合同“履行费用过高”的思考——从《合同法》第一百一十条第(二)项谈起

刘凯丽

损害赔偿之债的构造建立在恢复原状与金钱损害赔偿两个方式上。根据完全赔偿的原则，不管是在金钱损害还是在非金钱损害中，继续履行为损害填补之优先选择。但是为了平衡债务人与债权人的利益并考虑经济履行之要求，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百一十条规定了继续履行优先适用的四种例外情形①。立法虽言简意赅，但也给实践应用带来了难题。关于此四种抗辩情形具体适用的研究(特别是对于“履行费用过高排除继续履行请求权”之情形)，除了法院在法律适用中直接援引法条作出判决而没有作令人信服的分析论证之外，此主题也并不常见于学者的述作中。实际履行与损害赔偿两大违约救济方式作为违约责任承担的两个重头戏，两者之间界限的不明朗也会造成违约责任选择的随意性，难以实现违约责任原本的立法设计目的。而“履行费用过高”是两者之间的楚河界限之一。因此，笔者就实际履行请求权抗辩之一的“履行费用过高”进行进一步的研究，以明晰第一百一十条的适用范围。

一、问题之提出——“履行费用过高”的理论与司法实践现状

1.从经济效益角度：“履行费用过高”是债务人与债权人之间履约成本与双方利益的对比

韩世远教授将“履行费用过高”分为“相对的不合理”与“绝对的不合理”两种。前者是指履行所需费用与其他补救措施相比过高，后者为履行所需费用与该特定的强制履行给债权人带来的利益相比过高。②崔建远教授则认为，债务人为了履行合同付出的代价远远大于支付违约金或者赔偿损失的代价，认定为“履行费用过高”。这与“相对不合理”观点不谋而合。

王洪亮教授认为，履行费用过高，首先是指债务人的履行成本与债务人的收益不对等，其次是指债务人的履行成本和债权人的收益之间的不对等；在司法实践中，还根据“履约成本是否超过各方获得的利益来进行判断”。③这一观点主要受当时英美法的主流观点——波斯纳提出的“效率违约”理论的影响。波斯纳认为，当合同的履约成本超过合同双方当事人通过合同的履行所获得的利益时，违约显得更为有利。

2.对于公共利益的角度分析“履行费用过高”：履行费用考虑“时间成本”与“法院的监督成本”

王利明教授认为应当将履约的时间成本也作为“履行费用过高”的范围之内，认为如果履行时间过长，不适合实际履行。王洪亮教授通过列举英国一案例，把法院的监督成本也列入“履行费用”范围中。在案例中，被告租用原告的房屋进行超市营业，但之后被告想关闭超市而改做他业。但原告却反对，认为被告的行为违反了合同订立时双方关于房屋使用目的的约定。上诉法院没有支持原告要求被告实际履行的请求，认为要区分行为债务与结果债务。对于行为债务则不适用强制履行，并认为判决实际履行是对诉讼资源浪费。因为法官要持续访问，还需要特别程序确定最终的结果与法院命令是否相符合。而访问不仅给法院带来了繁重的工作任务并且常会招致抱怨。

3.司法实践中“履行费用过高”适用于“一物二卖”合同的履行之判断

笔者通过搜索与《合同法》第一百一十条的相关案例，发现对于第一百一十条第(一)项、第(二)项前段的使用比较广泛，但是对于“履行费用过高”使用较少，并且判断的标准并不一致。并且大部分仍然是直接引用法条作出判决，④并没有作出令人信服的法律解释与说明。更有甚在某些地方法院，法官错误依据《合同法》第一百一十条规定解除涉案合约。⑤

但是笔者发现，对于“履行费用过高”之规定， 有法官将其适用于“一物二卖”合同中，用于阻断有效合同一方的继续履行请求权。“结合本案情况，张某对涉案房屋已实际合法占有和使用，并对房租进行了装修且投入了较多的装修费用。故由张某与房地产开发公司继续履行合同较为适宜。”⑥类似的判决并不少见。

二、观点之分析—— “履行费用过高”学说与实践存在的问题与不足

学者考量“履行费用过高”的标准倾向于物质利益的考量， 虽然后继有学者指出精神权利和一些容易被人们忽略的公益因素的加入，使履行费用的整个衡量体系变得更加丰富。但是学者在讨论“过高”的标准中鲜有人形成一个论证清晰合理的一个体系，整个法条的解读仍然处于一个四分五裂，没有一个完整的适用前提、范围、标准的状态中。并且对于以下问题并没有涉及：

