我国农地非农利用法律制度的反思与重构

陈 晋

(江西经济管理干部学院 工商系，江西 南昌 330088)

农地非农利用，或称为“农地非农化”，是指耕地和其他农业用地被转用于城乡建设用地的过程，本质是土地资源在农业用途和非农建设用途之间再分配的过程，仅指土地用途的转变，不涉及土地权属的变更和土地属性的迁移。但从现行法律和实践看，我国农地非农利用制度已经偏离土地用途变更的本质特征，存在异化现象。

一、我国农地非农利用的制度缺陷

(一)现行法律仅规定征收单维路径，排斥市场化路径

1.政府垄断城镇建设用地市场

第一，法律明确将城市土地所有权归属国家。我国《宪法》第10条明确规定：“城市的土地属于国家所有。”这凸显出一个重大的法律问题：依此规定，随着城镇化进程，农村土地被纳入城市规划范围时，农用地的所有权必然从农民集体所有变为国家所有。第二，利用土地进行城镇化建设只能使用国有土地。《土地管理法》第43条将集体土地的用途排斥于城镇建设之外，城镇建设用地只能申请利用国有土地。第三，国有土地的出让和划拨(城市土地的投放)受到政府严格的控制和垄断。

2.农村集体土地的用途受到严格管控

《土地管理法》第43条严格限制了农村集体所有的土地用途，要么用于农业用途，要么就只能用于“兴办乡镇企业和村民建设住宅”或者“乡(镇)村公共设施和公益事业建设”。《土地管理法》第63条进一步提出禁止性规定：“不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”

3.征收成为农地非农利用唯一合法路径

国家要进行城镇化建设，在国有土地面积非常有限的前提下，最重要的土地来源只能是集体所有的土地。但是集体土地被严格限制用途，除了农业用途、村办企业建设、村内公共设施和宅基地，不得用于城镇化建设，更不得转让、出租等。那么集体所有的农地非农利用之路径只剩下通过转化为国有土地，然后进行城镇建设的模式。但是国有建设用地市场为政府所垄断，现行法律没有设置通过议价购买方式将集体土地转化为国有土地的路径，仅规定了通过征收实现农地非农利用，征收成为农地非农利用的唯一合法路径。

(二)采取公权本位，“虚化”私权的立法理念

我国现行的农地非农利用制度采取“虚化”私权、公权本位的制度设计理念。

土地征收是国家依法定程序强制取得农民集体土地所有权并给予补偿的行为，是国家对农民集体财产权的限制和剥夺，系属一种要式、创设之行政处分。[1]因为在征收法律关系中，政府代表公权的行使机关，而农民集体和农民为行政相对人，征收双方不属于平等法律关系。私权只有在市场经济的环境下、私法自治的前提下、平等主体之间才有生存的空间，而在征收路径下，必然会挤压私权的空间，彰显公权。

农地非农利用原本应当同时包含公权力行使的空间和私权利运行的领域，从而使得公私权利平衡发展，但是单一的征收路径必然导致私权“虚化”。除开真正的公益性项目，大多数农地转用项目实际是经营性项目，比如房地产项目、工商业项目等等，私权原本应该具有足够的话语权，应由市场之手自发调节，但是公权表现出过度的热情，挤压了私权的运行空间，排斥了农地非农利用的市场化路径，侵蚀了私权应有的领域，导致公私权利结构严重失衡。私权的“贫困”必然导致集体和农民利益受到严重损害。

(三)土地用途的变更异化为土地所有权的强制变更、土地财富的强制再分配

我国的城乡发展思路长期采取农村支持城市，农业支持工业，即农村和城市错层对立的二元发展思路，农地非农利用的法律路径简化为征收这唯一路径。征收是国家以强制性的行政权力剥夺他人财产的行为，征收必然涉及土地权属变更。因此，在征地式农地非农利用路径下，农地非农利用不仅仅是土地用途的变更，而是调整了国有和集体土地所有的框架，衍变为土地所有权的强制性变更，具体表现为土地的流动和土地权利的变动。农地非农利用的结果是农民集体丧失了土地所有权，国家获得了土地所有权，所有城镇建设用地都垄断在国家手中。

