PPP模式中的公共利益保护*

江国华

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430000)

英国社会学家麦基弗在《社群：一种社会学的研究》中认为，公共利益保护是人类生活之所以必要和可能的前提，是现代政治生活的基石，公共善或公共利益是社群的主要特征，社会作为一种最复杂的社群，其主要特征是社会公共利益。目前，各国法律和公共政策都将公共利益保护作为其重要的内容。[1]PPP模式是以一种政府和社会资本合作①的方式为社会公众提供公共服务的模式，其主要特征在于公私合作、利益共享、风险共担。公共性乃公共服务之本质，提供公共服务系政府的当然职责。政府将社会资本引入公共服务领域，实行公私合作，其出发点和落脚点仍在于公共性以及在此基础上对公共利益的追求。[2]但“逐利”乃资本的天性，在PPP模式中，社会资本的参与尽管在客观上改善了公共服务供给方式，但主观上仍在于追求自身利益的最大化；其最终目标还是自身利益的增长，公私合作只是其实现自身利益增长的方式。因此，在PPP模式中，公益保护与私利最优便具有天然的紧张关系，在实践过程中，公共利益与私人利益之冲突不可避免——在这种冲突中，公共利益的损害具有高度盖然性。虽然发展PPP模式的主要目的在于为社会公众提供更好的公共服务，但是PPP项目实践过程中出现的损害公共利益的情形完全与PPP模式的初衷相背离。为防止公共利益在这种冲突中遭遇直接或变相的损害，有必要在PPP模式中恰当地嵌入公共利益的特别保护机制。

一、公共利益在PPP价值体系中的优位性

在PPP模式的价值体系中，并不排除资本获利的价值取向。但这种资本获利的价值取向必须服从于公共利益——此即公共利益在PPP价值体系中的优位性。

(一)PPP模式产生的原动力在于“公共需求”

公共需求是当社会或者众多个人作为一个整体时所产生的需求。[3]P19它是社会公众在长期的生产和生活中形成的共同的个人需求，但其不是个人需求的简单相加。在现代社会，公共需求主要包括以下六个方面：(1)维护社会公共秩序与安全秩序的公共需要，如国防、公安、外交等；(2)维护经济秩序和市场交易秩序的公共需要，如市场监管、知识产权保护、公正司法等；(3)为全体社会成员提供公共设施与公共管理的公共需要，如公众医疗保健、义务教育、公共交通、公共图书馆等；(4)建立社会保障与救济体系，扶助社会弱势群体的公共需求，如公共组织的扶贫、社会保险等；(5)管理公共资源与公共财政的公共需求，如同有资产管理，保护环境、自然资源、人文资源等；(6)在生活水平进入发达状态后，公众对人权、自由等公民权利的公共需要。[4]P32

当然，公共需求并不是一成不变的，而是随着历史的发展而发展。二十世纪七八十年代，世界各国从二次世界大战的废墟中走来，迎来了经济快速发展的时期，人们的生活日益富裕。经济的快速发展使得人们不再满足于仅能解决温饱的生活条件，他们的公共需求也迅速提升。这种需求的提升表现在两方面：一方面对量的需求大增，例如，人们需要更多的交通设施、水电等；另一方面对质量提出了更高的要求，他们希望出行更加便捷、教育更加优质、养老更加舒适。

在传统理论当中，公共需求的满足带有公益性质，是国家的职责，应当由政府承担。因为，满足公共需求所需要的资金投入大、周期长、回报率较低，社会资本没有能力或者不愿意参与其中。所以，长期以来，对公共需求的满足都是由政府来实施。公共需求的变化对满足人们公共需求的行为也提出了更高的要求，传统的满足公共需求的模式难以满足日益变化的人们的需要。随着社会经济的发展，出现了诸多问题：(1)政府承担着巨大财政支出；(2)由于缺乏竞争机制，对公共需求的满足出现了高成本、低效率、低质量等现象；(3)社会公众收入的增长，使得他们对公共服务数量和质量的需求都大幅提升，传统的公共服务供给模式难以满足社会公众的需求。公共需求的变化使得各国政府倍感压力，为了解决上述问题，PPP模式应运而生。各国政府希望通过PPP模式解决公共需求难以满足的问题。

