比较法视角下给付不能的法律效果

2018-02-11应旭玢

法制博览 2017年12期

摘要：我国在立法上属于大陆法国家之一，唯给付不能制度未完全依循传统民法原则。由于我国合同法未明确给付不能的归责性问题、合同的效力问题以及给付不能导致的赔偿方式如代位请求权等制度。以上诸多问题，通过比较法的研究，有助于对我国相关制度的理解和适用。

关键词：比较法研究；给付不能

中圖分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）35-0030-03

作者简介：应旭玢（1993-），男，汉族，上海人，华东政法大学，民商法专业硕士研究生在读，研究方向：合同法、公司法、破产法。

《合同法》第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。而后第117条、118条关于不可抗力的规定，构成了我国合同法上关于“给付不能”的具体规定。此外，我国《合同法司法解释（二）》第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。是为对我国合同法上给付不能制度的司法解释。

传统民法在学理上通过不同的标准可以将给付不能分为：（一）自始不能与嗣后不能；（二）客观不能与主观不能；（三）永久不能与一时不能；（四）全部不能与一部不能；（五）事实上的不能与法律上的不能。这之中又以“自始不能与嗣后不能”和“客观不能与主观不能”这两对概念更为重要。因此，本文主要将会从“自始客观不能”、“自始主观不能”、“嗣后客观不能”、“嗣后主观不能”这四种情形出发作为讨论。

自始不能指履行不能的情况自合同订立之始业已存在，反之在合同成立之后始出现则为嗣后不能。这对概念又可称之为原始的不能和后发的不能。客观不能与主观不能的界定则更为模糊。王泽鉴教授列出了三种见解，其一：依给付之人的范围而为区别，即对任何人其给付均属不能者，为客观不能，惟对于该债务人为不能者，为主观不能；其二：依发生给付不能之原因为区别，即不能之原因，基于给付本身者，为客观不能，基于债务人之一身之情事者，为主观不能；其三：依事物之原因而为不能者，为客观不能，依债务人之人的原因，为主观不能。①

给付不能之不能为何意，目前学界的认识较为统一。韩世远教授认为履行不能作为法律上的概念，并非仅指物理上的不能，而且指依一般社会观念或交易观念，不可期待债务人实现其债务履行。②道垣内弘人教授认为关于契约之履行不能，属于彻底的法律上之判断，而非以物理上之判断，这点上有注意的必要。③近江幸治教授也认为不仅指物理上之不能，而也应为法律上之不能。④王泽鉴教授同样认为应以社会观念为决定标准，不论主观之不能或客观之不能，均不得依物理法则而判断，应就个别案件，视具体情形斟酌交易观念而决定。⑤可见，所谓的给付不能不单单指物理上的不能，如灭失等物理性上的无法履行，也包括如履行不合法这样的法律上之不能，还包括履行成本过高以至与履行利益严重失调或类似海底寻针这样物理性上属于可能但依社会观念属于不能的情形。然而即使这样仍旧会产生难以区分的状况，如基于人身性质的给付不能问题等。

在传统的大陆法国家，一般有“自始不能之合同无效”的原则存在。我国台湾地区“民法典”第246条规定：以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。但其不能情形可以除去，而当事人订约时并预期于不能之情形除去后为给付者，其契约仍为有效。王泽鉴教授认为第246条之给付不能专指自始客观不能。⑥而《日本民法典》第543条规定：债务的全部或一部不能履行时，债权人得解除合同。但是当导致债务履行不能之事由不可归责于债务人时，不在此限。可见日本民法将给付不能的后果认定为当事人一方享有合同解除权，且以对方的可规则性为要件。但需注意的是，第543条之规定仅狭义地规范嗣后的不能。我妻荣教授认为作为债务不履行要件之一的履行不能是指债权成立时可能，此后发生。如果在此之前不能时，则是契约成立的问题。⑦近江幸治教授同样认为履行不能属于后发的不能。⑧在日本民法中，履行的自始不能属于缔约过失一种，一方当事人负担的履行义务从契约缔结之初即不可能时，属于原始的不能，此类契约全部无效。⑨由此，日本民法将履行不能发生的时间点作为线索，自始的不能属于缔约的瑕疵，而嗣后的不能则属于债务不履行的内容之一。值得一提的是，民法学界对自始不能与嗣后不能存在的法效果之区别一直存有争论，现在，关于自始不能与嗣后不能间的区别并不必要的见解也很强烈。