而农地非农利用引发的土地所有权变更仅仅是问题的表象，其背后隐藏的是土地财富和土地利益分配格局的强制性变动。由于原本属于集体和农民的土地财产被强制性变更为国家所有，农民集体和农民仅仅能够获得少量的土地补偿款，而农用地转用后，土地用途变更引发土地价值的大幅提高，这种农地非农利用过程中产生的巨额土地增值收益与集体和农民无关，政府和用地单位分享了这丰厚的收益。我国的征收实践清晰地反映了这一现实：我国21世纪以来，失地农民平均每亩补偿18739元，而征地后进入市场流通的平均价格为每亩778000元，后者是前者的40倍，甚至还有12.7%的失地农民几乎未得到任何补偿。[2]我国农地非农利用已经转变为土地财富的强制性再分配。这种强制性再分配的结果就是牺牲大量农民的利益，这也是农地非农利用引发纠纷的根源。

综上所述，以土地用途转变为本义的农地非农利用，在我国只剩下征收唯一合法路径，排斥了农地非农利用的私权品格，最终导致土地权属的强制性变更和土地利益分配格局的扭曲，[3]这是当前我国农地非农利用制度存在的最大问题。

二、农地非农利用制度缺陷之原因

(一)“土地财政”的刺激与政府职能的错位

当前政府在城镇化建设中扮演了双重角色：裁判员和运动员。一方面，政府对城镇化的发展进行总体规划和监管，保障城镇化的顺利实施，在城镇化实现同时兼顾各方利益的平衡；另一方面，政府又直接进入城镇建设市场，对土地进行出售，成为土地利益的分享者。身份的混同必然导致政府在制定和执行政策时发生偏差。特别是政府通过出让土地获得了巨额利益(如2016年全国土地出让合同金额高达3.56万亿元[注]引自《中国国土资源公报(2016年)》)，已经成为政府财政收入的主要来源，被人们称为“土地财政”。据调查发现，各地城镇化的基础设施资金主要依赖于土地出让和融资，如沿海城市基础设施建设资金高达数百亿元，其中30%来自出让土地的收入，而土地融资则达到60%。[4]

政府依靠农地转用获取财政收入、获得城镇化建设资金，这种利益驱动必然导致反映政府意志的农地非农利用之法律规定有违法理。因为从法理上看，很难理解为何当土地属于集体所有时不适于城镇化建设，转化为国有土地就适合了。政府在城镇化进程中的逐利行为，已经严重影响了城镇化的健康发展，成为当前城市房价虚高、农村征地补偿信访不断的主要原因。政府作为利益分享者的角色，必然会影响立法最终将征收作为农地非农利用的唯一合法路径。

(二)立法政策关于土地规划、监管和土地用途管制的混淆

当前的农地非农利用制度生成的一个重要缘由在于我国严峻的耕地保护形势，随着城镇化的发展，我国耕地面积仍在持续减少。据相关统计，“十二五”期间,全国新增建设用地3925万亩,这些新增建设用地大部分都是农地转用而来；“十三五”期间，预计建设占用耕地在2000万亩左右。[注]引自国土资源部：《国土资源“十三五”规划纲要》这就要求我们保留足够的耕地来进行粮食生产，保障我国的粮食安全。我国已经将“十分珍惜和合理利用土地，切实保护耕地”定为基本国策。

因此，我国实施了最严格的土地管理制度，构建了以土地用途管制为精髓的耕地保护法律体系。在《刑法》中设立了“破坏耕地罪”；《物权法》第43条明确规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。”《土地管理法》第31条、第33条规定了占用耕地补偿制度，采取耕地占补平衡的原则，以实现耕地总量的基本稳定。也正是基于此，1998年修改后的《土地管理法》彻底禁止集体建设用地流转，不允许集体土地用于城镇化建设。这种由政府主导，禁止市场化的农地非农利用制度，受到不少学者的支持。他们认为，一旦国家开放农地非农利用的市场化路径，受到建设用地转让巨额利益的诱惑，这种农民乱占、滥用土地的行为无疑会进一步加剧，[5]耕地保护的形势将更加严峻，后果将不堪设想。

但是这种立法政策的思路混淆了土地用途管制和土地规划、监管。保护耕地的前提不在于限制土地的用途，禁止集体土地用于城镇化建设，禁止农地非农利用的市场化路径，更不在于剥夺集体和农民的发展机会，而在于构建更为严格的法治化土地规划和土地监督制度。禁止农地非农利用的市场化路径并不能阻止违法占用耕地，即便1998年修订的《土地管理法》已经实施了最严格的土地管制，但是大量乱占、滥用耕地的情形仍然非常严峻，开放农地非农利用的市场化路径也不会比当前的情况更坏。西方国家的大多数建设用地的非农转用都是通过市场交易完成的，却没有出现我国学者担心的土地利用失控现象。真正实现保护耕地的办法应当是做好城乡规划，只有通过公开透明、法治化的方式进行城乡规划，才能进行农地转用。同时，严格执法，加大土地管理力度和对违法用地的处罚力度，才能从根源上防止滥占耕地的发生。