在我国，改革开放以来，随着经济的高速发展，社会公众收入的不断增长，我国公共需求也大幅度上升。1995年，我国国民的公共需求增长率第一次超过了个人需求增长率，其后六年，年均公共需求比重提高近2个百分点。现今，人们对教育、公共医疗、就业和社会保障等的需求尤为突出。借鉴英国、美国、德国等模式，我国政府也开始运用和推广PPP模式解决日益增长的公共需求。从PPP模式的起源来看，PPP模式的出现在于公共需求的增长，是公共需求这一根本性缘由催生了政府和社会资本合作，即PPP模式。

(二)PPP模式的正当性基础在于“公共服务”

如前述所说，传统理论主张公共需求的满足是政府的职责，政府应当自行承担此职能，这种理论排斥社会公众参与公共服务领域，提供公共服务。但是，作为一种新型的公共产品的提供方式，PPP模式跳出了传统理论的窠臼，将社会资本引入公共服务领域，结合政府外包和私营化的特点，有效利用了私营资源，与社会资本共同参与设计、投资、建设与经营，[5]构设了公共产品的共建模式。从这个意义上说，PPP模式的正当性在于公共服务。

一般而言，根据其性质不同，公共服务可以分为纯公共服务与准公共服务。纯公共服务同时具备非排他性和非竞争性双重特征，如国防、国家安全、司法管理等。这种类属纯公共服务的生产与供给，一般仍持政府垄断模式——这也被认为是对PPP模式的一种限制。在学理上，一般将不完全具备非排他性或非竞争性，但具有较大的外部收益性的那些服务称之为准公共服务。这种类属准公共服务的生产与供给，具有开放性，允许并鼓励社会参与。PPP模式一般集中于准公共服务领域。

在法理上，提供公共服务是政府的当然职责。但政府承担这种职责的方式可以多样化，并不必拘泥于直接生产公共服务——公共服务理论主张，公共服务的安排者与生产者是可以分离的，政府是当然的安排者，却可以不是直接生产者。根据公共服务的类型，政府既可以直接充任生产，也可委任其他社会主体充当生产者，当然还可以通过与其他社会主体合作生产。其中，PPP模式就是社会资本与政府合作生产公共服务的基本模式。

在PPP模式中，社会公众既是政府和社会资本合作的服务对象，也是其天然的监督者。作为服务对象，社会公众免费或者购买通过获得公共服务，分享政府和社会资本合作的最终产出，是公共服务的最终受益者。作为监督者，社会公众是PPP模式中的消费主体，其对公共服务的需求是否得到满足、公共服务的质量如何有着最直接的感受，有权做出最终评判；同时，他们也是公共利益的代言人——正是多数不确定的社会公众利益组成了公共利益。公共利益受到损害，社会公众成员的利益很大可能也受到损害，因此，他们具有强有力的动力通过自身行动去维护公共利益。

(三)PPP模式中的政府优位旨在“公益保护”

在PPP模式中，政府扮演着多重角色，承担着众多职能，比如：PPP规范性文件的制定主体、PPP模式的合作者、PPP模式的监管者、PPP模式的责任担保者，等等。这些角色充分展现了政府在PPP模式的优位性。而这种优位性的制度安排，正在于其“公益保护”之宗旨和目的。

在我国，现行有效的众多PPP规范性文件绝大部分是政府制定和发布的。国务院发布了《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》等，财政部发布了《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》等，发改委发布了《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》等，此外，地方政府也发布了众多调整本地域范围内PPP模式的规范性文件。可以说，政府是PPP模式规范性文件最主要的制定主体。为贯彻其“公益保护”之宗旨，这些规范性文件对PPP模式参与主体“公益”义务作了直接或间接的规定。这些规定函摄公共利益的范围、公共利益的保护程度、公共利益保护的方式、公共利益的救济途径等诸方面。此即“公益保护”的目标控制。

由于PPP模式的目的是为了实现国家和社会公共利益，为了保障这一目的的实现，需要赋予政府一定的行政优益权。[6]因此，作为PPP模式的合作者，政府相对于社会资本而言，仍然具有优位权。基于这种优位权，政府可以根据公共利益的需要，调整合同内容，并享有合同的变更权、终止权等。例如，美国在公共合同领域的“便利政府终止”，即政府有为了“政府利益”而终止公共合同的权利，只要政府作出终止合同的决定时是善意的；在中国，比如，《北京市城市基础设施特许经营条例》也有政府单方终止权等规定。[7]这种优位权的配置，旨在确保政府之于“公益保护”的过程控制。

