知识产权运营中发展权保护的几个基本问题

张 冬，牟群鹏

(哈尔滨工程大学 人文学院，哈尔滨 150001)

发展权一度是国际人权领域的研究热点。伴随着数字技术浪潮对全球的冲击，贸易开放和科技合作正成为被普遍认可的国家建设需求。发展权的价值并没有、也不应该悬浮和局限于政治高度，而是有必要落地，作为一项具有普遍性和根本性意义的权利，在全球化竞争中发挥切实的现代指导意义。

这里选择以世界竞争的“通用语言”知识产权为切入点。研究发现，在现代知识产权保护的立法和政策制定方面，发达国家和发展中国家往往存在差异：前者多强调对权利的保护，后者更注重知识的传播和利用。而对于现代发展权的关注，国外研究凤毛麟角。国内几位学者的研究虽具有一定的启示性，但莫衷一是：杨泽伟从发展权的角度研究“后京都时代”碳排放权的分配问题，为中国提出了解决国际碳排放分配问题的建议；陈俊从哲学的角度分析全球排放问题，为发展中国家的平等发展权进行道德辩护；王培舒和赵中伟等学者从TRIPS和WTO领域入手研究发展权，认为这一国际法律框架没有充分保障发展中国家的技术创新，使其处于低技术水平和先进技术进口方的被动地位，大大增加了其发展的成本，影响了其发展权的实现；梁洪霞从宪法角度探求发展权的权利属性，认为发展权是公民的一项基本权利，应该得到宪法的确认；滕锐探讨了知识产权与发展权的关系，梳理了发展权与工业产权及传统文化的关系，在借鉴先进国家经验的基础上，提出了完善我国知识产权制度的建议。基于此，再考量我国所处的知识产权强国建设这一关键性历史阶段，知识产权运营模式和路径的构建是一大难点，正在摸索和提炼，急需一套理论基础。那么，能否通过探究和释明知识产权运营中的发展权保护之核心、行使条件及其具体指导原则，来为我国知识产权运营建设提供必要的理论支撑和指导建议？为此，本文拟以知识产权运营为切入点，尝试探究现代发展权的几个基本问题。

一、知识产权中发展权的概念

知识产权的保护水平应与本国经济发展水平相适应。在知识产权领域引入发展权的概念，最终目的是在合理保障私权的基础上促进可持续创新，使智慧成果造福社会。因此，所谓知识产权中的发展权，应着眼于知识的传扬、文明的进步和社会的发展。这种发展权应当不加区分地属于所有国家和地区，而且这种发展是一种共同的、持续的、平等的发展。

(一)知识产权中的发展权

发展权的定义有多种，各有千秋。笔者以为，发展权属于人的个体和人的集合体在不同时空限度内得以共存、均衡、持续地发展的一项基本权利。知识产权中的发展权是指权利主体能合法受益于智慧成果、并能依法利用知识产权实现自身发展需求的权利。这一权利不受地域、种族、性别和年龄等因素的限制，并且具有永续性和不可剥夺性，贯穿权利主体从诞生到消逝的整个生命周期。

其实，从知识产权法的三重宗旨出发，可把握知识产权中的发展权之本质。第一重，保护私权。当出现损害知识产权的新型侵权行为但法律尚无明确规定时，权利人可否基于发展权而要求规制这种侵权行为、要求获得救济。第二重，促进再创新。当再创新受到普遍阻碍、知识产权非理性运营现象普遍但尚不构成侵权时，再创新者(含集体)可否基于发展权而提出主张或抗辩理由、提请规制非理性运营行为。第三重，增进社会福祉。当权利人的技术保护措施过度限制和阻碍了公众合理接触及获取作品而公众无法充分合理地享受到作品产生的社会效益、作品对公众的精神文化等层面的提升作用也难以实现时，公众可否基于发展权而提请平衡保护社会公众利益以增加“合理使用”的适用空间。

实质上，这一权利内含利益平衡的思想，即要求权利人在实现自身发展的同时不能侵害到多数相对人及社会公众的合法利益，否则可以采取合理的措施限制该权利人的利益，使权利义务双方的利益达到平衡状态。这一权利的主体和客体是利益受到知识产权制度影响的各方，主体和客体具有相对性，在一定条件下可以互相转化。个人、集体、民族和国家都可以享有这一权利，发展中国家和发达国家、知识产权权利人和其对应的义务人都可能享有这一权利。据此，当知识产权存在非理性运营现象而侵害到社会公众的利益时，社会公众就可以主张这一权利，而当社会不重视保护私权而使知识产权权利人的利益受到损害时，权利人同样可以主张这一权利来扩大对私权的保护。可见，主张发展权不是为了限制权利人或义务人任何一方的利益，而是自始恪守公平合理的利益平衡。

