用社会互动理论认识提单的信用属性

2018-02-10雍春华

中国海商法研究 2018年1期

雍春华

(大连海事大学法学院，辽宁大连116026)

提单作为国际海运中不可或缺的单据，获得很多赞美之词，如“海上浮动仓库的钥匙”“欧洲商人天才的发明”“流通的金钱证券”“国际贸易与国际航运的基石”。而关于提单的性质，无论是在学界，还是在实务界，都学说众多，主要集中在提单是物权凭证、债权凭证，亦或是新发展的证券性质，这主要还是从某一方面单独论述其属性。

提单究竟代表着什么?一张薄薄的纸片后面为什么能够蕴含着巨大的价值，代表着那么多的权利义务?学者郭瑜称之为飞舞的精灵。［1］161运输领域的双方为何放心地将货物交给船方，得到的仅仅是一张纸片?贸易的买方在交易当时连货物的状态，在什么位置都无法具体知道，为何敢于仅为一张纸片，就支付了全部货款?信用证支付中的银行对货物的了解更少，为何就毅然决然地依买方要求向卖方支付了货款?小小纸片上承载着什么样的权利，让各方如此疯狂?物权、债权亦或票据权利?这些权利在提单刚刚出现时就附着其上了，还是随着社会发展，经过不断的完善和演绎而创造出来的?跳出航运以及贸易的角度，我们是否可以换个角度来看提单?

关于提单性质的学说观点，司玉琢教授在其《海商法专论》中提出了提单功能阶段论的观点①或者认为是一种提单功能领域论。，即提单在不同的流转阶段有不同的属性。［2］166在运输领域，提单是承运人收到货物的收据，是托运人与承运人之间运输合同的证明，也是货物运输到目的港后，收货人据以提货的凭证。《海牙规则》及《海牙—维斯比规则》均未对提单下一个准确定义，《汉堡规则》则将提单定义为“用以证明海上运输合同和货物由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。单证中关于货物应按记名人的指示，或者向该单证持有人交付的规定，构成此种保证。”在该领域，提单也代表着一种权利，一种债权性质的提货请求权。在国际贸易领域，提单常被用来代替货物进行买卖、交付，即所谓的提单买卖。［2］169至于提单代表的是货物的所有权还是占有权，学界一直也未取得统一的认识。《联合国国际货物买卖合同公约》和《国际贸易术语解释通则》都回避了这一问题②《联合国国际货物买卖合同公约》第4条:本公约只适用销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。特别是，本公约除非另有明文规定，与以下事项无关:(a)合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力;(b)合同对所售货物所有权可能产生的影响。UCP600第5条:“单据与货物/服务/行为银行处理的是单据，而不是单据所涉及的货物、服务或其他行为。”。在金融领域，提单是跟单信用证付款方式下的重要运输单据之一。《跟单信用证统一惯例》(简称UCP600)第20条和《关于审核跟单信用证项下单据的国际标准银行实务》(ISBP681)第91条至第114条都具体规定了对海运提单的要求。提单同时也是货物运输保险投保以及将来可能用于追偿的重要单证之一。在行政管理领域，货物进口申报时，货主或其代理人需向海关提交提单。

提单属性阶段论的观点给我们打开了思路，任何事物都是在不断变化发展的。提单的性质也是如此。提单本来是海上货物运输中承运人签发给托运人的一纸运输单据，之所以和国际贸易合同下的所有权转移发生关系，是因为传统上提单被认为是物权凭证(document of title)③关于提单的属性是否为物权凭证或者title能否翻译成物权，学者们多有争论，笔者不再重复论述。。作为物权凭证的提单表明持有者即拥有对提单项下货物的某种权利。而这种权利被简单化地确认为所有权。这样谁拥有了提单，谁就拥有提单项下货物的所有权成为一般认识④这里还有一个问题需要深入探讨，即所有权作为物权，是有地域限制的。即一国的所有权凭证不一定在另外一个国家也被承认是所有权凭证。。

提单在以上不同的流通领域有不同的属性也主要体现在法学的视角下。其实换个角度，从社会学视角，在社会发展或者社会变迁的不同阶段，提单也是有不同的属性。法学和社会学都“起源于同样的、与政策相关联的那种文化假设或观念”。［3］5用社会学的观点来研究法律，并不要求将法律纳入经院社会学的学术轨道，而应该带着“社会学的想象力”来观察法律。这种想象力以广阔的社会为背景不断尝试诠释法律的详尽知识;执着地寻求法律发展和社会大变迁之间的关系;认为法律以复杂的方式与用它来治理的社会环境相互作用;并且，这种想象力始终感到需要在合乎逻辑的经验性资料和严格的理论阐述的情况下对这些问题进行系统化的探讨。［3］7社会变迁一直被认为是社会结构——社会关系模式、原有的社会规范、社会角色方面的变化。在现实社会中存在于种族和民族之间固有的社会关系的改变，将会导致社会变迁，而经济水准的一般增减，则不会构成社会变迁。［3］54提单社会属性的变化也很明显地反映出更大范围的社会发展。

