刑罚规制个体自决事务的限度——以“不优先救母入刑”案为例

杨 建

内容提要 社会治理中存在的泛刑罚化现象和趋势，是当代国家普遍面临的实践难题。在中国推进国家治理能力和治理体系现代化的进程中，需要认真对待社会治理泛刑罚化的问题。问题的核心之一便是，刑罚在社会治理中如何面对和处理涉己的个人自决事务。涉己的个人自决事务属于伦理自决议题，涉他的个人自决事务属于道德自决议题。以“不优先救母入刑“案为例，母亲、女友同时落水、同困火场，先救谁是一个艰难的伦理自决议题。不审慎地采用刑罚手段处理伦理自决议题，会面临和产生诸多的障碍与问题。刑罚规制个体自决事务需要处理三个阶段的问题：首先是规制范围，需要理解和区分涉他的个体自决与涉己的个体自决，避免错误地对待和处理涉己事务产生的伦理责任，以保护个体自主性；其次是责任追究，需要在规制范围限定的基础上明确民事责任与刑事责任的界限，注意责任转化的条件，以确保刑罚的可证立性；第三是追责后果，需要确保刑罚的规制不致导致社会塑造和提升的目标落空，进而错失法律及其实践对道德主体的道德形象与能力的塑造与重构。

引 言

为了应对规模与复杂程度均与日俱增的社会治理难题，当代主要国家常常纷纷在社会治理中借助和倚重刑罚的力量与作用，以至社会治理呈现出泛刑罚化的表征与趋势。①然而，不断倚重和拔高刑罚效用，必然要面对这样一个问题：刑罚扩张的边界在哪里？基于这一追问，“刑罚在个人可以自我决定的事务中如何发挥效用”这个问题也随之尖锐起来。因为，个体自决事务一般被视为是由个体保留的事项，刑法通常必须对此秉持谦抑的立场。倘若刑罚机制可以突破个体自决的领域，社会治理的泛刑罚化就可能成为一个可以全面展开的治理方案。举例说，在人口结构改变的局势下，要不要结婚、什么时候结婚、要不要生育、生育几个孩子等通常属于个体自决的事务，就会面临越来越大的公共干预压力。在这种情况下，刑罚的限度对此类社会治理难题的解决能够提供怎样的建设性意义，就成了非常重要的现实问题。本文通过对个体自决事务中一个典型事例的分析，展现刑罚的强制在推进公共治理目标中的功效与限度，以期为社会治理中的刑罚机制确立一个有效的边界。

泛刑罚化与个体自决事务

社会治理的泛刑罚化不仅是一个重要的实践问题，也是一个重要的理论难题，简单地赞成或否定并无助于议题的理解与解决。在中国的语境下，社会治理的泛刑罚化不是一个可以被简单概括的现象，它有着复杂的表征与成因：它体现在刑事立法的扩张上，但罪名的增加并不必然就是泛刑罚化；②它体现在刑事司法的扩张上，但刑事司法对传统民事以及行政领域的“侵蚀”，直观上似乎并未造成多少司法体系内部的紧张与冲突；③它还体现在党政机关行政执法的扩张上，刑事性质的立法、执法权转移到其他党政机关手中，或者越来越多的党政机关越来越多地借鉴刑法体系中的惩罚机制以运行自身的职能；它还体现在现代公司的商业扩张上，特别是其中的大中型公司借助包括信息科技在内的力量，辅助改造了社会治理的方式和边界，从事着在以往可能会被视为刑事犯罪或者实际上侵犯到以往刑事立法所保护的核心法益的行为。

本文探讨的是泛刑罚化的一种特殊情形——刑罚适用的范围扩张至个人自主生活的核心区域，进而特殊道义义务被纳入刑法空间，受到刑罚的规制。文章力图呈现这类刑罚规制个体自决事务的过程，以说明刑罚机制在社会治理中的边界。

近年来，我国的法律实践中出现了一些用刑罚干预个人自主生活中的特殊道义义务的案例，本文选取“不优先救母入刑”案为分析对象。这类案件最近以司法考试试题的方式出现在社会公众和法律人面前。2015年国家司法考试卷二的多项选择题第52题追问了这样一个问题：“甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪”。④司法部对此给出了肯定的回答。换言之，在类似女友和母亲同时落水、同困火灾的情形中，按照司法行政机关现行的理解，不优先救母可能面临否定性的刑法评价，招致刑事制裁。尽管这一例证在很大程度上属于“想象中的案例”，但这个想象中的案例却触及现实社会治理中的真问题，即如果要用刑罚去规制个体自决事务，条件是什么，边界在哪里？换言之，它能够类型化“个体自决事务进入刑法”这一类泛刑罚化的核心特征，凸显个体自决事务规制的困境，且也真实反映了社会治理方的部分思路和策略，因而仍构成一个理想的分析范本。