由此，发展权应当具有三个特征：其一，共同发展性。发展是全人类面对的普遍问题，地球的繁荣离不开每一个国家。发展应当是共同的发展，每个国家都富强了人类才能延续多元灿烂的文明，发达国家应当积极援助发展中国家，为其提供发展机会。其二，平等发展性。发展是共同的目标，也是最终的归宿，然而目前的知识产权游戏规则是以发达国家为主导来建立的，对发展中国家的利益考虑较少，这种不平等性会使发达国家与发展中国家的差距越拉越大。其三，持续发展性。发展不是存续于某一个时期的阶段性问题，而是贯穿人类历史的重要问题。

(二)发展权与知识产权的关系

知识产权中的发展权兼具人权和知识产权的一些特征，但侧重于权利主体通过知识产权实现发展的利益。从价值位阶上看，人权高于知识产权，而发展权是一项具体的人权，因此发展权的价值位阶要高于知识产权。

发展权与知识产权的主要不同有二：其一，法律特征不同。发展权不具有排斥性和独占性，任何主体都可以同时享有这一权利；知识产权一旦被权利人享有，在权利有效期内，不经权利人许可，他人不得再享有该项权利，而且同一客体上不能同时存在相同的知识产权。发展权也没有时间和地域的限制，权利人不因地域和时间的变化而丧失发展权；知识产权则因不同国家法律的规定而有差异，超出某一地域则权利失效，同时知识产权只在法律授予的独占期间内有效。其二，主客体范围不同。发展权主体包括个人、集体、民族和国家；知识产权则为个人享有，特殊情况下集体可以享有。发展权的客体是侵害到权利人利益的个人、集体、民族和国家，知识产权的客体则是知识产品这一无形物。

发展权与知识产权的交融之处也有二：其一，创设初衷相辅相成。知识产权的创设初衷是为了将特许经营变为合法垄断，而发展权的创设初衷是为了协调权利义务双方的利益，使二者的发展利益能得到共同实现，保证社会效益达到最大化。发展权能改善知识产权运营中出现的不合理现象，使权利义务双方共享运营成果。其二，权利性质有交汇。知识产权兼具人身权和财产权双重权利属性。发展权是第三代人权，而财产权又是一项重要的人权，故发展权具有财产权的一部分属性，与知识产权在财产权属性上有共同之处。知识产权中的发展权源于人权，从属于人权，其价值位阶在人权内部低于生命权等权利，高于财产权等权利。目前知识产权的财产属性发挥得更充分些，故在进行价值位阶比较时，可将知识产权置于财产权层面。由此，发展权的价值位阶高于知识产权。

(三)知识产权中发展权理论的基本框架

提炼知识产权运营中发展权的理论框架，是深耕问题的基石。最基本的，需要涵盖宗旨目的、指导原则、主体和客体、内涵和外延、理论基础、特征及行使条件等。

知识产权中的发展权，其宗旨就是使社会能共享智慧成果所产生的收益，保护文化传播和再创新不受阻碍，促进权利人和社会公众的利益平衡，使所有人能平等地使用智慧成果，以实现智慧成果的最优化配置。相应地，知识产权中的发展权之目的，应当是改变全球范围内知识产权占有和发展的不平衡、不充分的现状，创建知识产权共同体，促进全球范围内智慧成果的传播和发展。