一、社会学中社会互动理论及其研究方法

社会学的历史至少可以追溯到19世纪30年代的法国学者孔德和英国思想家郝伯特·斯宾塞(有人认为更早)。社会学诞生于传统社会向现代社会转型的大背景下，是西方知识界对因工业文明和民主政治而导致的旧制度的崩溃所产生的秩序问题的一种反应。［4］2它积累了很多知识，并发展出一套观察和理解世界的系统方法。它促使人们把它应用到现实生活与自己的经历之中，从而在很大程度上改变人们看待世界的视角。孔德提出“社会学”这个名称时，就批评当时的政治经济学不应该把经济领域和社会其他方面分割来研究，创立社会学的目的在于维护、协调现存的社会关系。［5］主张社会唯名论、提倡建立“理解社会学”(诠释主义)的德国理论家马克斯·韦伯更是在将经济和其他社会领域(如宗教)联系起来研究方面迈出实际步伐的人。

在社会的大变迁中，将法律制度或者法律概念和社会生活的其他领域联系起来研究是非常有必要的。乔治·米德提出的互动论是社会学中一种颇为引人注目的理论视角。他主张社会学关注我们经历的社会生活，并不将个体的个性视作其行为的缘由，而是认为社会互动、社会模式(比如角色、阶级、文化、权力与冲突)以及持续的社会化过程是个体行为的动因。通过作为社会行动者的个人间的社会互动，通过与他人有目的的交往，人们之间的社会联系才会不断发生、形成和改变。［4］5社会学提供了一种全新视角，即在社会情境之中研究人类，研究个体。

社会互动理论中有三个核心研究方法。

第一个研究方法是如何观察和理解人与社会的互动。人是在社会中被社会化的。社会构成了我们的本质。我们遵循社会的准则、道德观念、真理教导和价值观。当个体遵循了这些后，从某种意义上说，个体也就成了社会的一份子。互动伴随着人的一生，所以当遇到不同的人、遵循不同的规则和理念的时候，我们总是在变化。人类是社会的、社会化的，伴随着社会互动而不断变化。

第二个研究方法是如何解决互动中的秩序。我们来到这个世界上，不需要做很多事情，但随着社会化进程的展开，我们开始学习社会中的生存之道。社会的运作方式变成了我们自身的生存方式。秩序通过我们所建立的社会模式，我们所创造的规则、真理与结构得以形成。秩序通过家庭、传媒、学校、政治领袖、宗教得以维持。仪式、规则、惩罚以及持续不断的互动支撑着秩序。秩序在社会中得以形成，是因为人们愿意服从那些他们认为代表着社会的人和事物。

第三个研究方法是如何解决互动中的不平等。在卡尔·马克思看来，劳动分工开始以土地或者资本的私有制为前提，而这就意味着社会结构等级的分化和与之相关的剥削、异化。社会物质生产方式以及以财产关系为核心的生产关系的不同形成了社会地位的不平等。而马克斯·韦伯在研究社会的构成时并不关心既定的产权安排是否平等，他认为社会的存在即是有差异的人的组合，人的差异会从制度和现实的角度映射到社会结构上，同时，社会的动力并不在于既定的产权安排是否平等，而在于社会结构中是否蕴含着某种推动力量，对于社会中的个体，则意味着能否有机会达到低位获得的目标。因此，按照韦伯的观点，社会分工的不同导致不平等是正常的，只要社会阶层向上的通道是畅通的就行，即没有必要人为地过分考虑或平均社会的不平等。［6］

笔者认为，社会互动理论中的上述三个研究方法，也很值得用以研究提单的社会属性，因为提单及其法律制度也正是在长期的历史发展中通过各方与社会之间的互动而形成并逐步发展、演变的。本文通过社会互动理论的上述三个核心研究方法，主要研究提单的社会信用属性问题，具体包括提单社会信用属性在社会互动中的嬗变，提单在社会互动中需要哪些规则调整以形成一种良好秩序，以及社会互动中提单各相关方的利益冲突如何协调。

