信息与制度：知识产权法多维属性分析∗

史 辉

一、问题的提出

知识产权制度在设权规则下对智慧(信息)成果进行保护，从法的应然性角度进行权利资源配置。无论版权、商标权还是专利权或者其他类型的知识产权都在法律制度上的权利制度，在具体的司法实践中体现为实然性。知识产权制度包含了权利资源、市场资源和文化资源，其共同构成了知识产权法的系统。法律制度侧重于权利资源的配置，但对于市场资源和文化资源在法律制度内容中并不直接体现。在立法实践中知识产权强调了市场导向型立法，知识产权制度内涵丰富的文化因素。知识产权的市场因素和文化因素对于知识产权制度的影响意义较大，囿于其内隐性现有的知识产权立法并无法直接体现在法律规范之中。为了更好地分析知识产权法在制度运行过程中所显现的市场性和文化性的特点，本文将知识产权制度中的权利资源、市场资源和文化资源归纳为权利域、市场域和文化域。域是体现为集合的思想，知识产权的权利域可以理解为权利束，主要包括人身权和财产权。知识产权的市场域是指信息经济下的知识产权市场的要素结构之集合，尤其在互联网经济背景下网络平台充当了市场的部分功能，区别于传统市场。传统的经济法是关于市场与法律的联姻，而网络环境下的知识产权包含有电子商务法或经济法①的因素。重视知识产权制度的市场域对于完善网络知识产权的保护和利用，解决互联网技术对法律制度的影响及对策有积极意义。知识产权的文化域是指知识产权制度中的文化因素集合，主要解决互联网文化影响传统的行为结构模式分析，进而法律制度在考量互联网文化因素的前提下完善相关法律制度。

二、势科学理论正当性

知识产权法是关于信息的财产制度，也是信息经济的产物。 势科学解决信息(势)的产生及运行机制的科学。势科学首先利用“差别”和“联系”的哲学抽象在逻辑定义上予以制度正当性。势科学研究的逻辑框架是：势—对称—群—和谐—运动—势，具体在社会科学研究领域显现的有效径路为：势—对称—群，势为动力，对称为信息运作机制，群为模型。②知识产权法律关系在主体、客体以及内容上有明确界定，客体为无形物，其本质为信息。知识产权的法律关系内容为智慧成果的人身权和财产权。简而言之，知识产权法律制度将特定主体的智慧成果利用法律制度进行人身权利和财产权利的保护，处理了信息资源的权利归属。在制度规范的同时为了平衡社会公共利益和个人利益的矛盾冲突设计了例外制度，如合理使用、强制许可等。势科学可以独特的思辨逻辑解释知识产权的市场、权利、文化三个领域的资源动态法律保护机制原理。势理论将冲破知识产权问题的单向解释③，呈现以如何解决市场域政府之间的主导作用的发挥，以期从知识产权文化功能解释制度应然价值，从权利资源配置的角度完善知识产权法律制度的立法和司法。本文将按照势科学理论逻辑路径对知识产权制度进行多维度分析，在保持学科知识体系完整性的前提下，将分析特定语境和知识体系的必要边缘性融合。

知识产权的理论正当性分析在法理中通常运用直觉判断、经济分析及解释技艺等价值命题来论证，在纷繁复杂的知识产权关系中价值与事实构成了哲学视角的基本维度。立法者为了更好地说服他人，简化论证上的繁琐，通常借助自然法、拟制、隐喻等修辞术，把价值命题说成是事实命题。为了解决知识产权的正当性问题，清晰知识产权的价值和事实命题路径较为可行。知识产权本属于公有领域但交由私人控制而受其责难，实际上，以私权激励知识生产的后果并不是知识变得更少，而是知识的爆炸，信息的过剩。势科学理论能够成为一门科学的逻辑基础，在于势概念科学定义揭示了信息的本质属性。④信息的本质在于差异，强调知识产权就是强调差异，其后果不是无信息而选，而是信息过于繁杂而无所适从。知识产权带给我们知识的同时，却没有教会我们化繁为简的“智慧”，其伦理要害也在于此。⑤势科学可以解决知识产权的信息价值分析，进而对知识产权制度以信息量为基准进行多维分析。