(三)集体土地的财产属性受制于身份属性

农村集体土地在我国并非仅仅是生产资料和财产，而是被视为农民社会福利的重要载体。新中国成立以来，我国实行城乡二元经济社会体制，通过户籍制度人为地将公民区分为市民和农民，不同身份背后对应着不同的福利保障。而作为集体所有的土地一直被视为农民最重要的社会保障来源，农地不仅是农民的食物来源，也是农民的基本收入来源，是农民养老育幼的基础；农地吸纳了大部分的农村剩余劳动力，发挥了失业保险的作用。[6]

由于现行的集体土地制度的首要功能是土地的社会保障和福利供给功能，重视土地的身份属性，土地的财产权属性受到严重压抑。现行法律没有设置农地非农利用的市场化路径，因为土地已经被视为农民生存和生活的基本保障，一旦放开农地非农化的市场化通道，允许集体自由流转土地，可能导致大量农民失去生存保障，严重影响社会稳定。

(四)农民集体“虚位”阻碍了农地转用的市场化

我国法律明确规定农村土地的所有权主体是“农民集体”。根据民法的基本原理，农民集体作为土地的所有者，享有对本集体土地完整的占有、使用、收益和处分权能，因此其作为本集体土地非农化的主导者具有先天的法理优势。集体作为土地的所有者，要参与农地非农利用的市场化交易，应具有独立的权利能力，即独立的人格。虽然2017年颁布的《民法总则》将农村集体经济组织界定为特别法人，但农村集体经济组织只是农民集体的执行机关，法律始终没有赋予农民集体相应的法律地位。我国的民事主体法理源于西方的私有制理论体系，而我国的农村集体所有权制度却是源于社会主义公有制理论体系，这种不兼容性必然导致现行法律难以将农民集体归类为某个具体主体类型。法律没有规定农民集体的组织形式，权利行使方式，也没有从法理上厘清农民集体的权利能力、行为能力和责任能力的内容，农民集体和集体成员的关系等基础性问题，[7]这种法律概念内涵的模糊，导致农民集体始终无法发挥主体作用。

从现实观察来看，村委会是集体土地真正的操控者和主导者，集体土地发包、出租乃至农地转用无不是在村委会主导下进行。但是村委会如何遵循，乃至是否遵循农民集体的意志不无疑问，在实践中村委会作出决策损害集体利益的情况屡见不鲜，村干部利用集体土地为个人牟利的现象层出不穷。如果在此种情况下放开农地转用的市场化路径，立法者担心会严重损害集体和农民的合法财产权益，导致农地转用成为少数人非法牟利的工具。

由于集体土地财产权的主体“虚位”，无法真正参与农地非农利用的市场交易，如果贸然放开农地转用市场化路径，必然成为少数人牟利的盛宴，导致更大的不公平。只有当法律重塑集体的主体形态，明确设置合理的组织结构、权利行使方式和责任承担能力，如公司一样独立实施民事行为，成为一个独立的主体，获得实质意义的法律人格，法律才会赋予其参与市场化的农地非农利用的资格。

三、建构兼具公私属性的新型农地非农利用制度

(一)立法理念的更新：私法理念的回归

在制度完善中，立法理念的更新理当先行。正如前文所述，现行以征收为唯一路径的农地非农利用制度，在大陆法系所构筑的公私法二元坐标系中，对应的是公法坐标，立法者有意回避了其私法属性，其结果是公领域过度扩张吞没了私领域不容退让的核心区域。农民从自身朴素的法律观来看，难以理解原本属于自己耕种的土地转化为建设用地，自己却没有话语权，自己分享的收益最少，必然导致其心理失衡，这是当前农地非农利用过程中产生众多社会纠纷的重要缘由。换言之，以公权力运行为主要实践模式的农地非农利用制度已经不能满足集体和农民对分配正义的渴望。