所谓知识产权共同体，是指知识产权权利主体追求自身利益时兼顾他人合理关切，在谋求自身发展的过程中促进所有主体共同发展。所以，知识产权中的发展权之核心是实现两组利益平衡。一是权利人与社会公众的利益平衡。知识产权的获得可以看成一种契约，权利人为社会创造智慧成果供人们使用，社会则赋予其一定的独占权作为酬劳。同时，对权利人的保障应限制在合理范围内，否则就会压缩社会公众的利益空间。社会公众的利益受到损害，权利人的知识产权就失去了授权基础；因此，要协调好二者的利益，实现共赢。二是发达国家与发展中国家的利益平衡。对于发达国家来说，知识产权成为它们财富的主要来源，发达国家越来越依赖专利、版权和商标保护来维护自身在国际市场上的竞争力。亚里士多德说过，“过度即邪恶”。知识产权过度滥用，会转化为知产霸权，知产霸权集形式上的合法性与实质上的非正当性于一身，成为先进国家打压后发国家最为常见和有力的手段。发达国家作为知识产权强国，总是试图不断提高全球范围内的知识产权保护标准，以在全球贸易中赚取更多利益；但是，全球范围内的知识产权保护标准应当适应大多数国家的国情，否则有不合理之嫌。

至于知识产权中的发展权的具体指导原则，可以考虑包括三个：其一，利益平衡原则。如上所述，发展权应实现权利人与社会公众的利益平衡、发达国家与发展中国家的利益平衡。其二，促进再创新原则。知识产权的设立目的之一就是鼓励再创新，发展权应当能不断促进再创新，推动整个社会的可持续发展。检验知识产权的发展是否合理，一个重要指标即为是否有助于实现再创新。其三，效益最大化原则。发展权应当能使整个社会在知识产权领域里达到效益最大化，这就需要兼顾各方的利益。知识产权领域的效益主要由两个主体产生，即权利人和社会公众。社会公众在人数上占有绝对优势，因此实现知识产权领域效益最大化的关键是使社会公众的效益达到最大化，知识产权的运营就应从这一角度出发。知识产权中的发展权是一种具有抽象性和根本性的权利，对于整个知识产权的发展具有重要的指导意义，是协调权利人与社会公众利益的重要依据，如同公序良俗在民法中的重要地位一样；因此，其起到的更多是指导协调作用，警示效果大于应用。

那么，有效行使知识产权运营中的发展权，其所需的要素，可考虑同时满足以下条件：(1)发展利益具有普遍性。这种发展必须符合某一群体或某些国家的正当利益，也就是说，一定数量的义务人由于权利人享有的知识产权而发展受到阻碍。(2)发展利益具有根本性。这种发展利益必须涉及人类生存的根本性利益，即那些人人生而享有的最基础的权利，例如生命健康和言论自由。(3)发展利益具有正当性。要求保护的利益必须是道德的，符合大多数人的利益，不能明显违背公平原则。

二、知识产权中发展权的主要理论根据

有必要为发展权探寻精当的理论根据。已有学者从土地发展权和农业知识产权融资的角度研究发展权，得出了有创见性的结论。因此，从知识产权角度研究发展权，为重新协调权利人与社会公众的利益提供理论指导，也是有益且可行的。以下几种有代表性的学术理论可证成知识产权中的发展权。

第一，知识产权的立法本意。赋予权利人以知识产权不只是为了使其能独占使用并获得经济利润，更是为了保护智慧成果，促进社会的进步和繁荣，最终使人们能享受到更多的技术成果。对于知识产权，美国宪法规定：“为促进科学文化和实用技术的进步，国会有权使作者和发明者对他们值得尊敬的作品和发明获得一定期限的专有权利。”这就意味着版权法和专利法的根本目标是公共利益，版权和专利权的行使都必须有一定的期限限制。在“Mazer vs Tein”一案中，高等法院认为公众可以从作者的创造性活动中受益，而版权垄断是实现那样的创造性劳动的一个必要条件。这就表明授予个人版权的初衷是为了公共利益。法律在授予权利人一定专有权时，一定附加相应的限定条件，就是为了使整个社会在持续创新中不断发展。可见，在知识产权领域提倡发展权，符合社会利益，也契合立法本意。