“自始不能之合同无效”的原则源于罗马法学家Celsus所提出之法谚“impossibilium nulla obligationest”，其主要适用案件如神话怪兽之买卖等，属于特定类别之案件（客观不能）而不具有普遍性。因此，王泽鉴教授主张对于自始不能之合同，应限制为自始客观不能之合同无效，反之，自始主观不能合同仍应有效。此外，给付不能致契约无效者，以原始不能为限……而订约时，当事人并预期于不能之情形除去后为给付者，其契约仍然有效。⑩

对于嗣后不能，不论主观不能还是客观不能均应认定为合同有效。嗣后不能不影响契约之效力，不过得发生债务不履行之问题。台湾地区“民法典”第225条规定：因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。债务人因前项给付不能之事由，对第三人有损害赔偿请求权者，债权人得向债务人请求让与其损害赔偿请求权，或交付其所受领之赔偿物。第226条规定：因可归责于债务人之事由，致给付不能者，债权人得请求赔偿损害。前项情形，给付一部不能者，若其它部分之履行，于债权人无利益时，债权人得拒绝该部之给付，请求全部不履行之损害赔偿。台湾民法以可归责性为分界，将嗣后的给付不能的法律效果规定为在不可归责的情况下免除双方的给付和对待给付义务；在可归责的前提下得请求损害赔偿。日本民法同样认为在可归责的前提下，履行不能的效果为产生解除权。同时，债权人得请求损害赔偿是最重要的。11在一部不能的情况下，需分开讨论给付是否可分。在可分的情况下，对于给付不能的部分实行解除后，残部若仍可履行但无法达成合同目的，则可以全部解除。在履行不可分的情况下，残部的履行不能达成契约目的，则可整体解除，残部的履行可以达成契约目的，则债权人不可整体解除契约而仅可要求损害赔偿。以履行不能的损害赔偿仅限于作为标的物替代的填补赔偿。同时，在一部不能的情况下，以部分可能之给付不能达成债权目的，债权人得拒绝受领而要求对全部的赔偿。

在英国合同法中，亦存在与大陆法中“给付不能”近似的概念。英国合同法中的‘Frustration（合同受挫）中存在与嗣后不能相似的立法理念和判例。而‘Common mistake（共同错误）这一概念中则存在与自始不能相似的立法理念与判例。

‘Frustration专指合同订立后所发生之事物而致使合同难以履行的情形。在英国合同法中主要适用在‘Impossibility（不能）、‘Illegality（不法）以及‘Frustration of objective（合同目的受挫）。如在Taylor v Caldwell12中因剧院失火导致的承租人无法继续租用剧院举办音乐会。合同实质内容的不可实现很大程度决定合同是否被认定为受挫。13合同还会因为合同订立后，履行内容成为法律所不允许之行为而受挫。14如因战争的爆发而禁止与敌国展开贸易的Fibrosa案15。另一个非因战争却最终认定合同受挫的案例为Gamerco SA v ICM/Fair Warning（Agency）Ltd16，一处原定举办流行音乐会的场地被认定其安全程度不足以举办音乐会。因此，为举办音乐会所订立的合同被认定为受挫。而在合同目的不达的情况下，法院一般很难会被说服认定合同受挫因为这将会鼓励当事人仅因合同未按其本意履行而谋求逃避债权债务关系。同时法院也不会仅因履行成本的提高而直接认定合同受挫。

普通法中，合同受挫的法律后果通常是合同终止（bring the contract to an end）。免除双方当事人在合同受挫之前未履行也尚未需要履行的义务，而要求当事人继续履行合同受挫前已存在且需要履行的义务。其中的代表为两个“加冕礼案件”，承租人租赁房间希望观看英王爱德华七世的加冕礼，但因英王身体不适合而典礼取消导致目的不达。其一为Krell v Henry17，上诉法院认定合同受挫。而另一个案件为Chandler v Webster18，双方当事人约定租用房间观看加冕典礼，价金为141镑15先令，其中在典礼取消之前已提前支付100镑。法院判决合同受挫但承租人不得要求返还已支付价金且应继续履行义务，支付余下的41镑15先令。法院以在合同受挫时这一时间点上，存在有效的且应履行的合意，因此合同对价（consideration）尚未完全失去（total failure）。然而本案之判决后被Fibrosa案推翻。英国同样制定了实体法以试图统一对受挫合同的裁判。The Law Reform（Frustrated Contracts）Act 1943第1条第2款规定：（1）合同受挫前应支付之价金在合同受挫后停止履行；（2）所有已支付之价金必须返还；（3）法院可依其认定为公证的标准判决双方当事人保留或返还已支付的部分价金以填补自身为合同之履行所产生的花费，然而此部分价金的上限为先付款（prepayment）之数额。第1条第3款规定了一方当事人可主张要求另一方当事人在合同受挫前所获之利益，若法院认为此为公平正义。而若此种利益因合同受挫而灭失，则当事人失去主张之权利。BP Exploration（Libya）Ltd v Hunt案19即是此项规定的具体适用。

