德与刑：中国传统法律思想及其对社会主义法治建设的启示

2018-02-20张晖

重庆行政 2018年6期

张晖

习近平总书记指出，重视发挥道德教化作用，把法律和道德的力量、法治和德治的功能紧密结合起来，把自律和他律紧密结合起来，引导全社会积极培育和践行社会主义核心价值观，树立良好道德风尚，防止封建腐朽道德文化沉渣泛起。中国传统文化博大精深、源远流长，其中蕴含的法律思想也极为丰富。西周时期，周公率先提出了德与刑的关系这一命题。春秋战国百家争鸣，儒家、法家等思想派别围绕这一命题展开了激烈交锋。汉武帝独尊儒术，儒家的德刑观开始占据上风。晋代以至唐代，法律逐渐儒家化，德主刑辅的思想进一步深入人心。宋代以后，随着社会的变革，新的法律问题不断涌现，以朱熹为代表的理学家对刑罚的认识走向新的高度。通过德与刑的关系，可以大致梳理出中国传统法律文化的思想脉络，并从中得出一些启示。

一、周公的“明德慎罚论”

夏、商两朝都宣扬君主“受命于天”“代天行罚”，滥用刑罚镇压臣民的反抗，最后都走上众叛亲离、土崩瓦解的道路。西周初年，以周公为代表的统治者总结前代教训，深刻认识到“皇天无亲”“唯德是辅”，天命与民心息息相关，只有爱护百姓、施行德政，才能获得上天的垂青。他告诫分封在列国的王室子弟，一定要“明德慎罚”：审判囚犯要多加考虑，反复思量数日乃至十数日再做出判决;对怙恶不悛的累犯必须严惩，对悔过自新的初犯可以赦免;杀罚大权要集中，不可随意委托他人。[1]“明德慎罚”的统治方式在当时取得了良好的效果，史称“故成康之际，天下安宁，刑错四十余年不用”。[2]

西周中后期，政局动荡不安，社会矛盾激化，统治者的治国理念也发生了变化。周穆王命令大臣吕侯作《吕刑》，规定了墨（刺字）、劓（割鼻）、剕（断足）、宫（去势）、大辟（处死）五种刑罚以及三千款处罚条文。如果犯罪事实不清、证据不足，允许嫌犯缴纳罚金赎免。吕侯还提出了“世轻世重”的理论，即刑罚轻重要根据社会情况的变化加以调整。“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”。[3]在政权建立之初、国家安定下来和社会秩序混乱等三个不同时期要采用轻重不同的刑罚，统治者可以灵活地、有意识地加以调整。“世轻世重”是对“明德慎罚”思想的重要补充。

春秋时期，周王室衰微，诸侯争霸，卿大夫争权，士民争利，陷入礼崩乐坏的乱局。但是周公的“明德慎罚论”仍然有广泛的影响。儒家学派的创始人孔子充分继承了这种思想，倡导“为政以德”，认为统治者用政令和刑罚进行统治，人民只知道避免犯罪，却不知道犯罪可耻;而用教化和礼仪进行统治，人民有羞耻之心，从内心遵从法律。他不仅明确了德与刑的主从地位，还分辨了德与刑的先后顺序，主张“先礼后刑”，反对“不教而杀”。[4]而对刑罚的轻重，孔子秉持中庸之道，宣扬“宽以济猛，猛以济宽，政以是和”，[5]这与吕侯的“世轻世重”理论有颇多相似之处。

二、商鞅的“以刑去刑论”

战国时期，列国纷纷变法图强，法家学派盛行。其中以秦国的商鞅变法最为彻底：政治上建立县制，加强中央集权;经济上废井田，实行土地私有;军事上奖励战功，非军功不得授爵;法律上，颁布秦律六篇，以重刑治民。他强调刑罚的威慑、阻吓作用，“重刑，连其罪（连坐），则民不敢试。民不敢试，故无刑也”。商鞅汲取了道家物极必反的思想，提出“以刑去刑”的理论，“一国行之，境内独治。二国行之，兵则少寝。天下行之，至德复立。此吾所谓杀刑之返于德而义合于暴也”。[6]从人性趋利避害的角度出发，他还主张“重刑轻罪”、“先刑后赏”，轻罪重判，重罪就无从犯;赏罚分明，君主才能建立威信。商鞅的思想短期内是很有效果的，“孝公用商鞅之法，移风易俗，民以殷盛，国以富强，百姓乐用，诸侯亲服”。[7]