要满足集体和农民日益增长的合法利益诉求，实现社会财富的公平分配， 必然需要在农地非农利用制度中引入私法理念，将不涉及公共利益的法律关系纳入私法范畴，将其从现行制度安排的垂直法律关系转变为水平法律关系，彻底改变“重权力，轻权利”的法律观念，[8]在平等的对话语境下实现利益均衡。首先，应释放土地的财产属性，淡化现行制度注重的伦理属性。应从法理上进一步析明集体土地不仅仅是生产资料和社会保障工具，而且是一种可以实实在在给集体和农民带来财富利益的财产。其次，应当明确“以人为本”的私法核心理念，人格独立离不开财产自由和财产独立。对于农民而言，最重要的财产是农村土地，农民的发展权和农村土地息息相关，要让农民共享农地非农利用带来的财富，就离不开“以人为本”。再次，应将契约作为支撑农地非农利用秩序的主要法则，私法自治和基于市场经济产生的契约关系息息相关。最后，注重主体的平等。在农地非农利用过程中，所有主体的地位都是平等的，平等地受到法律的保护，任何主体包括政府都不享有特权。

但是私领域的回归并不意味着农地非农利用制度转化为完全的私法制度，公法的规范力需要适度保留在农地非农利用制度中，从一元属性向二元属性演变，形成公私领域关系交错的法律制度。然后，秉承新的立法理念，通过私领域和公领域的共生演化，实现制度变革。

(二)公权保留的制度空间：坚持土地开发许可的政府管控

农地非农利用制度需要坚持有节制的政府管控，适度保留公法的规范力。从实践来看，我国现行非农化土地绝大部分为城镇周边的优质耕地，如果法律制度缺少刚性约束，势必不能有效地保护耕地。因为资本天然具有逐利性，私权主导下的市场机制以追求经济利益最大化为主要目标，可能会对农地非农利用有序性、可控性带来风险和不确定性。如果完全放弃政府管控，仅靠市场之手进行调节，可能会导致农地非农利用的失控，土地陷入无序开发，耕地迅速消失，进而引发严重的粮食安全危机和环境生态问题。因此，适度农地非农利用离不开政府管理，政府可以通过直接控制土地流转市场，严格把控农用地转化建设用地的规模，有效防止耕地流失。同时，政府还能够利用其掌握的大数据信息优势对非农利用进行整体配置和规划,使土地空间结构趋于合理。

从具体的制度层面来分析，现行的农地非农利用制度采取了将土地开发许可和土地利用许可捆绑的复合审批模式，即申请农地非农利用时，土地开发审批和土地利用许可审批手续同时办理。按照行政审批的功能与作用,可以将行政审批分为三大类型: 一是资源配置类审批; 二是市场进入类审批; 三是危害控制类行政审批。[9]按照上述标准，我国农地非农利用存在两类行政审批：一是土地开发的审批，即土地用途变更问题，属于危害控制类行政审批；二是土地利用的审批，即土地用途变更后解决谁使用、谁受益甚至所有权是否需要变更问题，属于资源配置类的行政审批。土地开发许可是土地利用许可的审批前提，如果不对两类审批进行区分，必然带来理论上的混淆。[10]学界普遍认为，危害控制类行政审批属于公权力的运行空间，不允许私权利过多介入，因此土地开发、规划领域仍然需要继续坚持政府管控。而对于资源配置类的行政审批，当前的主流意见是让市场之手进行调配，政府不要过多地予以干涉，因此土地利用许可，需要进行彻底改革，引入私权利，放开私权空间，从而在农地非农利用制度上形成政府管控机制和市场调解机制的有机耦合。

在土地开发许可环节由政府进行有效管理，坚持基本农田保护政策，将优质耕地划入基本农田保护区，作为保证粮食安全的底线实行特殊保护。对非农业建设占用耕地，实行“建设占补动态平衡”和“城乡建设用地增减挂钩”的节约用地机制。在农地非农利用过程中，多利用四荒地，能不占用耕地就应尽量不占，能用劣地就尽量不用好地。政府应充分发挥土地利用总体规划和土地年度利用计划两个手段，调节农地非农利用的进程和规模。同时，加大农地转用后的监管力度，通过税收、土地使用费等方式进一步提高农地转用的利用效益，充分发挥政府在农地转用过程中的积极作用，有效地弥补市场机制在这一方面的缺陷。

(三)实现私权的植入：放开土地利用的市场化路径

最新的《土地管理法(修正案草案)》(第二次征求意见稿)已经在土地市场化途径中迈出了重要步伐，其第16条规定：“土地利用总体规划确定为工矿仓储、商服等用途,依法登记的集体经营性建设用地,土地所有权人可以通过出让、出租等方式将其使用权交其他单位或者个人用于非农业建设。”新的修改意见已经允许集体自由对土地进行市场化利用，但是该规定仅解决了存量集体经营性建设用地问题，对于增量建设用地的利用(即农地非农利用)仍然没有涉及。要实现土地利用的市场化改革仍有两个关键问题需要解决。