‘Common mistake则更接近大陆法系中的自始不能，此为合同订立之时，即已存在的与当事人双方之认识所不相符之事件。具体来说应为关于合同实质内容存在的共同认识错误，此实质内容往往是合同的标的物。Couturier v Hastie案20即为此种案件，双方当事人就一船谷物的买卖达成合意，但双方并不知道标的物在合同签订时已经因腐败变质而被船长就地拍卖。法院判决当事人并非违约，因货物在订立合同时就已不存在，合同无效。但真正的问题不仅在于此，而在于此种就标的物是否存在尚未可知的合同的性质。此类商事合同属于基于一种冒险（adventure）的买卖。当事人就存在与否不明的货物的买卖，即使货物灭失，仍可主张货物上的保险金，即使没有保险金，只要对价充分，仍可以是一个有效的合同。买家购买的是一次机会并获得了一次机会，因此买家必须承担货物实际不存在的风险，卖家有权主张支付价金。但另一方面，若卖家作出货物实际存在之保证，则由卖家承担风险，买方可以未送达（non-delivery）提起诉讼。再者，若无法确定风险归属，则合同归于无效。后两张情况卖家都不得主张价金。在McRae v The Commonwealth Disposals Commission案21中，被告卖给原告一条沉船并告知其沉没位置，原告为此制定打捞计划组织打捞并支付价金获取打捞权。然而事实上该地根本没有沉船。原告提起诉讼并获胜，被告被要求赔偿打捞费用及购买打捞权所支出之费用。之后，英国出台的the Sale of Goods Act 1979（以下简称货物买卖法）第6条规定：关于特定物买卖的合同中，在双方当事人均不知情的前提下该物于合同订立之时以灭失，则该合同无效（void）。然而对于本条适用的界限十分模糊，如Victoria Goods Act 1928就曾规定标的物的灭失意味着标的物必须曾经一度存在，而在McRae案中标的物自始即不存在。此外，若有充足證据认定当事人双方存在意愿接受标的物不存在之风险时，此条款是否应该被排除。总而言之，在英国法上，此类认识错误的法律后果应一分为二。若货物买卖法第6条适用，则合同无效，双方当事人均再无请求权。若不适用，则按风险负担原则。若既不适用第6条亦无法确认风险，则适用Couturier案之规则，合同无效，双方均从合同义务中解放。

我国在立法制度上属于大陆法国家之一，惟给付不能之制度未完全依循传统民法之原则。由于我国合同法未明确给付不能的归责性问题，也未明确规定合同的效力问题，更没有规定给付不能导致的赔偿方式如代位请求权等制度。再者，日本民法关于给付不能亦有风险负担之问题，与英国法相近，而我国合同法亦明确风险之负担的相关问题。以上诸多问题，通过比较法的研究，有助于对我国相关制度的理解和适用。

[注释]

①王泽鉴.民法学说与判例研究（重排合订本）[M].北京：北京大学出版社，2015：1150-1151.

②韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011：405.

③道垣内弘人.民法入门[M].日本：日本经济新闻出版社，2014：279.

④近江幸治.民法讲义V 契约法[M].日本：成文堂，2006：88.

⑤同①，第1144页.

⑥同①，第1139页.

⑦我妻荣.我妻荣民法讲义IV 新订债权总论[M].王燚译.北京：中国法制出版社，2008：127.

⑧同④，第88页.

⑨同③，第227页.

⑩陈朝璧.罗马法原理[M].北京：法律出版社，2006：164.

11同⑦，第130页.