有权人是谁，抵押权人都可就抵押财产的变价款优受偿，因为抵押权本质上是‘对物’的权利，而非‘对人’的权利”。

(二)登记的动产抵押物转让

对于动产抵押物而言，限制其转让在一定程度上并非不具有合理性。因为对于动产，占有表征手段具有公信力，一般地只要占有动产，我们就推定占有人是该动产的所有人或者其至少对动产享有处分权，且在常态化交易下，交易行为人一般不会将动产标的物是否存在抵押权纳入其注意义务，因为其无需担心标的物上存在公示表象之外的其他权利。所以，即使动产设定抵押后，买受人只要基于抵押人对于抵押物占有的信赖，请求交付之后，即可获得抵押物的所有权。因为转移所有权无需登记，抵押权人无法对动产所有权的更迭行进考察，所以也就无法阻止抵押物受让人有损抵押物的行为，难以依据《物权法》第193条对其主张相关权利，以致抵押权人最后在实现抵押权时，抵押物的经济价值已经遭到贬损。在抵押物几经流转之后，债权人最后可能无法找到动产的所有人，或者即使找到，但花费的代价过大。所以，基于抵押权的追及效力， 只要抵押物没有灭失， 抵押权都不会受到影响，但在现实意义上，已经没有实现的可能。所以，为了实现抵押权人、抵押人以及受让人三者之间真正的利益平衡，应当设置有别于不动产抵押物的转让条件。“抵押权人同意规则”为动产抵押物转让提供了解决思路。其既能保证抵押权人掌握动产抵押物的所有权变动状态，又赋予了抵押权人更为严格的保护。此处抵押权人同意的内容不同于物权法的规定，即不是“同意抵押物是否可以转让”，“而是同意是否放弃物权的追及效力”，而以转让抵押物所得的价金作为抵押物的代位物担保债权。具体而言，在转让抵押物时，抵押人应该告知债权人。此时债权人获得选择的权利：一是选择将转让抵押物所得价款提前清偿或者提存。即抵押权人经过权衡，认为转让价格符合其担保利益，根据价金物上代位制度，将抵押权负担继续保留在抵押人处，抵押物的受让人取得无负担的完整的所有权。二是选择让抵押物自由流转，待条件成就通过抵押权的追及效力对债权进行清偿，即通过抵押权的追及效力完成了抵押人的转化。但抵押权人同时也要承担将来债权无法获得清偿的风险。因为立法者应知当事人才是其利益的最佳判断者。若抵押人未通知抵押权人而直接转让了抵押物，此时，抵押权人可以对抵押物进行追及。但因为抵押物的受让人是基于对于占有的信赖而进行交易的，所以为了有效地保护善意第三人的利益，维护交易安全，应赋予抵押物受让人行使涤除权的权利，且受让人行使涤除权时无需征得抵押权人的同意。买受人所受损失，可向抵押人进行追偿。

(三)未登记的动产抵押物转让

对于没有登记的动产而言，在转让条件的设置上，应最为严苛。因为抵押人自己占有抵押物，没有对外公示，按照正常的逻辑，在未经公示的物上是不能设立物权的。因为一种权利如果未经公示， 只能对特定当事人产生约束力， 则不论对其冠以何名， 即使称之为“抵押权”，其也不具备物权的内核。未登记的抵押权不得对抗第三人，此处的“不得对抗第三人”， 无非是不具有对世效力的另一种表述。因为除了约束合同当事人外，其本身不具有表彰物权变动的外观效果，更无法向他人表明发生变动的物权种类。所以，在没有公示原则的贯彻或者落实的情况下，抵押权的物权效力和优先效力无法获得充分彰显，其支配力亦不存在，而不具支配力的物权已经难以称之为物权。有学者认为此种权利是一种“比绝对权少一点效力，比相对权多一点效力”的介于典型物权和债权之间的“中间性权利”或“过渡性权利”。更有学者直接认为未登记的抵押合同的当事人之间客观上只能存在债权，因为其仅在抵押权人和抵押人之间生效，不具有对外延伸的效力，一旦第三人善意受让抵押物，抵押权人将无法对抗第三人，设置担保物权的目的随之落空。所以，在抵押人转让抵押财产时，只能将其价款提前清偿或者提存。但若抵押人未就转让所获价款提前清偿或提存，对此应该如何保护抵押权人的利益？因为此时转让价款与抵押人的其他财产混同而丧失特定性，而受让人又基于善意取得抵押物的所有权，抵押权人就无法对其行使物权的追及效力。所以，法律应规定，在此种情况下，抵押权人可以要求抵押人提供替代担保或赔偿损失，这样才能保障抵押权人的合法权益。

注释：

②抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

③梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2007年。

④刘淑波 ，林晓娇：《中日动产抵押制度比较》，《河北法学》，2009年第12期，第46页。

⑤罗思荣，梅瑞琦：《抵押权追击效力理论之重构》，《法学家》，2006年第2期，第147页。

⑥董学立：《抵押权概念的演变及其法体系效应》，《法商研究》，2017年第5期，第85页。

⑨王胜明主编: 《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社，2007年，第413页。