论农村集体经济组织特别法人

2018-02-08陶钟太朗沈冬军

中国土地科学 2018年5期

陶钟太朗，沈冬军

（成都大学法学院，四川成都 610106 ）

农村集体经济组织主体属性一直是学界关注的热点。关于农村集体经济组织属性的认识，大致分两类，即法人型组织[1]和非法人型组织。非法人型组织以下，又细分为总有说[2]、合有说[3]和共有说[4]。随着《民法总则》以及《中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》（以下简称《意见》）和《中共中央、国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革，加快培育农业农村发展新动能的若干意见》（以下简称《2017年中央一号文件》）的出台，关于农村集体经济组织属性的争议终于尘埃落定。《民法总则》第96条明确规定“农村集体经济组织法人为特别法人”。《意见》和《2017年中央一号文件》则明确要求“赋予农村集体经济组织法人资格”，并“抓紧研究制定农村集体经济组织相关法律”。

1 农村集体经济组织法人的一般属性：基于《民法总则》相关规定的系统厘析

相关政策和法律并未对农村集体经济组织法人“是什么”进行明确的界定。根据明晰概念内涵的一般方法论：属加种差法。对概念的认识，应从其上位“属概念”也即其一般属性开始，就农村集体经济组织特别法人而言，其属概念是“特别法人”。因此，应当首先明晰何谓“特别法人”。遗憾的是，尽管是初创性概念，《民法总则》也并未界定什么是“特别法人”，而只是以列举的方式表明了“特别法人”有哪些。因此，对“特别法人”是什么的认识，或者更具体地说对农村集体经济组织法人一般属性的认识，需要结合规范性文件加以揭示和说明。

《民法总则》为认识农村集体经济组织法人的一般属性提供了分析框架和分析素材。其第三章是对“法人”这类民事主体的系统性规范。在结构上，采用的是总分模式，即由“一般规定”统摄“营利法人”、“非营利法人”和“特别法人”。作为总的“一般规定”，如果没有特殊的所指，应当适用于作为分的“营利法人”、“非营利法人”和“特别法人”。农村集体经济组织是特别法人，同样也适用总的“一般规定”。因此，从主体属性角度看，它应具有民事权利能力和民事行为能力，是独立享有民事权利、承担民事义务的组织，其权利能力、行为能力成立时产生，终止时消灭。从一般构成角度看，农村集体经济组织应具有自己的名称、组织机构、住所、财产或经费，其成立需依据法律或行政法规所要求的条件和程序。从法人与其法定代表人的关系看，农村集体经济组织法人有自己的法定代表人，并且对自己法定代表人的职务行为负责。关于法人登记的要求，农村集体经济组织应依法进行住所登记、公示登记和变更登记。在法人主体变更时，合并后的农村集体经济组织或分立后的农村集体经济组织应依法享有权利、承担义务。在法人退出机制方面，农村集体经济组织法人可以被依法解散、宣告破产而终止，并依法进行清算。农村集体经济组织法人可以依法设立分支机构。农村集体经济组织需具备上述基本要求，方能成为“法人”这种特定的民事主体。需要特别说明的是，作为一种法人类型，“特别法人”并不像“营利法人”、“非营利法人”那样，其下位概念都具有某些共同的特征。“特别法人”之所以成为一类法人，是因为其下位概念不具有“营利法人”和“非营利法人”的一般性特征，而不能纳入“营利法人”和“非营利法人”的范畴，其在运行机制、监督管理、成员构成等各个方面迥异于“营利法人”和“非营利法人”。同时，这些下位概念也无法以提取公因式的形式抽象出一般规则。故而，以“特别法人”的类属将上述无法归类的法人杂糅在一起，既有利于其更好地参与民事生活，也有利于保护其成员和与其进行民事活动的相对人的合法权益[5]。事实上，对农村集体经济组织法人一般属性的认识，应依托于且只能依托于“法人章”的“一般规定”。