在PPP模式中，政府对合作的公共服务承担担保责任，而且这种责任具有“优位性”——在PPP模式中，政府依其法定职责，对合作的公共服务承担首要责任，是第一位的；作为合作者的社会资本按照合同所承担的责任则是第二位的。这种责任的“优位性”旨在强调PPP合作项目的风险不可向社会转移，政府公共服务的责任不以“合作失灵或失败”而豁免。藉此，确保公共利益“不因合作失灵或失败”而克减，此即“公益保护”的后果控制。

二、 公共利益在PPP模式立法中的地位

公共利益是PPP模式的出发点和落脚点。PPP模式立法应当以实现和保障公共利益为基本宗旨。

(一)PPP模式立法的公益宗旨

为了满足公共需求，为社会提供更高效、更质量的公共服务，PPP模式应运而生。每一个PPP项目都肩负着为社会公众提供公共服务的使命，这种使命使得PPP模式具有公共性。因此，保护公共利益是PPP模式立法过程中的重要内容，PPP模式立法应当以实现和保障公共利益为基本宗旨。

现阶段，我国并未出台高位阶的PPP模式法律，在实践过程中主要适用《中华人民共和国招投标法》和《中华人民共和国政府采购法》的相关内容。无论是《招投标法》还是《政府采购法》都将“保护社会公共利益”作为其立法宗旨。②随着PPP模式在我国的大力推广，自2014年以来，有关国家机关为规范PPP项目，在原有法律规范的基础上，制定了一系列规范性文件。这些规范多以明文规定“公益保护”为其立法宗旨。例如，六部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第1条就规定：“为鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展，制定本办法。”财政部颁布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第1条也明确规定：“为了规范政府和社会资本合作项目政府采购行为，维护国家利益、社会公共利益和政府采购当事人的合法权益，依据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称政府采购法)和有关法律、行政法规、部门规章，制定本办法。”此外，建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》，财政部出台的一些规范性文件如《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》、《政府采购非招标采购方式管理办法》等也均将“保护公共利益”作为其立法宗旨。可见，PPP模式的立法以保护公共利益为其立法宗旨，公益保护在其立法中占据重要地位。

(二)PPP模式立法中的公益条款

纵观现有的立法，多部法律法规和政策文件都从不同角度对公益保护提出了要求，为PPP项目公共利益保护奠定了基础。从整体上来说，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第4条明确规定，基础设施和公用事业特许经营必须“兼顾经营性和公益性，维护公共利益”，建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》第5条也明确规定，“实施市政公用事业特许经营，应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则。”具体到项目的各个阶段，法律法规和规范性文件也对公共利益的保护作出了不同的要求。在项目识别和准备阶段，主要由政府部门主导，社会资本参与的程度较少，政府主要通过可行性研究、物有所值评价和财政承受能力论证来保证公共利益的实现。在社会资本选择阶段，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第11条规定，采购人在政府采购活动中应当维护国家利益和社会公共利益。《招投标法》规定，关系社会公共利益、公共安全的项目必须进行招标，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。③《政府采购法》第25条也有类似的规定。在项目执行阶段，《政府采购法》第50条规定，“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。”《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》等多部规范性文件也规定，当出现社会资本违约或其他情形导致项目运行状况恶化，危及公共安全和重大公共利益时，政府有权临时接管项目，甚至提前终止项目。④可见，公共利益保护条款贯穿PPP项目运行的全过程。

(三)PPP模式中的公益救济条款

政府和社会资本在项目运行的过程中有义务保障公共利益，但是，当公共利益受到损害时，最直接的受影响者不是政府和社会资本，而是社会公众。因此，《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》第23条明确规定，应当建立社会监督机制，鼓励公众对PPP项目实施情况进行监督，切实维护公共利益。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第44条也规定社会公众可以通过投诉和提出意见建议两种方式对特许经营活动进行监督。法律虽规定了社会公众的监督权，但并未为社会公众提供任何的救济途径，显然无法满足社会公众维护自身利益、保护公共利益的要求。此外，虽然《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第53条规定对特许经营者违反法律、行政法规和国家强制性标准，严重危害公共利益，或者造成重大质量、安全事故或者突发环境事件的，可以采取责令限期改正、行政处罚、终止特许经营协议、追究刑事责任等措施，但由于具体的程序并不明确，社会公众也难以在此过程中发挥作用，因此，能否达到维护公共利益的目的也尚有疑问。