如上所述，刑法上并没有强制规定成年、健全的直系近亲属之间有相互救助的法定义务，而刑法评价却借“不作为犯理论”渗透到母亲、女友优先选择谁的伦理困境中，企图通过刑罚的适用来干预和解决此类社会生活中的实践难题，这类做法实际上折射出整个社会治理结构的变动图景：刑罚作为治理手段越来越广泛和频繁地被应用到之前未曾进入的领域。

刑罚机制干预个体自决事务的范围：止步于涉己个人事务

在有关法治与人治的探讨中，有一类观点很具有直觉上的迷惑力。这种观点认为，法治究其本质也是一种人治。因为，政府的运作及其职能的实现都要依靠公务人员，公务员也是人，说到底，法律终究是人制定的，也要靠人来执行。这种观点的错误之处在于，误解了作为个体的人所兼负的多重身份的性质与蕴意，进而混淆了不同事务之间的范围与界限。对于母亲来说，我是她的儿子；对于妻子来说，我是她的丈夫；对于学生来说，我是他们的老师；对于单位领导来说，我是下属；对于商家来说，我是消费者。这些身份我们还可以继续列举下去。换言之，我们在不同的语境和关系中有着不同的身份与诉求，对应着不同的事务范围，如果不加区分地在这些身份和事务中跳跃或混淆，就很容易在类似的讨论中犯下似是而非的错误。对于理解法治而言，政府工作人员身上兼负的其他(除公务员这一身份之外，其他普通人也具有的)身份其实不是必然相关的。在“不优先救母入刑”案中，司法部现有的答案也存在着相近的问题。

每一个体都具有多重的身份，这些身份可以依据涉及领域的不同将其区分为私人领域的身份与公共领域的身份。譬如说，儿子、丈夫这一类身份一般属于私领域，消费者、市民这一类身份一般属于公共领域。“不优先救母入刑”案的意义就在于，它开启了一个重要的理论问题：我们应当如何理解和面对公共领域中的私人身份？⑤当私人身份进入公共领域之后，私领域的身份诉求具有怎样的规范性意涵？遗憾的是，面对这一重要的追问，司法部借由公布的司法考试答案所做的回应过于简单和草率，错过了问题的焦点。

私人身份以及对应的私人事务进入公共领域往往会形成较为复杂的关系结构，粗略地看，至少可以区分出三种不同的情形，法律可以予以不同的对待。以母子私人关系为例，母亲与儿子走出家门，进入公共领域，便与所有进入公共领域的私主体一样，同时获得了一个公共的身份，比如说均是市民。这样，我们可以看到：(1)作为市民的母亲与作为市民的儿子，他们之间的母子关系并不会因为市民身份的加入而消失，相反，往往公共领域会对这种私人身份以及关系予以尊重和维护。譬如说，在文明的社会，一般会为需要哺育未成年子女的母亲在公共领域准备封闭、干净、便捷的哺乳室。(2)当然，公共领域也会对私人身份关系做出诸多限制。比如，母子关系不构成母亲可以任意插队的理由；接送子女上下学也不可以占用行车道、阻塞交通等等。(3)当私人身份关系可能会影响乃至危及公共领域的秩序或利益时，则会产生对私人身份关系的禁令。比如从事律师工作的子女禁止在母亲担任法官的法院代理诉讼；仲裁员必须回避近亲属的案件；夫妻不能在同一单位同时担任主要领导职务等等。所以，我们大致可以将公共领域中的私人身份/私人事务区分为三种规制类型：予以尊重和维护；做出限制；以及禁止。我们试着将这三种规制类型运用到母亲在公共领域落难的情境中。对于母亲落难，排除特殊的情况，儿子当然会有强烈的理由和动机去施救。从公共道德的角度看，这样的施救是被提倡和鼓励的；但倘若施救母亲是以侵犯他人或公众的利益为代价，通常来说，这样的施救会被限制，这种限制往往体现为需要事后补偿他人或公众的损失；如果是以牺牲他人的生命，或者将他人的生命置于危险的境地以施救自己的母亲，这样的施救则会被禁止。