2 从既存法律规范看农村集体经济组织法人的特别属性：法制实然态

尽管《民法总则》的原则性规定并未为认识农村集体经济组织法人的特别属性提供分析素材，但却通过法条指引的方式指明了认识其特别属性的方向和依托。其第99条第2款规定：“法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，依照其规定。”对农村集体经济组织特别属性的认识，应当从既存的规范性文件中寻求，这是当前农村集体经济组织法制实然态，也是“抓紧研究制定农村集体经济组织相关法律”的起点。

除《民法总则》外，在现行有效的“法律”层级的规范性文件中，共有16部对农村集体经济组织作出了规定。总体来看，这些规范性文件并非全面地规制农村集体经济组织的各个方面，而是主要涉及农村集体经济组织的身份和功能。显然，这种对同一内容的多源性规定，往往会导致对同一事物认识上的分歧和矛盾。具体到农村集体经济组织，其之于集体资产（特别是农村土地），是所有者还是管理者，或者两种属性兼具，不同规范性文件有不同的表述，其所蕴含的意思也各不相同。

本文秉承效力位阶优先原则和从新原则，侧重考察《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》和《物权法》等重要法律规范对农村集体经济组织这一概念的使用，以厘清其上述属性。根据《宪法》第8条，农村集体经济组织是一个生产单位，也即其起到对农业生产、农村资产（包括土地权利）的管理（“管理”不能直接与“所有”划等号）作用，《宪法》第10条也明确了农村和城市郊区的土地归属，属于集体所有，但什么是集体？农村集体经济组织是否是集体的一种表现形式？却未给出答案。《民法通则》第74条也明确了农村集体经济组织集体土地经营、管理者的地位，但农村集体经济组织是否能成为集体土地所有权人，规范并不清晰，从文义来看，至少乡（镇）农民集体经济组织可以成为集体土地的所有权人。《土地管理法》在第10条规定了农村集体经济组织是农民集体所有的土地的一类经营、管理者，而土地所有权则归村农民集体。但在第48条关于土地征收时征求意见条款和第50条地方政府支持被征地主体生产经营条款，农村集体经济组织所体现出的主体功能却是集体土地的所有者。

基于上述分析，农村集体经济组织作为集体土地的经营管理者这一身份，殊无异议，但其能否成为集体土地的所有权人，则有不同认识。有学者认为，集体经济组织与其全体成员同为集体财产的所有权人[6]。集体土地所有权的权利主体是复合结构，既包括农村集体经济组织，也包括该集体的全体成员。有学者则持不同意见，认为农村集体经济组织并非集体土地的所有权人，而只是集体土地的经营管理主体[7]。

此问题的正解，应从《物权法》中寻求，《物权法》第59条第1款明确了“集体所有”系指“本集体成员集体所有”，第60条明确了“集体所有权”的代表行使主体：农村集体经济组织、村委会、村民小组和乡镇集体经济组织。全国人大常委会法制工作委员会民法室对上述法条作出了权威解读：“农村集体经济组织等并不是集体财产的所有权人，只是依法代表集体行使所有权，并且向所属集体负责，接受其监督”[8]。《物权法》作为民事基本法，又是对相关问题作出最新规定的法律规范，因此，其具有效力位阶优先性和新颖性，以其为依据进行解读，应属现行法下的有效解释。

故而，在既存法解释论下，可以得出以下结论：第一，农村集体经济组织不是农民集体，也不是农民集体的一种表现形式；第二，农民集体是集体土地所有权的权利主体，农村集体经济组织并不是集体土地所有权的权利主体；第三，农村集体经济组织可以是集体土地的经营管理者，并可以代表农民集体行使集体土地所有权。

3 从地方实践看农村集体经济组织法人的特别属性：实践实然态

从本质上看，中国农村集体产权制度改革是实践倒逼的结果[9]。相应的立法活动应积极回应人民群众的期待与呼声[10]。对农村集体经济组织法人特别属性的归纳，还需要立足于各地方农村集体经济组织改革实践。这些地方实践，即是制度改革的起点，也是制度变革后需要规制的对象，是“抓紧研究制定农村集体经济组织相关法律”的着眼点。