三、知识产权的势分析

知识产权制度的创设及解释都需要其理论的正当性，知识产权集权利、市场、文化等多种要素信息，本文基于势科学理论对知识产权的权利、市场和文化域进行实证取向分析。

(一)知识产权的市场势

知识产权制度对其以财产权为规制(设权)内容进行市场交易的可能，权利的基础是利益，从自然法的角度来看，其财产的利益相关是制度预设的前提。知识及其元素的创造、发明、设计者当然有其利益，在权利上以制度规定为体现。知识产权的市场势是指知识产权制度中的市场信息之间的差别与联系。法经济学将全部知识产权难题不仅归结为“激励”(incentive)与“接触”(access)之间的一种交换，但考量知识产权法的完整体系，尤其是物质财产与知识财产在法律上和经济上的连贯性，还有许多其他方面应当加以考虑。主要从静态和动态两个方面以收益和成本为分析框架⑥。我国现行2010年修订的著作权法中“转让”一词出现10次，主要集中在第三章“著作权许可使用和转让合同”中。无论是交易成本还是成本产生的经济租金(economic rent)⑦转让是市场中的法律行为，法律制度设置了权利保护的限制让渡给市场，以激励作者的创作行为，同时也平衡了作者的个人利益和社会的公共利益。专利法和商标法传统可分为工业产权，专利法的标准解释使得研究与开发的收益获得了内部化，回应解决商业秘密与市场结构所固有的经济难题。我国现行2008年修订的专利法文本中出现“市场”1次、“转让”6次。商标本身具有经济功能，回归市场在降低消费者搜寻成本上的收益，是以法律保护为前提，因为仿制他人商标的成本较小，在没有法律保障的情况下，越是强势的商标，引发该成本的激励就会越大。我国现行2013年修订的商标法文本中“市场”出现4次、“转让”出现11次。⑧

叔本华认为，世界有两个构成方面：一是表象的世界，是数学和经验科学研究的范围；二是作为意志的世界，属于哲学和宗教研究的范围。理解作为表象和意志的中介物，是艺术研究的范围。⑨定性与定量研究作为认识方法论，分属经验和数学研究的范畴。在研究法制度的本质时，法律制度与经济、政治、意识形态和社会上的其他关系的联系就变得相当复杂。此时，数学的定量方法不如定性方法。⑩知识产权法具有民法基因，但除理论支撑之外还有其自身理论体系，知识产权的市场势是知识产权制度在其设立、运行和评估过程中市场要素之间的差别与联系。在权利救济的司法程序来看，我国法院对知识产权实施“三审合一”后的一审案件分级别管辖。知识产权民事案件以诉讼的标的额为依据进行了分类管辖，归属于高级人民法院的诉讼标的额在人民币2亿元以上的一审知识产权民事案件，以及诉讼标的额在人民币1亿元以上且当事人一方住所地不在本市或者涉外、涉我国港澳台地区的一审知识产权民事案件。中级人民法院受理辖区内专利、植物新品种、集成电路布图设计、驰名商标认定、反垄断一审知识产权民事案件；诉讼标的额在人民币200万元以上、不超过2亿元的一审知识产权民事案件，以及诉讼标的额在人民币200万元以上、不超过1亿元且当事人一方住所地不在本市或者涉外、涉我国港澳台地区的一审知识产权民事案件。基层人民法院受理本区以及划片区域内，诉讼标的额为200万元以下的除专利、植物新品种、集成电路布图设计、驰名商标认定、反垄断一审知识产权民事案件。在诉讼程序方面以诉讼标的额为管辖的依据，主要考虑了市场的因素，纠纷的焦点在市场的外化就体现在诉讼标的额上。2017年10月公布的我国2016年知识产权侵权数据，通过案件的审结情况、案件地域分布、当事人特征、案件特征等几个指标进行数量表示。2015年1月1日至2016年12月31日，知识产权侵权案件著作权侵权案件量、商标权侵权案件量和专利权侵权案件量占比分别为50.20%、34.17%和15.63%。2015年全国法院审判执行情况数据显示，知识产权民事案件上升，行政案件大幅下降。新收知识产权刑事、民事、行政一审案件123493件，上升5.98%；审结119511件，上升8.46%。其中，新收知识产权刑事一审案件10975件，下降1.02%；知识产权民事一审案件109386件，上升14.51%；知识产权行政一审案件3132件，下降68.42%。不正当竞争、专利权案件大幅上升。新收不正当竞争案件2181件，上升53.38%；审结1802件，上升32.99%。新收专利权案件11607件，上升20.3%；审结10182件，上升10.37%。从最高人民法院公布的数据可以看出司法数据对于知识产权市场性的体现。在发生的意义上，自知识产权制度的产生就有了市场的因素，现行设权规则的知识产权制度包含了市场的过程内容因素，也可以说知识产权制度是市场因素驱动的结果。