第二，法益优先保护原则和利益平衡原则。吴汉东教授认为：“保护文化多样性的文化权利是国际公约承认的基本人权，上述权利是民族、部族或其他社会群体维护其文化身份和文化尊严所不可或缺的重要权利，也是个人、群体和社会选择文化表达的基本自由。相对于知识产权这一财产权利而言，上述权利应当具有优越地位，即应看作是具有优先性的法价值。”[1]这即是对法益优先保护原则的表述，该原则强调，当权利保护发生冲突时，应根据其价值位阶不同来确定优先原则。当知识产权与发展权发生冲突时，这一原则可以为我们提供解决依据。知识产权本质上是一种财产权，而发展权是与人类的生存和健康等基本人权密切相关的，在价值位阶上发展权应高于知识产权，因此当二者冲突时，应当优先保护发展权。按照冯晓青教授的说法，“利益平衡也称为利益均衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态”[2]141。冯教授认为：“利益平衡要求尽量减少利益冲突，尽可能保持利益体系的稳定和利益格局的均衡，避免利益失衡”[2]142，“解决利益纠纷时，一般应根据利益平衡原则综合考量利益的主次地位和位阶，使利益受损方的利益损失减少到最低程度，并使总体的社会利益实现最大化”[2]144。知识产权权利人获得知识产权缘于其为社会贡献了宝贵的智慧成果，社会因为使用这种成果而向其支付一定的代价，但是这种代价应当限定在合理的范围内。知识产权法从诞生至今一直在协调权利人与社会公众的利益，任何一方的利益过分扩张都会侵害到另一方的利益，利益的天平倾斜会使知识产权失去其法律基础。目前知识产权的非理性运营使利益天平倾向了权利人一方，而发展权是利益天平的一个重要砝码，它使双方利益的天平重新回到原初的平衡状态。

第三，权利限制理论。美国法学家埃德加·博登海默指出：“我们必须得出这样一个结论，即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能相抵触的)权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’(common good)这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”[3]权利限制是权利冲突的基本纠偏机制，它通过限制冲突中的权利而使多种权利得以和谐共处，正所谓“为了自由而限制自由”[4]，这一理论要求权利人在追求自身利益最大化的同时不侵犯相对人及社会公众的利益。权利就是一个被依法确定了的具有唯一性的实在内容，而权利限制则是界定此种权利之内涵与外延的手段，故权利必然内含了限制。[5]基于社会公益而对权利进行的限制并不是权利之外对权利的限制，而是从权利内部进行的必要的权利自我限制。知识产权的获得就是以公开权利人智慧成果为代价的，权利人行使权利的同时不能剥夺社会公众对于智慧成果的分享，不能损害到社会公众的根本利益。知识产权诞生之时就内含了“权利不得滥用”这一因素，因此用发展权来规制知识产权具有自然的和内在的合理性。

以上理论最终要实现的目的都是协调权利人与社会公众的利益，这就要求不能忽视对各方利益的保护，以使二者始终能在动态的平衡中实现利益最大化。当两方的利益冲突无法避免时，要审慎保护利益更具优位性的一方。当前知识产权权利人的利益似有扩张之势，威胁到了社会公众的利益，而这些利益归结起来就是社会公众各方面持续且不受阻碍的发展的利益，因此将保护的侧重点调整到社会公众这一主体上来是必要和可行的。同时，由于社会公众是不特定主体的集合，其利益产生的正效应要强于特定主体，其利益受到的影响也往往大于特定主体，因此当知识产权权利人与社会公众的利益发生冲突时，应当将社会公众的利益放在首位。可以看出，知识产权中的发展权有其合理的理论基础，有望成为协调知识产权运营中权利人与社会公众之间利益平衡关系的基石。

三、知识产权中发展权保护的社会意义

理清了发展权的基本概念和理论根据，那么现代知识产权运营中的发展权保护有何社会意义？当前国际领域关于发展权的性质定位尚存争议，发展权有待进一步提升，以更多地促进各国共同发展。发展权的争议反映出各国之间经贸的激烈竞争，这在知识产权领域尤为明显。知识产权运营领域已出现一定程度的利益失衡，这影响到公众的综合发展利益，因而保护公众的发展权必要并且紧迫。

(一)知识产权中发展权保护的必要性

回顾发展权历史有助于探究发展权保护的问题。发展权(The right to development)这一概念最初是由发展中国家提出的，1986年12月4日联合国《发展权利宣言》的通过标志着发展权作为一项人权为国际社会所公认。而发达国家的部分学者自始就从多个角度提出了对发展权的质疑。美国学者杰克·唐纳利在其《探寻独角兽——发展权的法理和政治》一文中提到：发展权的权利义务关系模糊不清，权利主体究竟是个人、集体、国家和少数者中的哪一个或哪几个还未有定论，就算对于主体有了明确的结论，在法律上、道德上和逻辑上也都是说不通的；发展权还为专制政权提供了侵权途径，国家可能借助此权利来堂而皇之地侵犯个人人权。[6]美国著名宪法学家路易斯·亨金教授也质疑发展权的合理性：“发展还盗用人权的名义，把自己与人权连接起来，宣布自己是最年轻的一代人权之一。”[7]