三、PPP模式中行政监管中的公益保护机制

在我国的PPP模式中，政府监管主体众多。从横向来看，发改委、财政、工商、物价、卫生、计量和环保等行政部门拥有各自的监管权力，涉及多个监管机关；从纵向来看，每级政府都有相应的监督权。在众多监管主体中，财政部和发改委是最主要的监管主体。2014年国务院发布的《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》将相关的重点政策措施文件的制定权赋予发改委、财政部等有关部门，在PPP领域，主要由发改委牵头。2014年财政部颁布的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》规定由财政部门(政府和社会资本合作中心)和项目实施机构负责对项目的全生命周期进行监管。发改委于12月2日发布《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》明确要求各省区发改委应当参与并监督PPP项目的整个运行过程，项目实施机构和社会资本应当依据其下发的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》规范并细化合同文本。2015年国务院办公厅转发财政部发改委人民银行联合发布的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》中明确规定"财政部要会同有关部门，加强政策沟通协调和信息交流，完善体制机制"，确立了财政部在PPP模式领域内的主导作用。综上，国务院各部门在共同推进PPP模式的过程中，形成了发改委与财政部共同监管PPP模式的局面。[8]

(一)准入性监管

(二)过程性监管

在项目执行阶段，政府在PPP项目中发挥的作用退居其次，社会资本主要负责项目的实施。社会资本以营利为目的，极有可能会损害公共利益。因此，在项目执行阶段，政府的监管显得尤为重要。我国的规范性文件也为PPP模式政府监管作出了规定。财政部颁布的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》第23条规定：“社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。项目实施机构和财政部门(政府和社会资本合作中心)应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定，按时足额出资设立项目公司。”第30条规定：“政府相关职能部门应根据国家相关法律法规对项目履行行政监管职责，重点关注公共产品和服务质量、价格和收费机制、安全生产、环境保护和劳动者权益等。”财政部颁布的《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第37条规定：“财政部驻各地财政监察专员办事处应对PPP项目财政管理情况加强全程监督管理，重点关注PPP项目物有所值评价和财政承受能力论证、政府采购、预算管理、国有资产管理、债务管理、绩效评价等环节，切实防范财政风险”。2014年，我国《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》出台，对PPP项目涉及的众多问题进行了规定。从以上可以看出，我国对PPP项目的监管采用了多种方式进行。第一，参股项目公司。政府指定相关机构参股项目公司，可以作为项目公司股东主动参与到PPP项目的建设、运营、管理过程中，加强对PPP项目的监管和合作，可以防止政府不履行监管职责，也可以让政府更加地了解项目公司的运营，从而与社会资本更好地合作。在英国PPP模式的发展过程中，英国政府吸取教训、总结经验，推出了“第二代私人融资计划”(PF2)。[9]第二代私人融资计划就是英国政府通过参股方式，对PPP项目进行监管。第二，通过PPP项目协议进行合同监管。在PPP项目中，政府和社会资本合作都需要制定PPP项目协议，对合作中的众多事项进行规定，包括双方的权利、义务、责任、风险分担、价格调整等。政府可以通过合同内容协商与执行，对PPP项目进行监管。第三，对项目执行进行行政监管。在我国的PPP项目执行过程中，对PPP项目的行政监管是依托于现有的行政执法体系，规范性文件没有规定特定的机构行使监管PPP项目的权力，对于PPP项目的监管也没有相适应的措施。

(三)矫正性监管(退出监管)