不过，本文讨论的“不优先救母入刑”案涉及的情境不是需要侵犯他人的利益以拯救母亲，也不是为了施救母亲而将原本没有生命之忧的他人置于危险境地。本案的情境是：母亲与他人同时落难该如何抉择？落难的母亲与落难的他人之间最大的不同在于，儿子与母亲之间存在着一个强烈的个人联结，这个联结通常来说使得母亲构成了儿子个人生活中的一个重要部分，对儿子生活的幸福程度有着重大的影响，这样的私人身份关系是伦理性的。对于同时落难的其他陌生人，儿子与他们之间也是私人关系，只不过，这种私人关系对他的个人生活来说是外在的、间接的、次要的，这样的私人身份关系是道德性的。⑥换言之，如果借用徳沃金对伦理概念的界定，⑦我们至少可以将个体自决事务区分为两类：一类是涉己个人事务，涉己个人事务更加地私人化，更紧密的关联于做出决定的个体自身的个性、自主能力与尊严，主要影响的也是抉择主体本人的生活，因而被称之为伦理性的个人自决事务；一类是涉他个人事务，涉他个人事务中的抉择主体仍然是具有自由意志的主体，但涉他的自决事务需要双方意志的合意，需要恪守对他人的义务，需要尊重他人的合法权益，所以又被称之为道德性的个人自决事务。

用徳沃金的话来说，道德主要关乎我们应当如何对待其他人，伦理主要关乎我们自身应当怎样好好生活。⑧在母亲与他人同时落难的情境中，伦理责任与道德责任似乎出现了颇为紧张的关系。但实际上，常识在这一点上是正确的：母亲与陌生人同时落难，正常的反应都是选择先救母亲，当事人并不会因为选择了救助母亲而需要承担道德责任。这一点在理论上也能得到妥当地说明。根据德沃金的判断，伦理责任与道德责任并不会形成真正的冲突。⑨对道德主体来说，在这两者之间，第一重要的是生活好，也就是实现伦理价值，然后才是从这一点出发去思考和决定如何实践我们对于他人的责任，也即实现道德价值。⑩所以，面对同时陷入危险境地的母亲与他人，正确的做法是，儿子应当优先救助自己的母亲(儿子如果没有这样做可不可以予以刑法评价则是另一个问题)，公共领域应当对此予以尊重和维护。

但“不优先救母入刑”案处理的并非是母亲与陌生人之间应当优先救谁的问题，而是如何在母亲与女友之间进行抉择。显然，女友与儿子之间也存在一个伦理性的私人身份关系，先救母亲还是先救女友的问题因此变得艰难起来。困难在于，它需要回答以下问题：对于一个美好生活来说(living well)，到底是母亲还是女友更重要？不同的价值准则与伦理观念会倾向于给出不同的答案。从儒家强调的孝道出发，可以得出母亲更优先的结论；但如果是从个体主义，某类美德主义，或者效益主义的准则来看，母亲当然优先的结论就未必能成立了。譬如，持个体主义立场的儿子可能会认为，对于他自己的生活来说，他的爱人才是他需要放置在最优先位置的生活意义之源。

问题不仅仅在于不同的价值立场和伦理观念对应着不同的选择，以及这些立场与观念之间孰优孰劣，问题更在于这一类“哪种私人关系更重要”的问题对于每一位个体来说都是不一样的。这一类抉择不仅仅取决于(特定的地域)事实上更流行、更有宰制力的伦理观念(不论这个支配性的伦理观念能不能经得起规范检验)，更是受到他的成长经历、生活状态、受教育水准、际遇、性情等偶然与后天因素的影响，受到他意愿成为怎样的人的伦理决定的支配。也就是说，究竟哪一种关系对于个人的美好生活来说更重要我们并不知道，因为每个人有每个人的生活“事实”和理由。可见，此种境地之下如何在母亲与女友之间进行抉择，是归属于涉己的个体伦理自决的事项。

这并非意味着各种伦理观念都能够在同等程度上得到证成，或者不存在客观正确的伦理价值，这也并不意味着行动主体各种各样的伦理自决没有对错可言。但前述的说理已经表明，面对这种复杂的经验事实与多元的伦理观念，很难找到一个一劳永逸的解决方案。除非，我们通过立法/政策/司法适用等方式强行为这一生活中的实践难题确立一个统一的答案。