发达国家和发展中国家在发展权问题上的分歧可以归纳为“基于权利的发展”观和“发展的权利”观这两种观点的对立。“基于权利的发展”观为发达国家所主张，本质上仅仅把发展权当作一个工具或手段，并不承认其人权地位；该观点的提出是为了解决南北问题，把发展权视为支援不发达国家或地区的一种措施，将发展援助同食物、水、医疗、住房、教育等基本人权结合起来，并且严格局限在现有的国际人权公约和文件范围来实施；其法哲学根基依旧是古典自然法学派的个人主义人权观，其所欲追求的核心还是公民个人对抗政府意义上的传统人权；这一权利并不是建立在平等互动的沟通模式上的，双方实际上是不平等且难沟通的。[8]发达国家所主张的发展权简单说来就是发展援助，援助的标准也由发达国家掌握。这种发展权观是一种狭隘而又难以顺应时代发展的观点。“发展的权利”观则是一种新时代的发展权观点，它赋予发展权以人权的属性，强调其对于人的生存发展的重要意义。

同时，发达国家与发展中国家对于发展权的主体、发展权的内容和发展权的实现途径也都有着不同看法：关于发展权的主体，发达国家认为发展权是一项个人权利，发展中国家则将其视为一项由国家及其国民享有的集体权利；关于发展权的内容，发达国家认为发展权是公民政治、经济、社会和文化权利的综合体，发展中国家则认为发展权还包括国家在国际方面所享有的权利和义务；关于实现发展权的途径，发达国家侧重于实现民主、保护人权、实行自由市场经济、消除社会腐败和非正义、发挥个人的积极性，发展中国家则认为最主要的是要创造一个有利的国际环境，改变发展中国家在国际经济领域的不利地位，缩小南北差距。[9]

目前存在着许多阻碍发展权实现的因素。在经贸竞争的游戏规则不对等之外，日益猖獗的恐怖主义也是一大障碍。同时，部分发达国家奉行的单边主义更是破坏了国际合作的良好传统。任何国家都无法单独解决发展问题，合作的缺乏给发展权的实现覆盖了一层阴霾。

譬如，美国发动贸易战时最常使用的“301条款”，还包括“特别301条款”，就是针对那些被美国认为对知识产权没有提供充分有效保护的国家和地区。美国贸易代表办公室(USTR)每年发布“特别301评估报告”，全面评价与美国有贸易关系的国家和地区的知识产权保护情况，并视它们存在问题的程度，将其分别列入“重点国家”“重点观察国家”“一般观察国家”“306条款监督国家”等。如果某国被列入“重点国家”，美国贸易代表办公室就会在30天内对其启动6—9个月的调查和谈判，迫使该国采取相应措施来检讨和修正其政策，否则美国将采取贸易报复措施予以制裁；一旦某国被列入“306条款监督国家”，美国可以不经调查就自行发动贸易报复。在“特别301条款”之外，“337调查”、WTO框架下的TRIPS(与贸易有关的知识产权协定)也常被美国用来作为限制竞争对手的有力武器。

又如，文化冲突使本国文化受到严峻挑战，社会凝聚力也面临冲击。如果文化失去了自主性，国家也就名存实亡，最终沦为入侵国的文化殖民地。所以，文化发展的危机亟待解决。欧共体为应对美国影视文化的入侵，采取了对国产电影实行补贴和对电视节目实行配额制度的措施，1980年10月欧共体通过一项指导政策，建议各国所有电影频道以至少50%的比重播放欧洲原产节目；无独有偶，1998年加拿大组织了反对外国文化支配的会议，讨论是否把文化产品从降低贸易壁垒的条约中排除在外。[10]可见，政治领域的发展权无力为全球经济、政治、文化等方面的新问题提出有效措施，因此，将发展权理论审慎落地，用以指导缓解现代竞争矛盾，是历史发展的自然结果，更是现代人的理性选择。

(二)知识产权中发展权保护的现实性

发展权的应用可以涉及诸多领域，促进发展和实现公平正义必然包含于其中，而目前公平正义急需平衡的重点领域就是知识产权。发展权有望为促进知识成果的广泛传播和公平正义的真正实现提供理论依据。如前所述，知识产权法有三重立法宗旨，即保护私有权利、推动再创新和增进社会福祉。