社会资本从PPP项目中退出，主要包括三种途径：一是社会资本可以在PPP项目运营期内通过股权转让等方式部分或全部退出PPP项目；二是政府通过临时接管项目，甚至提前终止项目，使社会资本提前退出PPP项目；三是政府与社会资本合作期满后，社会资本将PPP项目移交给项目实施机构，社会资本从项目中退出。对于第一种情况，财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第32条明确规定：“项目建设完成进入稳定运营期后，社会资本方可以通过结构性融资实现部分或全部退出”，但并未规定政府在这一过程中的监管权力。在实务中，针对这一问题，政府在与社会资本签订项目合同时通常会事先约定，要求股权转让应当经过项目实施机构的书面同意，若社会资本未经项目实施机构同意而擅自转让股权的，项目实施机构有权要求社会资本支付一定数额的违约金甚至提前终止项目合同。对于第二种情形，政府临时接管并提前终止项目合同本身就是政府对PPP项目进行监管的一种方式。提前终止后的项目移交与合同期届满后的项目移交只是存在原因上的差别，政府在此过程中的监管权并无二致。在项目移交的过程中，为了确定项目是否达到移交标准，项目实施机构有权对项目进行资产评估和性能测试，若未通过测试，项目实施机构可以要求社会资本进行恢复性修理、更新重置或提取移交维修保函。

四、我国PPP模式中公共利益保护之困境

虽然我国PPP模式立法以公共利益保护为出发点和落脚点，并建立了覆盖PPP项目全过程的公共利益保护机制，但在实务中，却时常发生侵害公共利益的事件，政府保护公共利益的效果并不理想。究其原因，乃是我国PPP立法本身固有的缺陷、政府保护公共利益观念的错位以及政府角色的错位导致了我国PPP模式中公共利益保护之困境。

(一)立法缺陷

其一，我国目前缺乏一部高位阶的PPP模式专门立法。现有的PPP立法主要来源于各部门的规范性文件，由于这些政府部门都是从自身利益出发，部门间缺乏沟通与协调，导致我国PPP模式的监管职能分散于不同的部门，缺乏一个权威的、全局的、公平公正的监管机构。此外，无论是横向还是纵向层面，法律对各监管部门的职责界定都非常抽象，含糊性和不确定性是整个监管过程的典型特征。例如，发改委和财政部主要从宏观方面监督PPP项目运行的全过程，建设主管部门、行业主管部门、环保部门、安全监督部门、物价部门等部门也结合各自的特点在其职责领域内负有一定的监管义务。这种宏观与专业监管部门并存的监管体系容易导致监管权力的分散，相互之间缺乏协调机制，在保护公共利益方面由于缺乏沟通而导致政策难以统一，监管过度与监管不到位同时并存，尤其是在监管部门依法行政意识淡漠的情况下，容易使监管部门竞相向企业寻租或相互扯皮。

其二，我国PPP立法和实务中的通行做法与现有的法律中的公共利益保护条款存在冲突。例如，在价格方面，我国《价格法》第18条规定，“重要的公用事业价格和公益性服务价格”实行政府指导价或者政府定价。PPP项目多属于重要的公用事业或者公益性服务，理应属于政府指导价或者政府定价的范围，以维护公共利益。但是，在我国现有的PPP立法以及实务操作中，通常采用政府与社会资本、项目公司三方协商定价的方式，这种定价方式与《价格法》不符，存在冲突。由于我国现有的政策、法律和法规对价格构成缺乏明确规定，在价格构成要素及监管方面存在很大随意性，在现实生活中，不乏随意涨价、社会资本投资回报过高等问题，不利于公共利益的保护，例如，首都机场高速公路项目中社会资本获得超额利润。[10]

其三，虽然我国现有的PPP模式立法中的公共利益保护条款覆盖PPP项目全过程，但这些规定过于原则和宽泛，真正明确公正利益保护的具体内容和责任主体的条款寥寥无几，导致公共利益无法得到有效的保护，2015年发生于我国台湾地区的台北“大巨蛋案”就是一个很好的说明。该案以BOT方式推动，由民间企业远雄集团得标兴建，2014年底该案被调查，台北市廉政委员会认为，该案可能涉及官商勾结，影响公共利益与公共安全。其中指控的焦点便是BOT协议的修改有利于远雄集团(尤其是权利金下调为零⑤)，这直接将时任台北市长的马英九以及时任财政局长的李述德卷入其中。该案的争议焦点就在于:BOT协议修改有利于私人部门是否合法?是否具有正当性?是否存在以公共利益图利他人的非法情形?该案中，正是因为台湾地区PPP项目立法中对于公共利益保护的条款相对宽泛、过于笼统，才导致了该案无法形成权威性的结论信息，进而不了了之。随着PPP项目持续井喷推出，我国PPP制度中的公益条款已不适应新形势发展需要，有待详细设计和补缺完善。