但这种解决问题的思路与方案会带来性质上更为棘手的问题。且不说为伦理自决的难题强行确立一个统一答案实际上并不会消解这些伦理难题，从公共道德的角度看，这样的做法还会导致社会治理的正当性危机。因为，这种伦理性的事务事关一个人对何为他的美好生活的理解与安排，无论对与错，这种安排首先涉及的是伦理的而非道德的判断，因此必须由他自己去决定。这样才可以确保他的生活是自主的、有尊严的、也是他自己应当负责的。倘若政府强制为个体生活中的优先次序进行排定，容易引致以下的困境：(1)面对诸如是先救母亲还是女友的难题，因为存在一个排除当事人自主选择的法定安排，倘若当事人放弃自己的伦理自决，这会导致实质上由政府做出的决定，对应的所有后果却要由私人来承担的不义困境。(2)倘若当事人坚持自己的伦理自决，进而与法定的安排冲突，便会导致法律的否定性评价，甚至招致刑罚，根据本文下一节的论证，这样的法律强制同样得不到证成。(3)政府介入这一类伦理自决不仅存在超越权力边界、欠缺正当权威的问题，将这类伦理抉择揽入政府需要管理与负责的事务范围，也将衍生出在数量上、规模上、复杂性上政府均无法负荷的重担。

所以说，这一类伦理事务，与涉他个人事务不同，属于个体保留的自决空间。正是基于对伦理自决重要性的认识，我们可以理解德沃金为什么将平等尊重每一位个体的伦理自决称为政府必须遵守的两条根本的政治原则之一，并认为不尊重伦理自决的治理毫无正当性可言。可见，刑罚可以调整涉他的个人自决事务，但必须对涉己的个人自决事务保持尊重。

刑罚机制对个体自决事务的责任追究：论证负担与责任转化

正因为伦理自决很重要，当今世界的普遍做法是将伦理自决衍生出的权利规定进宪法。比如，大多数国家均在宪法中确定了对私有财产权以及言说自由权的保护，并将原则性的保护细化、落实到民法、行政法、刑法等部门法的具体条款之中。如果说，伦理自决具有宪法上基本权的性质，“不优先救母入刑”案在刑罚规制范围上遭遇的限制会怎样延续到刑事责任追究上来？

伦理自决作为基本权，首要体现的是政府与公民之间的一种特定关系。伦理自决作为一种消极的权利，法律为了保护这一类权利，为政府的行动划定了界限，政府不可以越过法律规定的界限，以禁止、审查、重新解释、惩罚等任何一种方式对这一类权利进行干涉，不可改变个体所处的伦理上“自决”的规范状态。但禁止政府干预伦理自决并不意味着这一类伦理行动在法律上便不受限制。倘若伦理自决的实践过程延伸到、涉及他人权益的部分，便会产生法律责任追究的问题。

正如上文已经分析过的，“不优先救母入刑”案涉及的不是侵犯他人利益(应予以限制)或者牺牲他人生命(应予以禁止)的情境，而是公众必须对救母亲还是救女友的“选择”予以尊重和保护的情形——救母亲还是女友事关当事人的伦理自主，这种伦理自主的实践没有因为实施过程或结果涉及其他人。如果我们仍然要对不优先救母的行动予以惩罚的话，在法律层面应当如何操作才能实现？我们需要逐一考虑相关的可能性，以尽可能合理化、最佳化这种泛刑罚化的举措。我们首先要排除政府以立法的方式直接出台新的法律规定的做法，因为这样做政府就越过了权力的边界，违法干预了宪法保留给个体的伦理自决权。意图追究当事人的民事、刑事责任，稳妥的做法是探讨法律适用、法律推理上的可能空间。

儿子、母亲、女友彼此之间都是私人身份关系，我们首先考虑追究当事人民事责任的可能性。社会治理泛刑罚化的一个重要表现就是用刑罚的手段去实现民事责任，这一做法能够顺利实施的前提之一是，当事人确实需要承担民事责任。倘若与本案相类似的很多情境中民事责任本身就不成立，民事案件刑事化便失去了主要的支点。