二、提单社会信用属性在社会互动中的嬗变

20世纪下半叶，当社会学学者们越来越发现用“阶级、社会地位、经济地位、组织形式”等这些“硬的变量”来解释某些事物是不充分的，社会学界内部的研究方向发生了向“软变量”的转变。西方社会学对信任研究的兴起，正是这种转向在社会科学研究中的一个突出实例①西方学者有关信任(trust)的研究，几乎很少代入信用(credit)，甚至也很少代入诚信(honesty，integrity，faith)。但是中国学术界在讨论“信用”的时候，似乎“诚信”“信任”就可以加进来(参见翟学伟、薛天山:《社会信任理论及其应用》，中国人民大学出版社2014年版，第1页)。中国学者认为，信用有着丰富的内涵，但文化层面的信任与金融学层面的借贷这两种含义出现的最多(参见郭生祥:《信用经济学》，东方出版社2007年版，第5页)。最广泛的信用的基本内涵就是信任，各种信用所指的都是以信任为基本内容(参见马占芳:《现代信用简论》，中国社会科学出版社2004年版，第1页)。信用就是信任的制度化(参见赵文龙:《社会信用:一种经济社会学的初步分析》，西安交通大学出版社2006年版，第23页)。基于此，下文中笔者将信任和信用通用。。［4］2“熟人社会”中的信任建立在简单的血缘和地缘关系上。这种信任具有信息的对称性和行为的高度可预见性，是自然存在的。然而，随着社会的发展，人口流动的加剧，原来的“熟人社会”变成了“陌生人社会”。对社会互动来说，“陌生人”意味着互动的复杂性和不确定性，意味着未知和不信任。这种不信任存在于民众与政府之间，存在于社会不同阶层之间，也存在于市场利益主体之间。只有在社会互动中，人才能完整。只有通过社会互动才能创造出人文环境。相对于自然环境，人文环境属于人类的第一自营环境。而信任资源又是一切人文资源中的精髓和灵魂。

信任关系先是建立在互动条件下，通过互动中的互助和互利，从而达到互信的状态。在互信的背景下，可以不需要再互动。因此信任关系的形成分两个过程:第一步，有条件的交换关系，即互动关系，在此基础上形成信任资源;第二步，在信任资源基础上不再需要互动条件即可形成信任感应、效应。

人类一切生产活动都是信用活动，一切成果都是信用产品。［7］所有的权利都是建立在信用的基础上，人们甚至往往不清楚这种权利的性质如何，从何而来，又如何消失。

社会信用表现在具体事物上有很多种，基于信用也生成了很多机制，不同的历史时期也有不同的表现，大到货币、银票，小到婚书、契约。提单只是社会信用表现在具体事物上的一种。提单的功能、流转及相应的制度设计、法律规制这些“硬的变量”在数百年甚至上千年的历史发展中并不是一成不变的，而是随着社会的发展而不断变化。学者们对提单中这些“硬的变量”研究颇多。然而制度与功能变化的后面是否有一些恒定或者“软性”的特质?社会信任这一“软变量”是否也能在提单中有所体现?

尽管经济活动中每个环节都由信用联系和推动、组织和组合，但其主要的作用存在于两个领域:商品交易流通领域和资本借贷金融领域。正如前文提单属性阶段论所述，提单所体现的信用属性在这两个领域都出现了。回顾提单发展的历史，其功能及规则并非一开始就如此复杂，而是随着社会的发展一步步发展而来，提单中很多新的功能和新的规则总是建立在已有功能或制度基础上，在研究上不可以将前基础废弃后另起炉灶。因此不妨以提单的历史为脉络，在社会发展的大背景下，以社会互动理论视角研究提单所承载的信用属性。提单的信用属性随着不同的社会形态展现出不同的功能空间。提单的信用属性构建机制是多样化的，不同的信用机制根植于不同的具体社会条件或特点。从传统社会走向现代社会，不仅意味着提单信任的对象在变化，也意味着提单信任建立和维系模式随之变化。