(二)观念错位

在我国PPP模式的发展过程中，出现了各级政府大力推广PPP模式，对开展PPP项目非常热衷，但是社会资本却表现得比较冷淡的情况。政府大力发展PPP模式，其目的在于弥补公共资金的不足，提升公共服务吗？答案是肯定的，但是，不可否认的是，各级政府对PPP模式的发展还有其他目的，导致政府公共利益保护观念错误。

其一，PPP模式沦为政府变相借债的工具。2014年9月，国务院发布《国务院关于加强地方性债务管理的意见》(国发[2014]43号)对地方政府的债务进行了严格控制，不仅在规模上实行限额管理，还对地方政府的举债程序和资金用途进行了限定，致力于控制和化解地方性政府债务风险。此《意见》发布之后，地方政府不能随意举借外债。然而，很多地方进入还债高峰期，政府面临很大的偿还债务的压力，其中部分地方政府希望通过PPP融资解决部分资金问题，减轻还债压力。 2016年6月底发布的《国务院关于2015年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》指出：“有的地区仍违规或变相举债。……有的地方出现一些隐性债务，内蒙古、山东、湖南和河南等4个省在委托代建项目中，约定以政府购买服务名义支付建设资金，涉及融资175.65亿元；浙江、河南、湖南和黑龙江等4个省在基础设施建设筹集的235.94亿元资金中，不同程度存在政府对社会资本兜底回购、固化收益等承诺。”除了上述现象，在PPP模式政府采购过程中还出现了金融机构频繁中标的情况。例如，贵阳祥山绿色城市发展基金(有限合伙)和交银国际信托有限公司联合体中标贵阳地铁[11]以及三家商业银行(招商银行股份有限公司、中国光大银行股份有限公司和汉口银行股份有限公司联合体)预中标武汉市轨道交通8号线一期PPP项目[12]。部分地方政府将PPP模式沦为举借外债、缓解偿债压力的工具，则会产生严重的资金导向倾向，从而影响合作社会资本的选择，忽视PPP项目本身对社会资本选择时的需求；重融资，轻管理，PPP项目可能产生众多政府管理漏洞，进而损害社会公众的利益。由于政府急于借债，准备不足，同时又缺乏必要的专业知识和经验，不重视专家的意见，对各种可能面临的风险评估不足，缺乏充分论证，许多合同的安排严重失衡、不合理，将过多的风险和财务负担转嫁给消费者，使消费者福利下降，引起公众反感。

其二，PPP模式成为政府部门利益争夺的领域，忽视了公共利益的保护。自2013年12月以来，财政部与发改委各自从自身的角度出发，发布了一系列规范性文件，以争夺其在PPP模式中的立法和决策主导权。例如，财政部在2014年发布了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》以及《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》后，发改委相继发布了《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》以及《政府和社会资本合作项目通用合同指南》。除此之外，建设部、交通运输部等部门也发布了各自领域内的PPP模式规范性文件。这些部门由于缺乏充分的沟通协调，很可能导致其发布的规范性文件中的公共利益保护条款存在冲突，导致PPP模式的执行者在适用时无所适从，从而不利益公共利益的保护。