(二)知识产权的权利势

知识产权法是设权规则下的法律制度，以权利的构建和实现为目的，适用“关系—秩序—制度”的逻辑路径。知识产权的权利内容以创新创造为载体，以知识的增量为目标，知识产权的权利制度以人身权利和财产权利为二元结构。但这种二元结构交织在知识产权司法实践和市场、权利、文化的维度之中，构成了制度内容的主要载体，也是利益的承担者。在这些利益的基础上形成了知识产权的权利内容。法律在制度上如何在保障权利的同时实现创新发展显得尤为重要。

法律如何保障创新与投资者的积极性，可归于法律与创新发展之间的关系研究。关于法律对经济发展的影响最早可以追溯到马克思韦伯的相关研究。论述主要集中在法律的理性问题，包括法典的逻辑化、法律适用的普遍化以及司法机构的科层化等。当然马克思韦伯的这些理论也面临着“英格兰难题”的挑战。20世纪70年代，为了突破这一难题，经济史学家道格拉斯·诺斯为法律与发展研究注入新的活力。这一领域的研究重点由法律体系的理性化转向了法律制度对产权的保护，其核心观点为“能够提供安全的产权和可靠的合同执行的法律制度是激励投资，并最终刺激经济发展的根本条件”。这一观点称为“权利假说”(rights hypothesis)。20世纪90年代以来，法律与发展的学术热点日益集中在法律制度对金融活动的影响。关注金融问题的学者们将金融视为法律影响经济发展的一个重要而具体的切入点。

在承继了上述道格·拉斯诺斯开启的学术脉络的基础上，学者提出了“双边信任困境”，即创新者要信任投资者不会窃取新点子，投资者也要信任创新者不会窃取其投入的资金，论述了法律在克服这一困境法律起到的积极作用。

20世纪经济学发展有两项重要成果，即创新理论与信息经济学理论。创新理论由经济学家熊彼特开创，他提出创新者进行的“创造性摧毁”是经济发展的直接动力。20世纪90年代被美国经济学家鲍莫尔、施莱佛和墨菲等从理论和经验两个方面考察了制度的不同种类即创造性、无创造性和破坏性的创新活动的激励作用，进一步论证了包括法律在内的社会制度对经济发展的决定性作用。后来许多经济学家达成共识：创造性的创新活动是经济可持续发展的泉源，而制度则是推动创造性创新的根本条件。信息经济学主要阐释了在融资过程中出现的逆向选择与道德风险。

(三)知识产权的文化势

文化是思想意识和行为方式的集合。知识产权的文化形成是在知识产权制度的前提下建构起来的，以现有的知识产权法制度为依据，在现实功能意义上进行价值的选择与判断。知识产权的文化与哲学戚戚相关，权利的正当性、无形财产在民法上的独立地位尤其是知识产权财产属性都是从法哲学的角度进行阐释。另外从历史和文学的角度对知识产权的研究反思制度本身的学术路径被学界欣然接受。知识产权制度在不同法系国家之间的交汇冲突与融合也是文化的冲突与融合，虽然有“李约瑟之谜”的命题，但对于知识产权文化属性的根源性思考不失为可取的路径。势为集合，在数的关系表现为联系和差别，联系与差别是知识产权法制度在信息上的量化。知识产权文化势是基于知识产权制度知识背景下思想意识和行文方式在信息意义上的集中体现，在信息载体的前提下以数的形式来体现。知识产权文化是基于创新驱动发展和国家知识产权战略实施下的具有特殊品格和多维属性的文化形态。