回到本案中来，查询可能的请求权基础，《中华人民共和国婚姻法》第四条规定：“……家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”《中华人民共和国反家庭暴力法》第三条规定：“家庭成员之间应当互相帮助，互相关爱，和睦相处，履行家庭义务。”这是现行法律体系中与本案直接相关的法律依据。按照现行法律以及司法实践中的惯常理解，儿子与母亲之间存在家事法规定的“互助义务”，相对的，儿子与女友之间则不构成家事法上的“家庭成员”。在母亲与女友同时落难，儿子事实上优先救助女友，母亲最终受伤或死亡的情境中，能否实现对儿子民事责任的追究取决于对以下几个问题的回答。

第一，前述家事法中对家庭成员间相互帮助的规定，其属性与效力是什么？就该条文的属性而言，(1)它并不指向行为人的具体行动，没有发出明确的行动指令，也欠缺对法律责任、法律后果的规定，构成要件不明，因此不属于法律规则；(2)它概括性地要求相互帮助，但既没有立基于个体的权利，也没有指向某种符合正义的分配，相互帮助的表达也难以为有关抚养与赡养的法律规则奠基，因此不属于法律原则；(3)家庭成员间相互帮助的规定，不是意图勾画一副有待实现的远大蓝图，也不是一定时间之内实现某一项可欲的功利目标的手段，因此它也不属于法律政策。这样的法律规定，更多表达的是一种美好的意愿或者说社会期待，在属性上属于倡导性的规定。而倡导性的法律规定就其效力而言，没有强制的规范约束力。

第二，不优先救助母亲是否构成对家庭成员间相互帮助的法律规定的违背？要构成对一项义务的违反需要同时满足以下几个条件：(1)存在一项法定义务；(2)有执行这项义务的实际可能性；(3)没有执行这项义务。就可能性而言，“不优先救母”案对事实有一个很强的设定，它排除了当事人能同时救助母亲和女友，或者在救助完一方之后还能接着救出另一方的情形，因为如果是这种情况，问题就消失了。所以它给定的情形是当事人只能选择救母亲与女友当中的某一个，但这种对可能性的设定很难与事实相切合。世上当然存在着能同时救母亲和女友的男人，但还存在着大量既不能救助母亲也不能救助女友的男人，母亲与女友同时落水，他们不会游泳；母亲与女友同困火场，他们不知道火场救人的知识与技能。这就导致了一个不平等的责任追究的场景：在没有优先救助母亲要不要追究当事人的责任的问题上，我们需要事先对涉事的当事人做出筛选，将他们区分成有能力者与无能力者，并选择性的追究责任。这也使得，同样一件行为(没有救助母亲)会因为当事人的区别出现迥异的法律评价。换言之，我们在第二个条件上遭遇了困境，这项假定的法定义务不具备被普遍遵守的可能性。

第三，违背了家事法规定的救助义务是否必然招致民事责任？在前面两问均不成立而我们都假定它们成立的情况下，也依旧不能得出可以追究当事人民事责任的结论。理由在于：(1)当事人没有履行“救助义务”并不表示他是拒不履行。倘若我们考虑当事人主观上的过错，对于母亲与女友同时落难的境地，当事人既不存在故意，也不存在过失，对于落难的结果更没有期待或放任，因此欠缺主观上的有责性。(2)没有优先救助母亲，当事人的“不作为”与这个母亲的受伤或死亡的结果之间欠缺引起与被引起的因果关系。直观上看，能够救助落难的母亲而没有救助，似乎没有救助的不作为导致了或者至少说放任了母亲的伤亡，因而不作为与损害结果之间存在因果关系。对此，我们想象一个相反的情形：当事人积极展开了施救行动，但母亲最终还是伤亡，我们可以认定当事人的施救行动与最终的损害后果之间存在因果关系吗？实际上有无因果关系是一个事实判断，不应该做结果反推，也不应该与当事人的主观动机相混淆，或者将具有违法性的肇因行动(比如说将当事人的母亲推下河，或者纵火/将当事人的母亲锁在火场等)与事后的救助/不救助行动相混淆。(3)在欠缺主观恶意和因果关系的条件之下，援引公平责任原则来追究当事人的民事责任也不可行，因为这样做不符合适用公平责任原则的限定条件。

综上所述，我们没有制度和逻辑上的空间以合乎法律规定的方式追究(没有优先救母的)当事人的民事责任。那不优先救母的当事人能否构成不作为犯罪，被追究刑事责任？换言之，有无可能将本案民事案件刑事化？