根据《意见》，“经济合作社”和“股份经济合作社”是当前农村集体经济组织地方改革实践的主要表现形式，其所体现出的特殊属性，也就是农村集体经济组织在改革实践中的特别属性。当然，作为实践中的实然形态，各“经济合作社”或“股份经济合作社”在运营过程中所体现出来的特性，并不可能完全一致，而是既有趋同一致的共性，又有各具特色的个性。从立法论层面考虑，趋同一致的共性，是可复制、可推广的经验，应予归纳并上升为一般规则。而各具特色的方面，尽管不能从中抽象出具体的制度设置，但却蕴含着这样一条规则逻辑，即相关规范内容本应因地制宜、因人而异进行设置，不应做法律层面的统一规范，应赋权地方立法甚至“乡规民约”予以解决。对地方农村集体经济组织改革实践的考察，以其运营过程中的共性和个性区分为框架，分别进行。

整体来看，“经济合作社”和“股份经济合作社”在运营过程中存在如下共性。

首先，从组织改造的目的看，作为集体经济组织新的表现形式的“经济合作社”和“股份经济合作社”，其较原集体经济组织有更为清晰的产权结构、相对完善的组织机构、更加合理的权利配置，能够有效解决集体资产与农户利益没有直接挂钩，资产运用不善，集体资产大量流失，农户权益易受损害等问题。大部分发达的农村地区，为了确保集体资产保值增殖，提高资产的运营效率[11]，均将原集体经济组织改造成为“经济合作社”或“股份经济合作社”。在组织改造过程中，无论是“经济合作社”还是“股份经济合作社”，都需完成以下三项工作：第一项工作解决的是权利客体问题，即“清资核产”，核实集体资产情况，依法界定权利归属；第二项工作解决的是权利主体组成问题，即“成员身份认定”与“股权设置”，合理制定集体成员身份认定标准并设定股权类型、进行股权分配；第三项工作解决的是权利主体内部制衡问题，即“组织机构设定”，通过比照股份合作制企业，制定相应的章程，依据章程产生法人治理机构。通过对原集体经济组织进行上述三项改造，就建立起了集体成员与集体资产之间的桥梁，集体成员就能明了何为我所有、何为我所控、何为我应得。

其次，在财产构成方面，通常情况下，“经济合作社”和“股份经济合作社”的资产构成中并不包含公益性资产和资源资产（含集体土地，指土地所有权），而仅指经营性净资产。如江苏省在其《中共江苏省办公厅、省政府办公厅关于积极推进农村社区股份合作制改革的意见》第3部分“全面把握农村社区股份合作制改革的内容和程序”第3点“股权设置”就明确了“折股的资产范围，原则上是村集体的经营性净资产”。而经营性净资产的来源，则源于征地补偿款及相关收益、创办乡镇企业而获得的收益等，特别是近年来，东南沿海发达地区在集体土地上修建厂房出租而获得的不动产收益[11-12]。之所以未将集体土地和公益性资产纳入“经济合作社”或“股份经济合作社”等的资产范畴，一是因为根据既存规范——《物权法》第59条，集体土地的所有权主体是农民集体。如果将集体土地再作为“经济合作社”或“股份经济合作社”的资产构成，则违背了一个物上只能存在一个所有权的基本法理。此外，上述公益性资产和资源资产（含集体土地）是不能成为偿债资产的，即不是“股份经济合作社”等组织能够据以对外承担责任的责任财产。经营性资产则不同，其并不是集体所有权存续的根本性要素，也不是农民基本生存利益得以保障的根本依托，可以成为股份经济合作社的责任财产。需说明的是，在“集体经营性建设用地”入市政策推行之前，地方政府曾是土地要素市场唯一供给方[13]。析言之，在该政策推行之前，集体土地之上，是不能设立具有流通意义的建设用地使用权的，故而集体的经营性净资产，只包含厂房等建筑物，而不包含土地的使用权。如果集体厂房要进行转让，则需要办理相关的土地征用手续方能实现自由流转。“集体经营性建设用地”入市政策推行的目的之一，就是为了解决集体建设厂房等不动产的土地权利来源的合法性问题[14]。也即，该政策推行以后，“集体经营性建设用地”与建设在其上之房屋，均可成为经营性净资产。此外，尽管公益性资产和资源资产（含集体土地）并不能作为农村集体经济组织的资产构成，但农村集体经济组织具有代表农民集体对上述资产进行经营管理的权限，该权限将受农民集体的集体意志约束。