知识产权起源于封建特许令状，自创始至今，对于私权的保护越来越详密。WTO成员国同意为知识产权提供最低标准的保护，部分发达国家更是超过了这一水平，在其国内还不断提升保护强度，譬如不断延长著作权保护期限、不断增加专利侵权诉讼赔偿额，以及把对驰名商标的保护范围由“混淆理论”扩大到“反淡化理论”，等等。近年来发达国家更是积极推动更高保护水平的多边国际条约的签订，力图提升全球统一的最低保护标准。《反假冒贸易协议》(ACTA)已经出炉，《跨太平洋伙伴协议》(TPP)以及《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》(TTIP)的谈判正在推进，对知识产权的高保护已经成为了一种趋势。因此，知识产权第一宗旨“保护私权”的实现和强化是必然结果。

那么，现行知识产权法律体系是否真的促进了再创新？在多大程度上促进了再创新？其实，可持续创新的实现更有利于社会福祉的普遍增加和社会发展的持久进步。为了未来新技术的可持续发展，应当对再创新给予更多的保护和激励，加大对社会公众利益的保护力度。然而在全球商业竞争和司法实践中，权利人与社会公众的利益天平常常失衡，知识产权的非理性运营越来越频繁发生。这种非理性运营无疑违背了知识产权法的立法初衷，产生了知识产权运营中的路径困惑和理论缺失。

事实上，从知识产权萌芽时起，就不断有学者质疑知识产权本身的合理性。归纳起来，这些质疑观点大体有三类，即以美国的阿纳托利·乌里奈特(Anatoly Volynets)为代表的“知识产权怀疑论”、以美国的理查德·斯托曼(Richard M. Stallman)为代表的“反知识产权论”和以加拿大的丹尼尔·杰维斯(Daniel J. Gervais)为代表的“知识产权僵化论”。第一种观点质疑知识产权保护能否最终促进社会进步，并认为赋予权利人以独占权有失社会公平。第二种观点认为，知识产权制度加剧了社会的分配不公，扭曲了社会运行的正常秩序。第三种观点认为，知识产权法不能为传统知识提供充分的法律保护，且难以适应互联网时代的迅速发展。这三种观点都对知识产权的理论根基产生了一定冲击。

诚然，知识产权制度具有保护私有权利和促进创新的积极作用，其存在的重大价值显而易见。但同时，合理限制也十分必要。目前知识产权非理性运营的问题越来越严峻，导致部分私人权利开始超过社会公众权利，威胁到了发展权的实现。这种威胁不只是出现在诸多欠发达国家和地区，发达国家自身也难幸免。具体讲，知识产权的非理性运营在专利权、著作权和商标权领域都有充分的体现。

第一，最典型的就是专利流氓问题。专利流氓通过一系列运营手段，以提起专利侵权诉讼为要挟，逼迫对方缴纳高昂的不合理的专利许可费用，华为、中兴、苹果、三星等国内外高科技企业都频受骚扰，被诉案件时有发生。这种现象的泛滥使社会公众背负了沉重且不必要的专利负担，增加了企业和个人的成本，阻碍了再创新。不少国家出台了规制专利滥用的法律法规，但收效甚微。根据美国的一份调查报告(35 U. S. C. 284 Damages)，比之诉讼获胜的企业，输给专利流氓的企业平均每家至少减少了2.1亿美元的研发投入。另有统计表明，专利流氓每获得2 700万美元的净收益，就会增加被诉企业4 000万的司法支出，外加4 000万的和解费。[11]这些数据充分表明专利流氓严重阻碍了企业和社会的发展。近年来，一些大型跨国公司频频利用专利权打压竞争对手尤其是发展中国家的民族工业，严重限制了这些企业在国际和国内市场的公平竞争。早年的DVD专利案，近年的思科诉华为案、德国旭普林诉上海中驰股份专利侵权案，以及国外的“Windsurfing案”和“Rambus案”，都是典型代表。