以下几个基本的理由阻碍了本案民事案件刑事化。第一，从整个社会治理的结构来看，刑法扮演着最后的手段的角色，当事人的行为如果可以被民事、行政责任处理，一般就不会产生和被追究刑事责任。根据这一原则，倘若这类不优先救母的行为连被追究民事责任的可能性也没有，那当然也不可能有法律上的空间被追究刑事责任。第二，与民事责任相比，追究刑事责任还意味着需要承担更强的举证和论证的义务，上述“不优先救母”案中探讨民事责任能否成立的三个问题，在追究刑事责任时需要通过更严苛的检验。换言之，刑事责任的追究要满足刑罚的基本构成要件，其对行为的不法性、行为人的主观过错、行为与损害法益后果之间的因果关系设定了更强的过滤门槛。因此，不难得出否定性的答案。第三，当我们意图以刑罚来实现对一个人责任的追究时，还要遵循罪刑法定的基本原则。如果刑法没有明确对“不优先救母”的此类行为做出归罪以及如何惩罚的规定，就不得对此类行为施加刑罚。罪刑法定的基本原则也要求刑法实践禁止类推解释。总而言之，“不优先救母”入刑不具有法律上的可行性。

很显然，面对涉己个人事务，刑罚机制无法在法律框架之下有效完成对刑事责任的追究。这一结果还引致了一个新的追问。与民事责任强调补偿损失不同，刑罚是一种否定性、惩罚性的价值评价，一般带有强道德评价和塑造的色彩。因此，对本案所追求的以刑罚来实现对涉己个人事务的责任追究来说，在社会治理的图景中，会因这样的责任追究造成怎样的后果？

刑罚机制追究涉己个人事务的后果：挫伤行动主体的道德形象与道德能力

当法律主张当事人面对同时落难的母亲与女友，必须先救助母亲，否则便构成不作为犯罪，可以被施加刑罚的时候，这样的法律适用不仅将守法的民众推进了一个更艰难的道德处境，也会催生很多荒唐的结果。任凭类似的做法扩大化，不仅个人的美好生活(个人正义)很难实现，公共生活的正义也会渐行渐远。

首要的一个问题是，法律责任的追究与认定能够影响主体的道德形象与道德能力吗？试举一个例证。最高人民法院2011年出台《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》，该解释规定：婚前贷款购买的不动产归产权登记方所有，婚后一方父母为子女购买的不动产登记在子女名下属于夫妻一方个人财产。在此之后，全国各地纷纷涌现房产加名潮以及夫妻双方包括夫妻父母双方的经济攻防战；在北京、上海、南京等地政府出台或改革中小学教育学区区划政策或者房产限购政策之后，各所在城市也纷纷出现了很多假结婚、假离婚潮，丈夫与岳母结婚，儿媳与公公结婚，短时间内频繁离婚、结婚的闹剧。对此，我们当然可以进行道德规劝，但这类规劝无法代替或回避一个重要的问题，即特定的法律和政策“诱发”、“迫使”和塑造了类似的不道德行动。法律对公民行为和认知的塑造是一个不容忽视的问题。

紧接着的一个问题是，如果法律责任的追究能够影响、塑造乃至重构道德主体的道德能力与道德形象，那么应当致力于塑造怎样的道德形象与道德能力？实际上，在实质价值领域可能出现广泛而持续的分歧，倘若法律要尊重个体在伦理抉择上的自主权，势必要在关乎个体生活的实质规划与抉择上秉持中立原则。所以，法律对道德主体的塑造，不是实质道德价值的灌输，而是对道德主体的道德能力的维护和提升，使得法律之下的道德主体能够做更加负责任、更加审慎、更加能够被证立的伦理和道德决定，成为一位更自主、更有责、更有尊严和自由的道德主体。进而，一个进一步的问题是，“不优先救母入刑”案当中的刑罚规制对道德主体的道德形象和道德能力的塑造/提升成功吗？