再次，在经营行为方面，“经济合作社”和“股份经济合作社”大多进行的是风险低、竞争小的经济活动。作为“经济合作社”肇端的“南海模式”，1992年南海农民变股东，村民从“种庄稼”走向“种工厂”年代，大家的农田以股份的形式交给村里的经济社或经联社，统一整合对外出租办厂[15]。通过收取土地资金的形式，实现土地收益。而作为“股份经济合作社”典型的宁波市江东区，也是抓住城市周边地区农村土地资本化与“租赁经济”发展的先机，实行以“动产转让与不动产租赁”为主要内容的转制工作，为农村集体经济发展留下了宝贵的房子和土地资产[12]。综合来看，通过租赁等行为对集体资产进行用益，其具有低风险，收益稳定等特点，而容易被农村集体经济组织和集体成员所接受。

“经济合作社”和“股份经济合作社”在运营过程中体现出来的共性，是长期以来的经验结晶，应当作为可归纳可抽象的对象，逐步上升为法律规范。

另一方面，“经济合作社”和“股份经济合作社”在运营过程中也表现出不同的个性，有如下几点尤为突出。

第一，是集体成员资格认定问题。当前，中国法律对集体成员资格的取得、丧失没有明确的法律规定[16]，为了解决现实中不断出现的因集体成员资格而引发的纠纷，各地纷纷出台相关的法规、规章和政策性文件。但对于如何判断集体成员资格，各地产生了严重分歧[17]。事实上，不同的集体成员认定标准，有其特定的现实背景。改革开放以来，农民的流动性逐渐增大，曾经非常封闭的农民集体逐渐吸纳新的成员，同时，部分集体成员因升学、参军而阶段性丧失集体成员身份，还有部分成员因参加工作、编制转正等丧失农民身份但户口仍保留在本集体。此外，超生子女、养子女、继子女等特殊主体的身份属性，也不同于一般集体成员。上述种种，造成了农民集体人员构成身份复杂这一客观事实。不同的农民集体，会有不同的人员构成。同时，不同的农民集体，也有不同的历史脉络、经济条件、地缘特点以及宗族构成。因此，不同的地域，必然会形成不同的集体成员资格认定标准，这种差异性的存在具有合理性，在国家法层面对此问题作统一性规定，既无必要，也无可能。

第二，是股权设置问题。既存法律层级的规范性文件对此问题几乎未涉及，一般性作法是在省级层面作原则性、指导性规定，而具体的股权设置方案交由农村集体经济组织确定。如：浙江省的操作方式是，原则上将股份大致分为“人口股”、“农龄股”等类型，将股东分为“社员股东”和“非社员股东”，而股权量化和具体设置方案，则是由“由县（市、区）根据当地实际，提出指导性意见，经社员（代表）会议民主讨论决定。”广东省的方案是，原则上将股权分为“个人股”和“集体股”，而具体的股权设置，仍由农村集体经济组织（股份合作经济联合社和股份合作经济社）决定，即具体方案由“本社‘社委会’或‘理事会’提出，再交由成员代表会议和全体成员大会表决通过”。综合来看，农村集体经济组织在股权设置问题上，呈现出个性化的特征，以本农民集体意愿为基础，而相关规范性文件仅给予原则性指导，并不提出具体规则性要求，这其实也符合法人自治应有之意。

事实上，恰如农业部部长韩长赋所言：“各地经济发展水平不同，集体资产构成各异，农民群众诉求多种多样，推进农村集体产权制度改革不能一套方案包打天下[18]。”对这类因经济基础和社会事实不同而形成的个性问题，在国家法层面，不应作统一的规定，而只应从原则上加以指引，将具体规则制定权交由农村集体经济组织。

4 从政策要求看农村集体经济组织法人的特别属性：立法应然态

对“农村集体经济组织法人”特别属性的归纳，还应从宏观的政策性文件中寻求。政策性文件中既包含有对社会现实的深刻解读，又立足于国家高度，从未来社会发展趋势的应然态指明既存规范的破与立，是“抓紧研究制定农村集体经济组织相关法律”的落脚点。