(一)提单所承载的信用个体化

目前通说认为，提单产生于船货分家以后。但船货分家是否是提单出现唯一必要或充分条件?即船货不分家是不是一定不会有提单的出现?船货分家是否必然会导致提单的出现?回答应该是否定的。从提单的运作原理可以发现，提单是承运人或航运业为国际贸易提供的额外服务，主要不是出于承运人的需要，而是运输服务对象的需要。［1］169即使到了现代，当航商又可以回归一体的时候①全球最大的矿石贸易商巴西淡水河谷(Vale)建造了自己的船队，其影响力足够大，甚至导致业内直接以Valemax命名该类船型。，提单仍然在其自有船队运输经营中使用。再回到船货分家的早期，当船方货方的信任不需要用任何文件表现，仅仅以血缘关系或者友情关系足够承载信任时，提单是没有出现的必要的。只有当其他的社会关系不足以承载这份信任时，提单作为补充，才有出现的必要。科尔曼提出的“信任的给予”有两条主要原则:第一是风险之下的效用最大化;第二是风险情境中损失最小化。航海一直是冒险家的乐园，这个乐园里充斥着危险、不确定性、欺诈以及暴力。航商分家的初期，在信息和博弈能力有限的条件下，航商之间的相互信任降低了彼此的交易成本。如果说萌芽时期的提单是以船货登记簿的状态出现的，发货人与收货人甚至是统一的，承运人的信用只能基于基本的道德准则。此时的信任更多的是一种人际信任即传统农业社会的信任形态，也局限于人格信任，即是对某一个船方个体的信任，而非对这个群体的信任，更谈不上对制度的信任。按照霍斯摩尔的定义，信任是一种有待证实的冒险行为，是当个体面临一个预期的损失大于预期的得益之不可预料事件时所做的一个非理性的选择行为。［4］8个体信任的局限决定了提单的流转范围或者功能极其有限。尽管提单萌芽的时代也是一个商品奇缺的年代，但是个体信任下的提单基本属性决定了它无法走得更远。威尼斯的繁忙不仅体现在肩扛货物的船员和码头工人身上，还有行色匆匆的商人。那时候的商人还是相信实物的交接更具有可靠性。

(二)提单所承载的信用社会化

马克斯·韦伯是最早将信任分为特殊信任与普遍信任的学者。个体信任与社会信任相比较，是一种特殊信任，它存在于熟人社会，亲属的亲情和朋友的友情是其交往的媒介;而社会信任是一种普遍信任，毫无血缘关系或私人关系的被信任者与给予信任者之间需要的是一种更广泛的媒介和系统保证。因此信用社会化是基于社会所普遍熟悉和接受的载体如制度、规则的约束而产生。信任的广泛化、社会化的手段有三:第一种手段是利用中介人;第二种手段是由他人提供保证;第三种手段是签订合同。

早期提单的功能是单一的，形式也非常简单。因为它只是对船方信任的补充。这点我们可以从以下这份早期的提单内容看出:

“1390年6月25日。Anthony Ghileta代表Symon Marabotottus并以其名义托运若干蜡和皮革，这些货物要运往比萨交与Percivalde Guisulfis先生。按照Percival先生的指示，货物应交与他的代理人Marcellion de Nigro，而我将在Portovenere完成交货。出于谨慎考虑，附上我的印记。

副本

‘Anrea Garoll船大副Bartholomeus de Octono’”

但是，从这份简单的提单内容中也可以看出，这算是一份记名提单。尽管收货人是发货人的代理人，但是收、发货人已经开始相分离了。此时以提单作为载体的对承运人的信任已经从个体信用转为契约信用，这是信用社会化的过程。在此过程中，要使承运人的信用得到全社会的认可，承运人需要让渡部分利益，承担部分风险，即允许提单进入流通领域。当提单流转成为一种普遍现象时，承运人特别是公共承运人已经超越了个体发展，而作为一种商业共同体出现。社会化的承运人信用变成了一种商业信用。提单持有人可以凭借正本提单在目的港提取货物，同时承运人也只有在收到正本提单的情况下才能放货。任何例外情况的发生都是商业信用的背离。承运人商业共同体的出现必然会促进行业公会的形成。行业公会既是商人结成的利益共同体，也是以身份为中心的命运共同体。［8］97行业公会这一中间组织的出现能够培养出非血缘群体间的信任和合作能力，［4］111促使了提单信用属性进一步社会化。同时发货人将货物交予承运人后，一旦出现纠纷，行业公会提供争议纠纷解决机制。早期的海事法庭或海事法院更像是一种行会法院，接受的是“同行裁判”。承运人以他们的商业实践为基础，以商业习惯为内容，以彼此间的商业信誉为保障，逐步制定出的一套统一规则保障，为提单信用属性的社会化提供了有力支持。套用弗朗西斯·福山的观点，提单信任是在一个团体之中，成员对彼此常态、诚实、合作行为的期待，基础是社团成员共同拥有的规范。［4］9以至于若尼·沃姆瑟对海商法如此阐述:“海商法是商人们自己发展起来的，它不是各地王侯们的法律。”［9］