韩非是法家学派的集大成者，他对商鞅“以刑去刑”“重刑反于德”的思想加以发挥，继续论证重刑主义的合理性。韩非以百姓持家为喻，善于持家者，平常节衣缩食、勤劳苦作，遇到灾荒年份，可以维持温饱;不善于持家者，平常奢侈浪费、贪图享乐，遇到灾荒年份，只有嫁妻卖子。治国也是一样的道理，“故法之为道，前苦而长利;仁之为道，偷乐而后穷。圣人权其轻重，出其大利，故用法之相忍，而弃仁人之相怜也。”他借此批判儒家的重德轻刑，是为民设陷阱的乱亡之术，进而主张以刑罚作为教化的基础，“故明主之国，无书简之文，以法为教。无先王之语，以吏为师”。[8]秦始皇采纳他的建议，施行严刑峻法、横征暴敛，迅速吞灭六国。但严刑峻法终究不得人心，仅仅过了十五年，陈胜、吴广就揭竿而起，推翻秦朝统治，教训十分深刻。

三、董仲舒的“德主刑辅论”

汉高祖刘邦曾任秦朝泗水亭长，深知秦法严酷不得人心。当他率起义军开进咸阳后，立即约法三章，“杀人者死，伤人及盗抵罪”，关中百姓都愿意归附。汉朝正式建立后，刘邦认为三章法过于宽简，不足以防治犯罪，命丞相萧何在秦律基础上制定《九章律》，删除了一些不合时宜的条款，定罪量刑上也有所减缓。后继的惠帝、文帝、景帝都崇尚道家的“黄老之术”，休养生息、约法省刑，对刑罚做了较大程度的改革。漢惠帝废除了《挟书律》，解除了思想言论的禁令;文帝取消连坐制，又以笞刑、杖刑取代肉刑;景帝进一步规定刑具的规格、受刑的部位、减少责打的次数，使刑罚从野蛮变得相对文明，但重刑主义的立法原则没有改变。

汉武帝即位后，为了消除诸侯王、匈奴等内忧外患，加强中央集权和君主专制，开始调整治国方略。董仲舒作为当时的大儒，及时献上“天人三策”，阐述了“天人感应”学说，宣扬君主受命于天，一切臣民都应绝对服从君主;君主则要效法天道治国，如果任意妄为，上天就会示警，降下各种灾祸。君主治国的两种手段——德与刑，与自然界两种元素——阴和阳是对应的。以天道而论，阳（象征光明、生长、善良）是主要方面，阴（象征黑暗、衰亡、邪恶）是次要方面。以君道而论，德政（教化）是主要方面，刑罚是次要方面。因此，董仲舒主张“德主刑辅”——“前德而后刑”“大德而小刑”“务德而不务刑”。汉武帝接受了他的建议，罢黜百家、独尊儒术。董仲舒的“德主刑辅论”也就成为汉以后主流的法律思想。中国古代法律的巅峰之作，唐朝永徽年间修订的《唐律疏议》，开篇即写道：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”[9]，仍以德主刑辅为指导原则。

四、朱熹的“明刑弼教论”

唐宋之际，国家与社会发生了巨大的变革。经济领域，封建大庄园制瓦解，小土地所有制、商品经济兴盛起来;社会领域，士族门阀衰亡，庶民地主取而代之;政治领域，武将和地方权力都遭到削弱，科举出身的文臣掌管政务，君主专制和中央集权都得到强化;思想领域，儒、释、道三教出现合流趋势，理学应运而生。在这一大背景下，宋朝统治者对沿袭下来的《唐律》进行了变更，编纂成《宋刑统》。《宋刑统》改革刑罚体系，一方面归并刑罚种类，笞、杖、徒、流四种刑罚均可折杖执行，“流罪得免远徙，徒罪得免役年，笞杖得减决数，而省刑之意遂冠百王”;[10]另一方面，对于严重犯罪另立刺配刑，集肉刑刺字、徒刑劳役、流刑发配于一身，以及凌迟刑——一种极为残酷的死刑。所以宋代刑罚整体上要比唐代严酷。

宋代理学大家朱熹面对当时的社会现实和政治形势，摒弃传统儒家“德主刑辅”的看法，主张宽严相济，“古人为政，一本于宽，今必须反之以严。盖必如是矫之，而后有以得其当。”他很欣赏法家“以刑去刑”思想，认为刑罚也有教化作用，“殊不知‘明五刑以弼五教”，虽舜亦不免。教之不从，刑以督之，惩一人而天下人知所劝戒，所谓‘辟以止辟，虽曰杀之，而仁爱之实已行乎其中。”[11]这就是他著名的“明刑弼教论”。基于这一论断，他还主张恢复残损人身体的肉刑，“苟采陈群之议，一以宫剕之辟当之，虽残其支体，而实全躯命，且绝其为乱之本，而使后无以肆焉，岂不仰合先王之意而下适当世之宜哉？”[12]可见，朱熹在德与刑的关系方面，融合了先秦儒、法两家的思想，而又铺陈创新，提出了自己独到的见解，对当时及后世都产生了深远影响。