首先，“履行费用”应该包括那些内容？那些可以被纳入考量的范畴之中？法条中没有一个合理的定义，如果在讨论的过程中没有一个同样的前提条件，把重点关注在“过高”的比较，大家都是“公说公有理，婆说婆有理”，难以形成一个定论。其次，关于“过高”的标准怎样衡量是学者关注的重点，但却未有通说之达成，并且对于“过高”的比较对象出现日益增多之势。现有的学说都认为“履行费用过高”的比较对象其中一方为——“债务人履约的成本”，但是另一方是“债务人的收益”、“债权人的收益”还是“合同双方的收益”？还是加入其他的考量标准？再者，“过高”也是一个具有主观判断的数值，何种程度构成“过高”？另外，是否把合同的情感目的与债务人的故意违约作为判断“履行费用过高”衡量因素，提高“过高”判断标准或者直接实现债权人继续履行请求权?这些都是法条适用亟待解决的难题，值得深思。

三、观点之构建——“履行费用过高”考量秩序的建立

(一)费用范围的确定

首先，费用的确定是一个评判的标准与方向，是合同双方当事人利益的博弈的赛场范围的确定。费用的界定不能操之过细，否则会加重法官的认定工作，但也不能没有考量的一个标准，完全靠法官的主观标准。时代不断变化，价值判断的标准也在不停的变化，并且每个合同都是一个不可复制的个体，费用范围的确定也只是为法官更好的判断提供一个标准。因此，笔者认为一个范围的确定是一个不完全的列举项，立法者可以根据日后时代的变化作出紧跟时代的司法解释或者是给予法官结合具体合同的一定限度自由裁量权。

其次，相对于不同的主体会产生不同的费用。费用过高是相比较来说，因此划归费用的范围时区分不同的主体有利于下文中“过高”的比较。履约费用对于违约方来说，主要包括违约方继续履约的成本，但仅应限于债务人违约之后为克服履行障碍而须额外支出的费用(Mehraufwand)，而不应将因履行原始合同而本来应生之基础费用(Grundaufwand)则不应计算在内。一是为债务人为履行合同约定的义务本应承受的负担；二是此种履行费用的付出在债务人的对待给付义务履行之后得到利益的平衡。具体来说，计算“费用过高”中这些费用主要包括运输、包装、人工费等，在一些特殊的瑕疵履行的案件中，也包括拆除费，无效之履行的费用⑦。对于公共利益，一般认为是法院的监督成本，包括并不限于人力与时间金钱的投入等。在德国法上，履行费用过高规则中的费用并不限于物质上的费用，也包括与给付之提供有关的可能的无形的不利益，如个人或家庭的负担、人的作为和努力、对商誉所造成的损失、可能或已经实际发生的诉讼费用等都考虑进来。笔者认为无形的不利益也应该是法官考量的一个标准，在具体的合同中给予应用。与此同时，在考量守约方的利益时，除了合同带给守约方的履行利益外，这些无形的利益也应该是考量的对象(比如买卖物的收藏价值、时间成本)。

(二)“过高”标准的比较对象

1.与其他之理论之区分

首先，学说“履行费用过高，是指债务人的履行成本与债务人的收益不对等”则混淆了“情势变更”(履行基础障碍)”理论。情势变更在德国民法理论上包括主观行为基础丧失和客观行为基础丧失两大类。前者主要是指合同双方共同的动机错误，后者主要发生在“等价关系的破坏”(或称为“对价关系的障碍”)和“目的不达”。“等价关系的破坏”指的即是：给付与对待给付关系受到严重破坏。具体体现为，债务人的履行费用与债务人通过合同获得的履行利益两者进行比较，存在严重失衡。也就是说在“情势变更”中，检查“明显不公平”的过程中债务人的利益处于核心地位，要检验的是债务人给付所必要的花费与对待给付请求权是否不成比例。如果将合同“履行费用过高”认为是债务人的支出与收益的对比，则有混淆概念之嫌疑。两者之差别笔者通过两个案例进行分析：