四、知识产权势对称性

知识产权的势对称性是指基于知识产权市场、权利、文化的联系与差别在不同主体或区域在制度价值层面用数或集合表示并呈现的某种状态。此命题包含以下内容，一是对知识产权从市场、权利、文化的视角进行多维分析，不再是单一的就法律制度分析，而是对知识产权制度的主要内容为主，当然的以法律制度为基础保障。二是联系与差别，在势科学的范式下表现为联系乘差别，在命题的表述过程中对“联系与差别”的处理源于势科学的基本原理。三是呈现的“状态”为可量化的数的状态。知识产权制度的价值评价属于法学范畴，因本身属于法律制度，但对知识产权制度的价值评价用数量的形式来表达源于法经济学或者经济学，主要通过经济学的工具对法律制度的评价。知识产权的制度体现在数量上需要选取指标体系，以中国年度知识产权发展状况评价报告的三级指标体系为例，选取知识产权的创造、运用、保护和环境为一级指标，创造数量、质量和效率，运用规模和效益，司法保护、行政保护和保护效果，制度、服务和意识等作为二级指标。这些指标具有全面、客观和持续的特点，这些指标与本文提出的知识产权市场域、权利域、文化域之间的关系如表1所示。

表1知识产权势模型

五、结论

基于信息和制度之间的势科学分析研究是知识产权法多维属性分析的有效路径，信息的差别与联系构成了制度的基本要素，知识产权的本质是信息，信息在法学中被以物规制，物在法律中分为有体物和无体物两种类型。知识产权法调整的对象为智慧成果，以信息为载体，一般为无体物。如版权保护的“作品”、专利权保护的“发明”、商标权保护的“标记”。知识产权制度与信息在法律关系统领下构成了知识产权法的基本属性，主要体现为权利域，知识产权法为授权规则。在现实社会中知识产权法并不简单表现为权利构成，影响其制度的因素还有市场因素和文化因素，这些因素在立法中隐含存在，无法用法律规则直接进行表达，主要涉及法律规则和市场规则的吸收和认可。在司法实践过程中，知识产权法律制度与现实技术之间的乖离，导致法官对个案的法律适用考量因素增加。知识产权法律制度的市场因素和文化因素的重新审视有利于法律制度的完善和司法的成本节约。势科学可以将制度与信息之间的关系进行理论逻辑思考，将知识产权法的市场因素和文化因素进行量的处理，形成了“联系乘差别”的抽象。知识产权势的大小，在逻辑假设下可以分析出制度与信息之间的关系，主要是市场域和文化域在知识产权法中的体现。知识产权法的多维属性在权利域、市场域、文化域的势理论分析下对立法、执法和司法的理论研究产生积极意义。

注释：

①经济法在法社会中界定为第三法域的社会法理论，“第三法域之社会法”学术概念源于1870年德国偌斯勒提出，后经发展主要对经济法和劳动法进行独立性强调，指除公法和私法之外的第三类法。

②参见李德昌：《势科学视域中管理系统的逻辑机制——从整体直觉到逻辑演绎的中国管理学研究》，《管理学报》，2008年第6期，第792页。

③在知识产权制度中主要以法律制度为主，法律制度主要产生了权利保护机制，但知识产权文化解释与市场领域的相关问题无法涉及，势科学理论可以统领知识产权问题的三个维度。

④参见李德昌：《 势科学理论的普适性与科学意义——信息人社会与势科学理论研究之二》，《阅江学刊》，2011年第3期，第19～28页。

⑤参见熊文聪：《事实与价值二分：知识产权法的逻辑与修辞》，武汉，华中科技大学出版社，2016年，“摘要”第2页。

⑥参见[美]威廉·M.兰德斯(WilliamM.Landes)，(美)理查德·A.波斯纳(RichardA.Posner)：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京，北京大学出版社，2005年，第14～15页。

⑦经济学界将其动机称为“寻租(Rent-seeking activities)”。

⑧在现行知识产权立法中统计“市场”和“转让”关键词的目的在于说明立法文本中的市场因素，并非有直接表达才具备市场，市场因素在立法中的体现，仅通过文字符号不能全部涵盖，但能够体现出立法者的语言倾向。此处仅是为了研究的直观现象描述方便。

⑨参见俞吾金:《问题域外的问题》，上海，上海人民出版社，1988年，第43页。

⑩参见[苏]O.A加夫里洛夫：《数学方法在法律科学中的应用》，昇莉译，《环球法律评论》，1985年第1期，第17～21页。