这个问题的答案也是否定性的，(1)按照本案的处理，本案中的当事人必将陷入道德不义的境地。对于一般人来说，无论失去母亲还是女友，都是极其痛苦的，在蒙受道德损失的同时，都会陷入对自己道德能力有限的“悔恨”和“审判”之中。刑法对不优先救母行动的惩罚，无论当事人拯救的是母亲还是女友，都恶化了当事人的道德处境：法律的限定显然增加了不救母亲的道德负荷(不管这种道德负荷能不能被证立)；但同时，这样的限定却不能成为当事人对不拯救女友的举动的谅解事由，也不能缓解他的道德伤痛，甚至会以反讽的方式加重自我的道德责难。(2)在本案中，法律以两种方式虚构了一个不现实的道德主体形象。一方面，法律要求当事人优先救助母亲，意味着在这种特殊情况下，法律认为亲情更重要。这样的法律设定预设着，作为个人的道德主体，她的道德理解力和抉择力相比之下是残缺的、不足的，立法者的理性判断具有实质上更高的水准，一个理想的道德主体理应承认自身道德能力的不足，并习惯性地顺从更强、更优的立法者的道德决定。另一方面，法律又以超出理性期待(可能性)的方式对当事人提出了一个过高的要求。法律不仅预设了当事人在母亲、女友同时落难的情境中能够保有理性分析和行动的能力，而且预设了当事人具备专业救助的基本素养和技能。很显然，在这样的设定中，法律预想和勾画的当事人更像一位超人，而不是理性受限的道德主体。但法律的这两种道德勾画方式明显是相互冲突的。(3)倘若我们以本案中的方式提供道德塑造方案，我们还以一种特别的方式误解了道德主体。当道德主体陷入诸如本案中的艰难抉择(hard choice)的境地，惯有的理性决断和评价的机制就不一定奏效了。迫在眉睫的危难与压力之下，道德主体的很多行动并非基于审慎的思考或理性的权衡，因为缺乏理性发挥作用所需的最基本的时空条件，道德主体的“行动”很多是出于潜意识或本能或是完全随机性的应急反应。法律强行对此类境地中的主体进行道德塑造，不仅是误解主体的道德属性的表现，而且注定会无效和失败。

结 语

经由刑罚规制个体自决事务三个阶段的分析，能够得出如下的结论：刑罚在社会治理中存在着适用的边界，对于个人自主生活中的涉己个人事务，刑罚机制应树立谦抑的基本立场。这类伦理自决的事务并非全然不可干涉，但刑罚规制措施显然是不适当的，社会可以转而以政策鼓励、道德褒奖、税费减免、公共说理与辩论等方式代替刑罚来引导和影响涉己个人事务的判断与抉择。这也是提升与实现社会治理能力和治理体系现代化的有效途径与正确方式。

①See Douglas Husak, Overcriminalization: the Limits of Criminal Law, Oxford University Press, 2009.

②美国一些学者将实体刑法的扩张视为泛刑罚化的主要表征，国内较早的类似观点可参见何荣功《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，《中外法学》2015年第2期。但笔者认为，这样的理解是片面的、错误的，特别在中国的语境之中，类似的描述和归纳会错失焦点。

③将“社会治理的泛刑罚化”理解成基于一般预防的目的所设立的刑事威慑性政策的理解是不成立的，是对这一重大实践动向的误解。前述的这种理解可参见徐伟《“社会治理刑罚化”的批判：逻辑、经验与实践》，《华中科技大学学报》2017年第3期。

④参见http://sifa.eol.cn/shi_fa_zn/news/201509/t20150919_1317912.shtml，最后访问时间2017-08-06.

⑤一个相近的问题意识但并不一样的处理可参见Thomas Nagel, Concealment and Exposure, Philosophy &Public Affairs, Vol.27, No.1 (winter 1998), pp.3-30.

⑥本文对伦理性与道德性的区分是初步的，是在德沃金的意义上进行使用。而非表示母亲与儿子之间只有伦理性关系没有道德性关系，陌生人与儿子之间只有道德性关系没有伦理性关系。这样的理解是对以上区分的误读。

⑦See Ronald Dworkin, What is a Good Life, The New York Review of Books, Feb. 10, 2011.

⑧见前注。威廉姆斯在《伦理学与哲学的限度》中也有一个类似的对于道德与伦理的区分，参见[英]B.威廉斯《伦理学与哲学的限度》，陈嘉映译，商务印书馆，2017年，第10-12页。

⑨德沃金在他去世之前最重要的著作《刺猬的正义》中捍卫了“价值一体性”的命题，主张伦理价值与道德价值存在内在的关联并相互支撑。具体的论述可参见Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, 2011.

⑩See Ronald Dworkin, We have a responsibility to live well, The Guardian, Thursday 31 March 2011, available on https://www.theguardian.com/books/2011/mar/31/ronald-dworkin-morality-dignity-hedgehogs.