案例一：购买方甲与出卖方乙签订一份商品买卖合同，但在合同订立后，因国家生产政策调整，甲需用高于原价格三倍以上的费用生产出买卖合同的标的物。

案例二：购买方甲与出卖方乙签订一份古玩买卖合同，乙方在长途运输的过程中因看管不当不慎将一件世间仅有一件的古玩遗落在高速公路。

在案例一中卖方取得标的物的成本大大增加，但是因付标的的价格提高，给付利益的价值也会因此提高。因此，耗费与给付利益的关系仍然平衡。在案例二种，花费与对待给付之间不成比例。具体分析如下表所示：

2.其他因素之弊端衡量

“履行费用过高”之“相对不合理说”，即继续履行所需费用与其他补救措施相比所需费用过高，笔者认为此观点的合理有待探讨。首先，我国作为大陆法系，以实际履行为首要的损失填补手段，并且是否采用实际履行，多是应受害方的请求。而英美法系以金钱的损害赔偿为损失填补之首要原则，是否采用实际履行是法官行使自由裁量权的结果，当事人原则上无主张的权利。因此，在我国继续履行的请求权掌握在守约方的手中。因此，当债务人履行不能或实际履行对于债权人无利益时，实际履行就不会被主张和适用。这意味着，当守约方要求实际履行之时，已经对实际履行给自身带来的利益与另一种损害填补的方法带来的利益已经进行了衡量。因此不能以第三人的角度，强迫当事人因考虑到违约方的利益而放弃继续履行请求权，这与我国完全赔偿原则不符。其次，守约方非故意的“非理性”的选择也未尝不是对于违约方的一种惩罚，“法律不强人所难”，但也不要求以“圣人准则”行事。但当守约方故意以“正常人无法理解”之选择时，造成的权利的滥用，违约方完全可以《合同法》第六条诚实信用原则进行抗辩。

其次，“根据履约成本是否超过各方获得的利益”判断履行费用过高，其合理性有待商榷。笔者认为合同是当事人双方意志的约定，而履约成本与债权人、债务人获利的比较来判断是否履约费用过高，是站在公共利益的角度所做分析，这意味着法官代替合同的当事人将各自的需求中和得出一个结论。这种中庸的做法是否会得到双方的赞同或者是否是符合经济效率原则？另外，合同对于双方的收益是不确定的，两个不确定项给“履行费用过高”的判断也增加了难题。

3.判断因素之选择

对于“履行费用过高”的标准，在我国理论研究与实践支持不足的情形下，可以通过借鉴比较法之规定与理论成果，以明确法律适用。与我国《合同法》第一百一十条之“因履行费用过高”阻却继续履行请求权相似的规定为德国民法第二百七十五条条。学者认为此条规定中的“不合比例性”检验的是给付所需要之花费与债权人对于给付所享有的利益。具体即是要求债务人提供给付而可能承担的不利与给付对于债权人可能具有的利益进行比较。这与我国学者的主张有相似之处。但是德国学者也有认为债务人的花费应完全按债权人的给付利益来衡量，与给付相联系的不利益是何种关系并不重要。

笔者认为，对于“履行费用过高”这一判断，不能仅依靠一个单一的判断标准作出决定，应当将诸多须考量的子要素， 放置于个案情境中予以综合考量。虽然“履行所需费用与其他补救措施相比所需费用相对过高”，“根据履约成本是否超过各方获得的利益”的学说有欠妥之处，但是综合考量各个因素给出的结果带来的说服力往往远胜过单一因素得出的结果，可以避免单一因素引起的个案不公正之现象，并且其他因素的考量对于“边界之情形”的判断有裨益。因此，笔者认为在进行“履行费用过高”的判断时，争论的重点不在于天平两边的“砝码”选择，而在“大小砝码”的叠加形成一个具有说服力的观点。因此，根据前文之论述，笔者通过借鉴国内学说与国外立法例，对天平另一边的“砝码”进行筛选排序，认为“履行费用过高”的一个判断序列应该为：(1)履约成本与债权人对于给付所享有的利益；(2)履约成本是否超过各方获得的利益；(3)履行成本与其他补救措施相比所需费用。