农村集体经济组织法人应作何种塑造？需首先明确其功能定位，其究竟只为集体资产的管理人，只是作为代表人行使集体所有权。还是其能够在一定程度上享有集体资产，成为特定集体资产的所有权人。在这一点上，现行法和地方实践存在一定的矛盾。在既存法解释论下，农村集体经济组织只是集体资产的管理人，而并非所有权人。而在地方改革实践中，“股份经济合作社”和“经济合作社”等集体经济组织作为农村集体产权改革的载体是可以成为特定集体资产（经营性净资产）的所有权人的。当前的政策就此问题的回应存在模糊性，从政策文本看，“意见”明确了农村集体经济组织代表集体行使所有权的地位，同时也将农村集体经济组织定位为“集体资产管理主体”，这样的规定与既存法制相契合。但深入分析政策意蕴，则会得出不一致的结论。根据《意见》和《2017年中央一号文件》，集体经营性资产确权到户和股份合作制改革是结合在一起进行的。集体经营性资产确权到户与“包产到户”不同，其并不是将具体的某项经营性资产确定到某户（某位）农民头上，而是将集体经营性资产按股分配后，将特定数量的股份确定到每户（每位）农民头上。此时需要一个特殊的载体作为集体经营性资产的权利主体以及农民持有股权的权利客体。“农民集体”并不适合作这一特殊载体，理由如下：从属性上看，“农民集体”是一个集合概念，由全体集体成员构成，其本身可被视为一种特殊的自然人主体，具有不可分割性，不具有可股份化的属性；从功能作用看，“农民集体”是一个松散的群体，它可以作为具有表征意义的权利主体存在，而不能作为具有经营功能的权利主体存在，它无法及时有效地形成经营决策意见。而以法人型的农村集体经济组织（经济合作社或股份经济合作社）作为载体，则既可以实现主体的股份化，也可以通过法人内部治理结构高效地形成经营决策。这也是集体经营性资产确权到户和股份合作制改革统一进行的根本原因。而在这样一种改革模式下，农村集体经济组织应当成为部分集体资产（集体经营性资产）的权利主体，而不仅仅只是集体资产的管理主体。

在前一结论的基础上，应该进一步讨论农村集体经济组织的资产构成问题。作为一个新型法人主体，既存法律规范（包括《民法总则》）并未回答农村集体经济组织法人财产权的构成。当前，能够作为分析基础并指导我们认识的只有相关政策性文件。从政策文本分析，《意见》明确了“政府拨款、减免税款等形成的资产归农村集体经济组织所有”，这部分资产属于集体经济组织的法人财产。此外，集体经营性资产的权利主体应当是农村集体经济组织，而何种资产可以成为集体经营性资产？《意见》给出了明确的回答：“用于经营的房屋、建筑物、机器设备、工具器具、农业基础设施、集体投资兴办的企业及其所持有的其他经济组织的资产份额，无形资产等经营性资产。”需说明的是，就房屋、建筑物、农业基础设施等不动产而言，基于房地一体主义原则，与之相应的从集体土地所有权中剥离出来的土地使用权（集体经营性建设用地使用权）也应由农村集体经济组织享有。

关于农村集体经济组织成员身份确定问题，目前中国尚无有关农民集体成员资格认定的全国性立法，其标准存在立法缺失确是不争之事实[19]。而当前的地方实践，通常是由农民集体决定认定集体经济组织成员身份的标准，发达省区如浙江省、江苏省等，则在省级层面对该问题进行了原则性的规定。《意见》肯认了这种身份确认方式，“探索在群众民主协商基础上确认农村集体经济组织成员的具体程序、标准和管理办法。”其实质是将农村集体经济组织成员的身份确认标准制定权，交由农民集体确定。这样一种操作方式具有现实合理性，中国农村的“一村一情”，需要的是“一村一策”。据学者调查，在2015年宁波农村股份改造过程中，象山县的NM村，经过详细的梳理，一共区分了27种身份类型，而镇海区的JC街道，一共梳理出了36种社会身份[20]。面对这样一种复杂的现实状况，想归纳出具有全国普适性的一般性农村集体经济组织成员身份认定规则，是不可能完成的任务。笔者认为，就农村集体经济组织成员身份认定问题，应以农民自主决策为原则，强行法规范则应侧重从程序性规范和原则性规范保障农村集体经济组织成员身份认定规则的公正性和合理性。具体来说，应侧重于对农民集体议事程序、几类典型特殊主体身份认定的基本原则以及对身份认定规则的异议程序（包括认定规则的可诉性）等方面进行国家法层面的统一性规定。