提单所承载的信任社会化的另一个重要表现就是提单能被证券化①关于提单权利的证券化问题，学者们论述较多，笔者不去探讨其中观点争鸣。如果说权利证券化也是一种表象，笔者想去寻找现象背后的东西。，成为一种金融信用。当金融信用没有附着在提单上时，提单的流通只存在于熟人社会，它的流转范围是可见的，也是有限的。当金融信用附着在提单上以后，结果就大不一样了。提单与公司股票、债券、舱单、票据等其他权利证券一样，可以用作融资，可以使抽象的权利得到具体的表彰，使权利易于识别，并能够促进财产的加速流转，对国际贸易的顺利发展起到了重要推动作用。［1］161国际货物买卖与国内货物买卖有很大的不同，买卖双方位于不同的国家，他们很多是第一次交易，而且很可能也是一次性的交易。这点在大宗散货贸易中体现得尤为明显。［10］卖方不了解买方的财务状况，无法得知他是否最终能得到货款。而且货物运出后，买方一旦没有付款，卖方手中将没有任何维护自己权利的保证。最好的解决方法就是买方预先付款。但是买方也不愿意这样做，一方面是现金流(cash flow)的考虑，另一方面买方无法确定卖方交付的货物符合货物买卖合同中规定的数量和品质。即使承运人提单能解决货物数量问题以及保证货物在运输途中品质保持一致，但也无法解决现金流以及货物的原始品质问题。因此，一个值得信赖并且能够解决问题的金主(reliable and solvent paymaster)出现显得非常有必要。银行则足堪充任这一角色。单靠承运人的行业自律和承运人自己的商业信用是无法完成提单的证券化的。而银行在权利凭证的证券化方面有着丰富的经验，他们试图将票据流通的基本法则也应用在提单上，并制定一套严格的程序以及周密的制度②鉴于通说认为犹太人发明了票据，笔者试图通过研究地中海贸易，特别是意大利北部港口的贸易寻找犹太人在提单证券化中痕迹，但目前只能作为一种猜想。。提单是从海上贸易的商事习惯中发展而来，证券化后的提单反过来又促进了海上贸易。提单的流转不再局限于熟人社会，金融信用为提单的流转插上了翅膀。

不管是对承运人的群体信任，还是对银行业的金融信任，都算是一种个人信任、行业信任。行业内的自我管理能力决定了这种信任的广度和深度。我们不能对这种自我管理能力估计过高。行业组织者出于本行业利益的考虑，一方面会加强行业内的管理，以期望得到更多人的认可，另一方面又会给外人加入行业设定一定的门槛，以保持行业内群体的精英化。这势必就会造成了一种矛盾的局面，即行业信任受众的泛化诉求与行业主体精英化诉求这两者的矛盾。而且这种矛盾单靠行业内部调节吸收是很难得到完美解决的。因此必须将这种信任上升到国家的层面，即提单所承载的信任国家化、制度化。

(三)提单所承载的信用制度化、国家化

16世纪到17世纪的商业复兴是与民族国家的兴起同步完成的。［8］113国家给这种社会信任提供信用担保，并用制度化使之成为公共的商品和服务。国家的信用担保是任何个体或者行业组织所无法企及的。国家也从这种上升活动中获得了利益，如国家税收、必要时候可以征用，等等。

信任制度化的确立是以正式的规章、制度和法律等作为保障的。法律在构建社会信任制度化中起到了重要作用，它使得这种社会信任能够常态化、固定化、系统化。如果当事人未按照正式的法律条文去做，则会受到惩罚。在健全的法制下，因为失信的代价较所能获得的收益要大，人们就会自愿地守信。法律一方面将信任制度化，以制度来维系社会成员之间的信任;另一方面当社会成员将制度内化后，相信其他人也会像自己一样遵守法律，就会增加对他人诚实可信的信念，并在成员间自发产生协调合作意识，从而进一步促进社会成员之间的信任。［4］120因此，从某种意义上说，提单代表某种权利，这种权利并不是既存权利的重新表述，不是旧权利附着在新的提单上，而是基于提单签发、并由法律或惯例认定的新权利。［1］175无法预期、没有秩序是商业活动最为忌讳的状况。国家制定的法律或者普通法国家的判例无疑给商人们提供了一种预期和秩序。而这种对预期结果的追求和对秩序的遵守都是建立在国家信任的基础上。作为社会信任国家化或者民族化的一个重要体现，独立的商人法庭逐渐被完整的民族国家法院体系所吸收。1875年，英国的海事法庭正式被并入高等法院，成为其中一个分庭，失去了独立地位。［8］114