(三)“过高”标准的衡量

“过高”的判断如果没有一个刻度，完全靠不同的法官的价值衡量，那么前面的工作也就是徒劳。但是每个具体合同的标的不同且交易成本和守约方的收益也不能精准的计算。如前文提到的那样，关于履行费用何时“过高”，我国司法实务界的裁判标准非常模糊。笔者结合对履行费用过高案件的整理，粗略总结出我国法院认定费用“过高”的大致方法: 其一，债务人的履行费用数倍高于或者显著高于债权人的履行收益；其二，债务人的履约程序所需要的时间、人工监督成本较高。第二方面可以根据当时人的举证易于判断。对于第一个方面，我们可以从我国《合同法》的其他规定中得到启示性的解决办法。

在比较法上，德国法也没有在立法层面提供统一的规则。学说上认为“极不相当之费用”的判断不能抽象的确定，必须根据债务关系的内容以及诚实信用原则在个案中进行利益衡量。不过，《德国民法典》虽然没有提供一个可以量化的标准，但仍有据可循。德国《帕兰特民法典评注》在对《德国民法典》第一百三十八条第二款中的“暴利行为”进行解释时，认为“明显的不相当的财产利益”在“高利贷的行为”中为超过了特定指定利息的100%，就构成给付与对待给付的不平等。德国也有权威判例支持类推该规则到第二百七十五条第二款的认定之中。

我国国内的立法也有类似的立法技术供参考。《〈合同法〉司法解释二》第十九条规定，对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”除了结合其他相关因素综合考虑予以确认之外，并且明确规定，转让价格达不到交易时交易地的指导价格或者市场交易价70%的，或者是对转让价格高于交易时交易地的指导价格或者市场交易价30%的，视为明显不合理的低价或者是高价。另外《〈合同法〉司法解释二》第二十九条对于违约金的调整的方法也有异曲同工之妙。

因此，关于“履行费用”过高依然可以在司法解释中给予细节化：人民法院应当以交易当地一般经营者判断，并参考当地的经济水平，债务人的履约成本是债权人收益的130%及其以上，可认定为履行费用过高，不适用于实际履行。借助一些数字化使法官的判断变得有参考性。

(四)“继续履行费用过高”的例外情形

对于合同的违约责任的设计而言，是对合同利益的第二次分配，不同的违约救济制度会给当事人带来不同的成本与收益。因此应当制定出权利让渡成本较低的合同救济制度，从而促使资源向使用率高者。但是除了经济因素的考量外，是否要纳入违约方的主观故意与情感因素？笔者认为，在实际案件中，除经济因素外应综合权衡各种因素，包括违约方心理因素的考量与保护债权人的特别需要。

1.违约方主观意图的考量

通说认为我国《合同法》关于违约责任的规则适用“严格责任”，因此，不应该过分的考量违约人的主观意图，特别是在“效率违约”学说的冲击下，违约人的“故意”并不纳入违约责任的考量范围之内。但是如果故意违约的意图没有得到相应的差别对待，那么合同的严守原则势必受到冲击。我国司法实践中已经注意到对故意违约之主观恶意的考量，如在“最高法民申(2017)3262号”民事判决中，法院认为“履约成本增加属于当事人主观违约造成，非当事人不可预见的客观变化导致。履约成本增高的损失应由违约方承担。”笔者认为这一趋势值得赞同。

但是如前述，我国司法判例中也存在“一物二卖”情形下，因其中之一买受人入住并对房屋进行装修之后，以“履行费用过高”而否定其他有效买卖合同的债权人的继续履行请求权之情形。笔者认为，此种情形有待商定。德国曾有判例，在出卖人甲与买受人乙订立买卖合同但并未实际交付。后出卖人乙因第三人丙出价更高而禁不住高利益的诱惑与第三人丙签订买卖合同并立即交付标的物。在乙要求甲继续履行时，甲以履行不能进行抗辩。但是丙知晓了甲乙之间的买卖合同后，表示愿意以比甲丙合同约定的更高的价格出卖标的物于出卖人甲。德国法院认为此时并不能因履行费用过高而否定出买受人乙的继续履行请求权。德国学者Canaris也持同样的观点。他认为，出卖人对义务违反有过错的，即使履行费用比原合同的价金高，并未出现利益失衡，仍应该适用于实际履行。