五、德与刑辩证思想的总结

中国传统法律文化在德与刑的关系上有一条清晰的思想脉络：从周公的“明德慎罚论”，到商鞅的“以刑去刑论”，到董仲舒的“德主刑辅论”，再到朱熹的“明刑弼教论”。周公的“明德慎罚论”认为德与刑是对立的，刑罚要少用、慎用，否则有损德政;商鞅的“以刑去刑论”认为德与刑是统一的，重刑可以抑制犯罪、威慑不法，是真正的德政;董仲舒的“德主刑辅论”认为德与刑是相辅相成的，两者都是君主治国的手段，但前者是首要的、优先的、值得提倡的，后者是次要的、居后的、不应彰显的;朱熹的“明刑弼教论”认为德与刑是高度统一的，没有主次、先后之分，前者是目的，后者是手段。治国虽应德政、教化为本，但刑罚的作用也不可忽视。

与这条主线相配套的是对刑罚轻重的争论：周公主张慎罚，随后的吕侯提出“世轻世重说”加以补充，国家应根据社会情况的变化调整刑罚的轻重;而孔子基于中庸思想，认为刑罚适中才是最理想的状态;商鞅和韩非与之相反，主张重刑，而且要轻罪重罚，如此重罪不敢犯，反而能减少刑罚;董仲舒借“天人感应说”加以阐释，认为重刑不得人心，有违天道，不可持久;朱熹审时度势，再次走向了重刑主义，他认为治国应当宽严相济，过于宽纵对老百姓并没有好处，反而滋生种种弊端。综上所述，德与刑的关系是复杂的、辩证的，刑罚的轻重也是变化的，而不是一成不变的。

六、传统德刑观对今天法治建设的启示

中国传统法律文化中德与刑的辩证思想以及关于刑罚轻重的争论，对于我们今天推进法治建设、预防和打击犯罪仍具有重要的启示和借鉴意义：

第一，我们需要处理好社会主义精神文明建设和打击违法犯罪之间的关系。古代道德教化的内容是礼教，而今天道德教化的内容是社会主义精神文明建设，精神文明建设必须放在首位。刑事司法的长期实践表明，精神空虚、价值观扭曲、行为失范是导致犯罪的主要原因。只有加强社会主义精神文明建设，弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，才能从根本上扭转社会风气、净化人们的心灵，从源头上消除违法的观念、抑制犯罪的冲动。

第二，我们需要处理好打击犯罪和教育服刑人员之间的关系。打击犯罪可以惩恶扬善，保障公民的合法权利，保证人民安居乐业，维护社会稳定。但是，打击犯罪与教育、转化服刑人员相比仍处于较为次要的地位。如果司法机关只重视打击犯罪，而不重视教育、转化服刑人员，就会走进治标不治本的误区。监狱是相对有限的，犯罪是相对无限的，绝大多数犯罪分子最终都要回归社会。因此，我们应当充分发挥刑罚的教育、转化功能，探索和推广监狱外的执行方式——社区矫正。这种方式既能降低监狱管理的成本，又能给予服刑人员适当自由和空间，让他们更好地回归社会。这也符合传统法律文化“约法省刑”“囹圄皆空”的司法理念。

第三，我国已初步建成小康社会，综合国力和国家地位空前提高，刑罚体系事关国家形象和社会文明程度，应适当予以调整。一方面，刑罚体系总体上要更加轻缓化、文明化。减少、慎用死刑，有利于保障人权，也有利于引导社会尊重生命，消除复仇偿命的陋习;另一方面，刑罚体系局部上还要更加科学化、合理化，避免不同罪行的判罚轻重失当，杜绝同一罪行因为法官滥用自由裁量权造成“同案不同判”。特别需要强调的是，刑罚轻缓不等于一味宽纵。对于特定时期社会危害性大、影响恶劣的犯罪案件，例如拐卖妇女儿童案件、电信诈欺案件、校园暴力案件应适当加重处罚力度，不轻意适用缓刑和假释，以保持对犯罪分子的威慑力和打击力。

基金项目：本文系国家社会科学基金青年项目“社会转型时期公德失范的诊断与矫治研究”（13CZX071）阶段性成果。

参考文献：

[1]李民，王健.尚书译注[M].上海：上海古籍出版社，2004：262.

[2][7]韩兆琦.史记评注本[M].長沙：岳麓书社，2011：65、1214.

[3]杨天宇.周礼译注[M].上海：上海古籍出版社，2004：507.

[4]金良年.论语译注[M].上海：上海古籍出版社，2004：10、241.

[5]李梦生.左传译注[M].上海：上海古籍出版社，2004：1106.

[6]石磊，董昕.商君书译注[M].哈尔滨：黑龙江人民出版社，2003：61、113.

[8]刘乾先等.韩非子译注[M].哈尔滨：黑龙江人民出版社，2003：774、800.

[8]阎丽.董子春秋繁露译注[M].哈尔滨：黑龙江人民出版社，2003：195.

[9]赵晓耕.古今之平：唐律与当代刑法[M].北京：社会科学文献出版社，2012：17.

[10]沈家本.历代刑法考[M].北京：中国检察出版社，2003：230.