1.淡化土地所有权问题，强化农民集体对土地使用权的控制地位

农地非农利用导致土地权属的变更，《宪法》第10条规定的“城市的土地属于国家所有”是其正当性的依据。要打破两者的挂钩，需要我们对《宪法》第10条进行修改抑或重新解读。部分学者指出，应当删除《宪法》第10条关于城市土地和国有土地画等号的规定。[11]废除“城市土地归国家所有”条款有利于解决当前的社会矛盾和冲突，有利于缩小城乡二元差异。[12]笔者认为，废除《宪法》第10条规定的思路有待商榷。宪法是国家的根本大法，其中体现社会主义原则和人民民主原则的基本制度是不能作为修改对象的，否则将破坏和否定我国现行的社会制度和国家制度。[13]宪法第10条是对社会主义土地公有制的规定，和社会主义原则息息相关，对此条款用修改的方法进行调整并不妥当。

通过宪法解释来缓解宪法规范与社会现实之间的张力，[14]既能回应现实需要，又坚持了宪法规范的逻辑自洽，是比较切实可行的方式。笔者认为，我国《宪法》中规定的土地所有权无论是国家所有权还是集体所有权，都不同于基于商品化、市场化原则产生的个人所有权，而是基于所有制的制度设计。宪法第10条提及的所有权应当解释为公法意义上的所有权，类似于国家主权的法权结构，而不属于私法意义上的物权概念，该所有权不包含占有、使用、收益和处分权能。农地非农利用改革需要解决的是土地资源配置由政府还是市场主导问题，关心的是土地实质的使用权问题。基于此，我们在按照上述思路解读《宪法》第10条同时，《土地管理法(修正案)》应对土地使用权予以强化，弱化土地所有权，把土地实际使用权控制在农民集体手中。较为可行的做法为：当土地规划为城市土地后，该土地权属变更为名义上的国家所有，农民集体仍然享有集体建设用地权，政府对该土地使用权进行确权颁证。

2.土地财富再分配的均衡化、公平化

农地非农利用私法化的一个重要目的在于通过制度设计和变迁来调整原有的利益关系和利益格局。当前农地非农利用的土地利益分配机制是一种非均衡的利益分配机制。只有通过改革，让农民集体自由参与到市场交易中，或者在土地补偿价款中获得足够的议价权，才能让农民和集体获得最大程度的收益，从而实现土地财富分配机制的调整。但是我们也不能矫枉过正，一方面限制政府对土地增值收益的过分占有，另一方面也不能将政府排斥于土地增值收益分享之外，而是应当在充分尊重集体和农民意志基础上，实现利益共享，实现利益分配的均衡化、公平化。

政府在农地非农利用过程中初次土地财富分配中，应当超然为裁判者，而不是作为运动员直接参与，让农民集体和用地单位自由博弈，从而让农民集体充分享有农地转用获得的收益，政府转为在土地利益的再次分配中分享利益。农地转用带来的土地增值，并非因为所有者的努力，而是社会的贡献而增加其价值。[15]政府是国家的代表，理应代表社会大众分享该土地增值收益，关于政府如何从土地财富的二次分配中分享收益，有两种基本思路：一种观点认为，政府应当一次性收取固定比例的土地增值收益调节金，如财政部和国土资源部联合印发《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》就采取了此种思路；另一种观点则认为，应当在农地非农利用收益分配上设计专门的土地税，[16]政府通过税收的调节机制来参与收益分配并调节收益差距，从而实现政府、集体与农民之间利益的合理平衡。笔者倾向于第二种模式，根据《立法法》的规定，税收属于基本制度，只能制定法律。以税收来实现政府、集体和农民收益的平衡，有利于农地非农利用收益分配的法制化，并落实到《土地管理法(修正案)》中。

规模化的农地非农利用是我国当前城市化的必经阶段，农地非农利用带来的巨额土地增值是关注的焦点。完善现行制度的目的在于还权于农民集体，让农民群众在农地非农利用的过程中有更多的尊重感和获得感。在土地利用上，打破征收和土地利用划等号的局面，引入市场化机制，走多元化道路是解决问题的关键。同时要注意土地的适度开发，避免因为过度非农利用带来的负面影响，因此在土地开发层面，仍需坚持政府的严格管控。