因此笔者认为此判例可资参考。在我国“一物二卖”的情形，此时，为惩治恶意之出卖人，保护善意买受人之利益，在种类物的购买合同中使出卖人承担“购买义务”以满足守约方的继续履行请求权并无不可。一方面，“一物二卖”在商品房市场之所以层出不穷，皆因在买卖合同中约定的违约金和定金条款远远小于再次签订的合同带来的收益。如此，恶意的出卖人可以坐收违约带来的收益，而格式条款的违约金和双倍定金并不能弥补处于弱势地位的买受人的损失。违约赔偿额度的高低及其能否充分补偿债权人对实际履行的全面性利益，亦可以以反射作用的方式，强化债权人实际履行请求权的正当性。并且，面对不断上涨的房价，简单地否定另一买受人继续履行的请求权会让“一物二卖”之风气愈演愈烈。另一方面，在商品房“一物二卖”中，“购买义务”的违约责任使得出卖人的违约成本大大增加，合同的严守原则得到贯彻。即使出卖人违约也能直接使得买受人的利益得到最大程度的保护。因此，笔者认为，“履约成本过高”不能简单地适用在故意违约的情形下，在种类物的合同中，可以适当考虑故意违约人的“回购义务”，满足守约方的继续履行请求权。在具体案件中，通过考量债务人的可归责性，根据债务人的过错程度进而提高“履行费用过高”的考量标准，甚至让其承担相当于实际履行的违约责任。

2.合同特殊目的的考量

在现代追求精神利益的社会，涌现出一批并不限于追求经济目的的合同。他们在享受合同带来的履行利益的同时，意在追求合同的履行带来的精神权利、精神享受和其他特定目的。违约金的赔偿并不能实现当时人追求合同目的实现的精神利益。并且对于合同的特殊目的不加以考量，难免给人以“经济学帝国主义”的印象。因此，笔者认为，如果当事人的特殊目的(精神需求或者借合同的履行以实现的精神要求等)在合同中进行明确约定 (或未在合同中明示，若有证据进行确切证明亦可) ，债权人的合法权益理应期待受到保护。此时确定合同履行费用过高的情形下， 如果债务人明知合同的特殊目的，可以如同前文的情形做相同处理，提高“履行费用过高”的判断标准，乃至此时并不必然仅仅因物质利益的衡量而排除强制履行抑或继续履行的适用。此时强制履行的适用条件为违约方的故意、守约方可证明合同有特殊目的并且履行仍属可能，此三项要件之一，即可在具体案件中作为“履行费用过高”的抗辩。

四、结语

实际履行作为一种重要的违约责任的承担方式，其重要性不言而喻，但是作为“违约损害赔偿”与“实际履行”的分水岭的《合同法》第一百一十条，一方面没有明确的法律规定和具体的法律解释，另一方面学者的研究也只限于大方向上“违约损害赔偿”与“实际履行”那种具有优先适用的探讨。诸多问题的存在，使得该条款在我国民事司法实践适用中显得苍白无力。本文从《合同法》第一百一十条第三款的规定“履行费用过高”出发，试图明确何为履行费用，履行费用过高的比较对象，履行费用过高的标准以及合同当事人的主观意图应该如何考量几个方面提出自己的建议。但是整个强制履行请求权的适用的明晰还需要借鉴外国的立法与国内的学说与司法实践进行整个法条的解释，以明晰违约责任的适用。

注释：

①法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行、履行费用过高与债权人在合理期限内未要求履行。

②参见民申字(2015)第 1931号判决、深中法房终字(2013)第813 号判决。

③如：在 “新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，法院认为“判断履行费用是否过高，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行。当违约方继续履约所需的财力、物力超过双方基于合同履行所能获得的利益时，就属于履行费用过高。此时，法院应从平衡双方当事人利益受损状况和长远利益考虑，允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。”类似的判决还有：黑龙江高院(2015)黑民终字第 137 号判决、长沙市芙蓉区法院(2015)芙民初字第 812 号判决。

④参见宿中民终字1(2015)第 02753 号判决、乌中民四终字(2015)第 876 号判决。

⑤参见高民终字1(2013)第1164号判决。

⑥参见豫12民终(2017)2008号判决、豫12民终(2017)2009号判决、豫1281民初(2016)986号判决。

⑦在美国法上，对于承包人的故意违约，可以判令承包人赔偿发包人根据“修复费用”(cost of cure)所计算出的损失。