贸易过程是物质和财富的交流，也是文化和法律制度的交流。早期跨国公司在海商法各项制度形成过程中起到了不可忽视的作用，有着自己发展的客观规律。然而也不能排除早期欧洲中世纪跨国公司是在国家庇护的羽翼下成长的，最明显的就是十字军东征中的意大利商人，他们利用拜占庭帝国给他们的保护建立了同埃及与叙利亚的商业关系。如果说行业信任和商业信用给提单插上了翅膀，国家信用则给提单加装了助推器。

《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)将提单作为可以出质的权利凭证，体现了国家为提单所承载的信任提供了法律制度保证①《物权法》第223条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:……(三)仓单、提单。”。然而，这种制度保证还仅限于权利性质的保证，对提单的流转仍然缺少诸如票据法的制度辅助。这也是对提单是否属于权利证券化的分歧所在。至少我们可以说，提单的权利证券化并非如同票据一样如此彻底，原因在于附着在提单上的国家信任尚未达到与银行票据一样的高度。

同时，我们还会发现提单所表现的社会信任从人际信任发展到国家化的制度信任是单向的，不能倒退的。即一旦整个社会对提单的制度信任衰退，存在于提单流转环节个人之间的信任也会随之慢慢减少。

(四)提单所承载的信用国际化

提单进入流通领域，至少在文字上要有通用性，否则无法转让。英国在17、18世纪进行全球性扩张和资源掠夺，同时将自己的语言、文化及法律制度输出到其殖民地。胡萝卜加大棒政策并非永恒，只有文化与法律的认同才是最终归宿。这也是西方文化法律制度输出的目的所在。然而客观上，一种统一而有认同感的法律制度却为国际公约的制定提供了可能性，姑且不论此国际公约是否符合正义规则②罗尔斯、德沃金等学者试图将正义标准由某一民族国家输出到全球，有共鸣者，但更多是不同的声音。。

国际公约在构建社会信任中同样起到了相当大的作用。国际公约大多通过长期而艰苦的多边谈判而形成，考虑了众多缔约国的利益，也尽量在大的分歧上取得统一和妥协。国际公约本身就是一种社会信任，而且上升到国与国之间的信任。在《海牙规则》以及其后的《海牙—维斯比规则》通过以后，在提单运输方面，国际社会对提单的性质能达到一个初步的统一，在规则上能够找到符合多数方利益的一套行为准则③《海牙规则》的全称为《统一提单的若干法律规则的国际公约》。。当社会进入21世纪后，在全球化浪潮席卷下，自由贸易和资本自由流动重新得到重视。一体化下的全球经济特别是很多新技术的应用更需要一个统一的规则来增进法律确定性，提高国际货物运输效率，距离不应当再成为横亘于当事人和市场之间的障碍，规则和制度都应该回归到促进国内、国际贸易和经济发展上来，法律越来越成为经济发展的内在组成部分。［8］14在此背景下，《鹿特丹规则》应运而生。全球化的过程中，古老的身份认同、文化认同、政治认同都遭遇不同程度的动摇，［8］27将近十年的漫长谈判体现的亦是社会信任从民族化走向国际化路途上的不平坦①《鹿特丹规则》的全称为《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》。。同时我们也应该注意到，自2008年全球金融危机以来，国际社会又涌动着一种“逆全球化”的思潮。美国学者拉纳·福鲁哈尔(Rana Foroohar)在2014年3月27日的《时代周刊》发表的《逆全球化》(Globalization in Reverse)一文，对经济全球化提出了质疑。他认为至少在现阶段，全球经济一体化在逆转。商品、人和资金在世界各国之间自由涌动的趋势有逆转的倾向。缺少民族国家权力的保障，社会信任的国际化道路必然是曲折的。在此意义上，代表运输法律全球统一化的《鹿特丹规则》迟迟没有生效也是可以找到原因的。

(五)小结

波兰著名社会学家彼得·什托姆普卡认为信任的重要功能包括:第一，扩大互动范围，促进人与人之间的联合。第二，促进沟通的扩张，促进集体行动。第三，鼓励接受陌生人，将差异看成是正常的。第四，增强合作。第五，降低交易成本。［4］116当提单被赋予了社会信用属性，在将其社会化、制度化、国家化甚至国际化后，也发挥着相同或类似的作用。具体表现为:第一，提单扩大了商品交易对象范围上的互动，并且拉长了商品交易对象地域空间上的互动。第二，提单促进了托运人和承运人沟通的扩张。在秩序确定和利益平衡上，托运人与承运人基于提单成为两个对立而又统一的利益群体。第三，提单的流转过程中，提单持有人与承运人并不熟悉，但是提单的社会信用属性以及围绕这个属性建立起来的各项规则鼓励陌生人之间的互相接受，增强了彼此之间的合作。第四，赋予社会信用属性的提单代替了实务交易，客观上降低了交易成本。提单的以上作用也反证了其社会信用属性。