关于股权设置，《意见》中并未明确农村集体经济组织法人股权如何设置的问题，而是要求“组织实施好赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权改革试点。”综合而论，股权设置问题与集体成员身份认定问题相类似，应依不同地区的实际情况由农民集体进行个性化设置，而不应在国家法层面对此问题作统一性规定。但在股权的流转性问题上，由于现阶段仍以特定的集体成员身份为持有相应集体经济组织股权的必要条件，故股权不能实现自由流转，其流转范围尚需限制于本集体经济组织之内。以统一立法的形式对股权转让性问题进行规定，仍属必要。笔者认为，除一般性转让条款外，还需对股权质押、继承等事项进行规定，以确保股权的农民集体内部流通性。就股权的一般性转让而言，或者是通过集体内部农民之间自由协商的方式进行转让，或者是以农民集体回赎的方式完成；就股权质押担保的问题，应限定质押权实现时，股权的买受人范围为本集体成员或本农民集体；就继承规则而言，如果继承人为本集体成员，则其继承权不受限制，如果继承人为非本集体成员，则可在一个限定的时间（如一年期内）范围，将该股权转让给本集体成员，如果无人购买，则由本集体以不低于股权所代表资产净值回赎。

最后，是农村集体经济组织法人破产防范机制。从《民法总则》对特别法人的规定来看，农村集体经济组织法人并不被排除在可破产的对象之外。而《意见》对农村集体经济组织法人的定位，是“保证农村集体经济组织平等使用生产要素，公平参与市场竞争，同等受到法律保护。”既然要“公平参与市场竞争”，又要“同等受法律保护”，则破产—法人制下的常态市场退出机制，同样会发生在法人型农村集体经济组织身上。而农村集体经济组织法人，其所牵涉的利益具有特殊性，一方面要成为公平参与市场竞争的法人主体，这需要其具有与其他法人主体“同等”的市场准入机制和市场退出机制（破产机制），另一方面，农村集体经济组织法人利益牵涉广泛性和根本性，又要求其破产机制不同于一般营利性法人[21]。笔者认为，应从以下几方面建构农村集体经济组织法人破产防范机制：（1）只有集体经营性资产才能成为农村集体经济组织法人财产，而集体资源性资产和集体公益性资产应排除在农村集体经济组织法人财产之外。理由在于，资源性资产如土地所有权成为破产财产存在法律上的障碍，而公益性资产承载农民集体公共利益，不宜成为破产财产，故亦不适宜成为农村集体经济组织法人财产。（2）对农村集体经济组织法人经营行为进行原则性引导，以列举方式指引其进行低风险、收入稳定的经营行为，将非列举之外的经营性行为设定为风险性经营行为，如果农村集体经济组织要进行风险性经营行为，立法上应设置更为严苛的农民集体前置性表决程序，以限制农村集体经济组织风险性经营行为的发生。（3）部分行为之禁止，如对外担保行为之禁止，即不能为他人提供保证担保，也不能以法人财产为他人提供抵押担保或质押担保。

5 结语

农村集体经济组织被形塑为法人，则应具有法人的基本属性，《民法总则》中关涉法人基本属性的规范，应对农村集体经济组织法人适用。然而，这样一种基础性、一般性规范的调整对农村集体经济组织法人而言，是远远不够的，还需要借助于特别规范。既存的关涉农村集体经济组织的特别法规范存在明显的滞后性，而并不能（或很少能）直接适用于农村集体经济组织法人，新法的制定迫在眉睫。立足于地方实践寻求农村集体经济组织法人制度设置的共性和个性，统合于中央政策厘析农村集体经济组织法人功能定位和建构原则，应是妥适的立法路径。

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