第二，著作权非理性运营主要表现在权利人对公众接触、获取和使用作品的途径进行过多限制，使公众享受不到作品产生的社会效益，因而造成不良影响。例如，谷歌公司于2004年公布了谷歌图书搜索计划，拟根据版权的不同状况向读者展示合理的书籍内容。[12]谷歌的这一计划自始就遭遇了版权侵权诉讼，直到2013年才开始在诉讼中取得胜利。[13]北京大学购买爱思唯尔(Elsevier)数据库的费用从2008年到2010年就涨了7万美元，该数据库的中国用户中有197家高校，爱思唯尔要价的平均年度涨幅高达18%。[14]可以看出，版权人、数据库商、出版商对于版权的严格限制使得图书馆的发展举步维艰，现行法律中关于图书馆合理使用权利的规定也不能满足图书馆新时代发展的需要。又如，著作权的非理性运营还体现在对传统知识的处理上。现行知识产权制度对传统知识保护畸弱，传统知识普遍被公众无偿使用，当利用传统知识创造出知识产权作品时，权利人却可以向公众甚至是传统知识的所有人主张知识产权。迪斯尼动画片《狮子王》在当年获得了极高的票房收入，其中一首名为《雄狮今夜沉睡》的配乐，其版权使用费收入在2 000万美元左右，这首乐曲最初是由非洲祖鲁族歌唱家林达根据本民族歌曲改编的，但林达仅拿到象征性的1英镑。[15]好莱坞根据中国传统人物花木兰的故事拍成的娱乐大片，在中国赚得盆满钵满。这些例子都凸显了现行知识产权制度的利益失衡问题。

第三，商标权的非理性运营在驰名商标的保护上体现明显。商标权人享有禁用权，可以禁止他人使用不合理的影响到自己权益的商标。这种限制通常只能发生在商标权人的同类商标领域，但是驰名商标由于其特殊性可以实现跨类别的保护。近年来驰名商标保护的理论从商标混淆理论发展到反淡化理论，商标权人频繁发动侵权诉讼，并且滥用跨类别保护，不加区分地蛮横制止他人合理的商标使用行为，同时大量注册联合商标和防御商标，这些商标往往搁置不用，仅仅是为了限制他人可能的使用行为，这使得其他经营者面对的往往是布满雷区的市场，严重阻碍了其他市场主体的发展空间和经营自由，进而威胁到社会公众利益。美国沃尔玛公司于1996年在我国注册了第35类推销服务上的中文“沃尔玛”商标，后来又在其他类别上注册了该商标，但不包括第11类“灯”类，被告童小菊在灯类商品上使用“沃尔玛”商标，却遭到原告美国沃尔玛公司的侵权指控，要求其停止生产、销售“沃尔玛”灯类产品，最终深圳市中级人民法院(2004深中法民三初字第143号判决)驳回了这一不合理的诉讼请求。已经注册的驰名商标跨类保护的请求，应当受到欲跨类别商品上已经注册商标的限制。

可见，目前世界范围内的知识产权非理性运营现象愈演愈烈，威胁到了社会公众利益，阻碍了可持续创新，限制了公平竞争，应当予以合理防控，使知识产权保护的目标得以真正实现。发展权正可为上述限制知识产权不合理扩张、协调权利人与社会公众之间平衡关系的主张提供精当的理论依据。

四、结语

对发展权的研究，有必要从政治高度深耕并应用到当下的国家重点建设领域，包括知识产权及其运营路径问题。将发展权放到知识产权战略中研究，国内尚稀。有必要对知识产权中发展权的概念、理论根据、社会意义等基本问题加以探究。笔者认为，知识产权中的发展权是指权利主体能充分享受到智慧成果带来的收益、并能利用知识产权实现自身发展需求的权利。发展权的主体和客体都可以是个人、集体、民族和国家。发展权具有共同发展、平等发展、持续发展三个特征，旨在改变全球范围内知识产权占有和发展的不平衡、不充分的现状，创建知识产权共同体，促进全球范围内智慧成果的传播和发展。发展权的核心点应是维持权利人与社会公众、发达国家与发展中国家的利益平衡。知识产权运营中发展权的基本原则应当由利益平衡、促进再创新、效益最大化三个层面构成。发展权的行使条件是诉求的发展利益同时具有普遍性、根本性和正当性。关于发展权的理论基础，可参考法益优先保护原则、利益平衡原则等。当前，发达国家主导的国际知识产权保护标准存在诸多非理性运营现象，侵害了社会公众利益，威胁和阻碍其具体实现，知识产权中发展权保护具有必要性和现实性。