三、提单社会信用中各方秩序的确定

社会互动理论中的第二个问题是互动中的秩序。社会信用是指社会行动者在相互的社会互动过程中由于能够履行承诺而形成的相互信任和相互依存的一种社会关系。社会信用制度是现代社会的基本制度之一，可以说现代社会的秩序在某种程度上就是社会信用秩序。［11］但是信任不是万能的，信任也可能产生严重的消极后果。在提单的关系世界里，牵涉到各种主体。《海牙规则》仅仅定义了承运人;《汉堡规则》定义了承运人、实际承运人和托运人;《鹿特丹规则》则定义了承运人、履约方、海运履约方、托运人、单证托运人、持有人、收货人、控制方②参见《鹿特丹规则》。。提单持有人的角色有可能由运输合同中的托运人、收货人扮演③《鹿特丹规则》由于制定目的和体系的需要，定义了较多的相关方，各相关方权利义务关系复杂，规定条文晦涩难懂。《鹿特丹规则》也因这点受到诟病。，也可能由信用证贸易中银行扮演。提单流转中对信任的需求越大，表示其自身越复杂，涉及的风险越多，而在这种情境中，提单信任也就越可能被流转中某一环节所破坏。错综复杂的关系、不断变换的角色使得提单信用世界里的秩序变得如此重要。

提单的世界里明显缺乏一套统一而标准化的秩序。同海商法的发展一样，提单秩序基础也经历了“身份性”“道德性”“经济性”和“社会性”的变化过程。如果说船货记录簿是提单的萌芽，那么提单初期带有明显的“身份性”特征，只有特定的阶层可以签发。承运人在提单早期发展中承担的严格责任更多的是基于一种“契约必守”的道德性、一种反对“暴利”的道德性。当商人的逐利性与以自由放任为特征的市场经济结合到一起，基于“经济性”的考虑，承运人利用合同自由对提单下责任的免除也就不难理解了。自《哈特法》开对承运人利用提单条款免除其基本义务讨伐之先河，各国国内立法及国际公约也相继效仿。对这一现象的理解，我们不应该站在道德角度去衡量、去评判。“道德性”的评价标准已然成为过去，提单的流转及其特殊属性使得我们无法再简单地将承运人责任基础定位在“道德性”甚至“经济性”上。“社会性”的评价标准或许值得我们借鉴。提单的社会信任属性不再仅限于承运人与托运人之间，发货人、提单持有人以及银行等中间人的利益诉求要求提单的秩序基础必须给予其“社会性”。然而《海牙规则》即《统一提单的若干法律规则的国际公约》也仅仅是规定了承运人与托运人的权利义务。目前对提单权利的保护，根本上是通过对“凭提单交付货物”这一规则的严格执行来达到。［1］175至于提单流转过程中的程序，如提单签发规则、提单转让规则、提单的兑现规则以及提单属性的权威定义都靠的是一种行业惯例，没有从立法或者国际公约方面来加以调整。电子提单这一新生事物的出现，符合现代信息化浪潮的需求。然后电子提单首先要解决的问题还是一个社会信任的问题，是不是也要走过纸质提单那个漫长而艰辛的发展路程?一套完善的提单秩序也许能建立人们对电子提单的信任。提单电子化解决了提单流转中时间和空间的滞后性，然后，其中带给法律人的任务可能更艰巨。提单规则体现的是提单涉及的相关方的秩序，但提单相关方的秩序远非提单规则所能完全覆盖，需要更多的其他部门规则配合和厘清。最简单的例证就是一个争论了很久的问题:FOB贸易下的提单是应签发给发货人还是运输合同托运人?一个本应由贸易法来解决的问题，非要交给提单法来解决，出现争议也就不足为怪了。因此提单世界里的相关方的秩序不能完全靠提单规则来解决。同时各方秩序的确定也必须考虑各方利益的平衡。

四、提单社会信用中各方利益的平衡①

海上货物运输中的船方和货方的利益冲突是一个永恒的话题，海商法以及国际公约自产生以来一直试图对此加以调整和平衡。然而千百年来，没有一部法律能让船货双方都满意。按照马克斯·韦伯的社会互动理论，社会分工的不同导致的不平等是正常的，没有必要给予过多的重视。不同的社会发展阶段，船货双方的互动中，彼此的地位是变化的。严格责任下，提单中的承运人需要对货物损失完全赔偿。然而，上帝为承运人关上一扇门的同时，必然为其打开一扇窗。承运人发现了英美法中合同自由原则的地位并利用该原则尽量免除自己的责任。三大国际公约以及《鹿特丹规则》都在通过新建秩序来平衡承运人与托运人的利益。学者李天生教授在其博士论文《船货利益平衡原则研究》中，深入地探寻船货的行业利益背后的国家利益博弈。我们也应该考虑，支撑平衡的支点是什么。仅仅是利益吗?也许在任何时候，社会发展中都会有一种朴素的正义观，正如自然法学派所提倡的一样。

德国著名的社会理论家卢曼认为，从宏观上讲，根据全社会系统的初级分化形式，人类社会的发展经历了分隔时代、分层时代与功能分化时代三个大的阶段。［8］131在社会分隔时代，商业交往比较简单，彼时提单还没出现，即使是萌芽时期，其利益调和也相对简单。在社会分层时代，特别是5世纪到15世纪的欧洲，海上货物运输中的承运人具有强烈的“身份性”，与其他商人等很多阶层一样被镶嵌在社会中，受到宗教和王权政治简单而粗暴的调整。在社会功能分化时代，经济、政治、法律、宗教有着自己特有的功能运作方式。特别是在经济领域，地域的限制不再是桎梏，民族国家的法律有可能被绕过。海上货物运输领域，波罗的海航运公会的指导性条款、建议的标准合同格式，以及尊重当事人意愿的国际仲裁使得各方利益的调整方式日益变得多元化，利益平衡点也越发具有多重性。跨国公司的发展、全球经济的一体化使得我们也很难说某一“功能群体”与民族国家利益完全匹配，具有一种去政治化的特征。有学者认为，与欧洲中世纪晚期的“商人法”相似，这是现代民商法发展中所出现的一种“再身份化”的现象。［8］131即使这算是一种“再身份化”，也是基于功能基础的“再身份化”。利益主体的调整不能再基于宗教和主权政治的简单粗暴。

我们也应该认识到，海上货物运输中不仅仅只有承运人和托运人两方。正如前文所说，如果FOB下的发货人还可以通过贸易法来保护其利益，提单流转中的银行利益又该如何保护?海商法以及国际公约对银行这一在提单流转中的重要角色仍然没有足够的重视。银行与承运人的关系又该如何?英美法系中的对价原则很难解释银行与承运人之间存在合同关系。在判断银行与承运人关系时，需要综合考虑。英国上议院在Sewell v.Burdick案中的结论是《1855年提单法》不适用于银行，提单的转让和交付并不必然导致货物所有权的转移，还应该考虑出让人和受让人之间是否有基于货物所有权转移意图的合同。承运人与银行没有合同关系，银行只不过是提单的质押权人②参见［1884］10 App.Case.74。。《1992年英国海上货物运输法》确认了银行在主张权利时，必须承担相应的责任，即权利义务同步转移。而《中华人民共和国海商法》对此没有相应的规定。2017年5月15日最高人民法院发布了第二批涉“一带一路”建设典型案例。排在第一位的是中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷再审案。最高人民法院再审认为，提单具有债权凭证和所有权凭证双重属性，但并不意味着谁持有提单谁就当然对提单项下货物享有所有权。对于提单持有人而言，其能否取得物权以及取得何种物权，取决于当事人之间的合同约定。本案判决明确了跟单信用证对应的提单具有债权凭证和所有权凭证双重属性，提单持有人的具体权利取决于提单流转所依据的原因法律关系。［12］

五、结语

法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值取向中自上而下移动。［13］如果说法律文明的三个层次为器物、制度与观念，［14］我们习惯于自上而下的制度设计的同时，还应该认识到提单能够在国际海上货物运输以及国际贸易中发挥如此重要作用的基础原因。在提单的世界里，提单为器物，是物质载体，体现在内容和形式上的变化最快;提单制度是指在实践中已经形成并运行的制度形式，包括提单签发、流转的法律规则，其每一步的变化都要经过较长时间的调整，相对困难;而在提单和提单制度背后发挥作用的是观念，是一种作为精神因素存在的社会信任，其存在更加恒定。提单是各相关方在社会互动中，相互承认并一步步扩大的社会信用载体。提单的所有权利义务设定，流转规则的架构，都需要建立在社会信用属性的基础上。当提单的社会信用属性为大家所充分认识到后，围绕提单所进行的秩序设计以及相关方的利益平衡中出现的问题将会迎刃而解。法律最主要的功能就是通过确立行为边界，降低行为的不确定性，从而建立起一种社会信任机制。围绕提单所建立的法律制度应该加强以避免削弱提单的社会信用属性。

参考文献:

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