1.2 试验地点 试验地设在红塔区研和街道贾井村委会玉溪市农业科学院试验基地，土壤为褐壤土，肥力中上等且均匀，前作为玉米，排灌方便。

(三)政府角色错位

PPP模式在中国的推广负有其自身的使命，有其独特的目的。政府只有正确认识PPP模式的使命与目的及其自身在PPP模式中的角色定位，才能承担起自身的职责，为社会公众提供优质的公共服务。然而，现阶段的政府却未能正确认识其在PPP模式中的角色定位，在某种意义上甚至成为利益的桥梁、工具。首先，政府未能正确认识其为PPP模式的合作者。政府作为合作者与社会资本共同提供公共服务，其地位与社会资本是平等的，应当按照合同的约定履行义务，但是实践中，政府却缺乏契约精神。例如，当政府换届后，新任的政府官员需要继续履行合同义务，向项目公司支付约定的回报，后任官员出于政绩的考虑可能改变前面的发展战略，不愿意履行合约。其次，政府未能正确认识其监管者身份。政府是PPP项目的监管者，实践中发生了多起政府怠于监管的事件。例如Z市政府与中国建筑第七工程局签订《关于Z市贾鲁河等四座桥梁、南外环东段道路及Z市体育馆、文化艺术中心、科技馆建设项目合作协议书》，约定“中建七局以BT方式投资建设四桥一路三馆”，但是在项目实施过程中，Z市仅依照合同分期付款并提供行政审批便利，并未参与项目实施过程及工程质量的监管。[13]由于政府角色的错位，导致其不能充分履行监管职责，非但不能保护公共利益，反而可能会成为公共利益的破坏者，其危害比社会资本片面追求私人利益最大化更甚。

五、我国PPP模式中公共利益保护制度之完善

虽然我国已基本建立了PPP模式公共利益保护制度之框架，但立法的缺失以及政府观念与角色的错位致使现有的公共利益保护机制不能起到维护公共利益的作用，也出现了非常多的侵害公共利益的事件。为了保护公共利益，不使PPP模式偏离初衷，应当进一步完善PPP模式立法中的公益保护机制，明确政府在监管过程中的公益保护责任，强化PPP模式中公共利益保护发展理念，并建立专门的公益保护机制。

(一)完善PPP模式立法中公益保护机制

其一，确立PPP立法模式。根据世界主要国家的立法实践，PPP立法模式主要有三类：一是由立法机关或行政机关制订PPP统一法；二是国家不制定PPP统一法，而是通过地方政府条例、专项政府规章等形式制定具体的PPP项目单项立法；三是直接以现行的法律加以规范，不再针对PPP模式单独立法。结合我国现状，宜采用统一立法和单项立法相结合的立法模式。首先，我国目前的法律环境必然要求对PPP模式进行专门立法，通过成熟法律形式对PPP模式进行有效的塑造。其次，由于我国现阶段的法律体系尚不完备，一部国家性的法律可以显示国家发展PPP模式的决心，并给予投资者充分的法律保障，有助于树立投资者的信心。再次，国家层面的统一立法往往是宏观的、抽象的，无法做到面面俱到，因此单项立法及地方规章是对统一立法很好的补充。单项立法在国家统一立法的基础上针对某一具体项目进行专门的调整使其最大限度地与当地情况相符，地方规章赋予地方政府一定的自主权，有利于发挥地方政府的积极性。统一立法为单项立法解决宏观层面的问题；但单项立法的效力层次太低，无法超越全国法，统一立法可以解决这一问题。[14]

其二，制定《政府和社会资本合作法》。我国众多学者呼吁应当为我国PPP领域制定一部《政府和社会资本合作法》，邢会强教授就认为“应由全国人大常委会制定专门的PPP立法——《政府和企业合作法》”。[15]一部高层级的、专门的、综合性的PPP立法能够明确政府方与社会资本方以及其他参与方的权利义务，保障和规范政府监管权力的运用，保障社会资本方的利益和公共利益。有鉴于此，我国应当由全国人大常委会制定《政府和社会资本合作法》。法律的内容至少应包括：PPP模式的宗旨、原则；确定主导PPP模式政府部门，明确主导部门与其他部门权力和职责，划清各部门权责之间的界限；规定PPP模式适用范围，将应当由政府直接生产的公共服务排除在PPP模式领域之外；规定社会资本的市场准入条件以及市场准入程序；明确政府与社会资本之间的关系以及各自权利与义务；明确政府对PPP模式的监管；确立PPP模式中争议的救济；确保社会公众对PPP模式的监督权利等。

其三，清理现有PPP模式法规。在《政府和社会资本合作法》的基础上，建议政府组织力量对现存的有关PPP模式的法律法规做一全面的清理，修正冲突的法律法规，扫除不利于PPP模式发展的制度障碍。日本政府在出台《推进法》以后，修正了原有的与该法律不一致的部门法律法规。地方政府和各部委可以根据出台的《政府和社会资本合作法》，制定其所辖区域或行业的PPP模式法规。立法的选择应遵从本地区的经济环境和法律状况，体现透明、具有可预见性、前瞻性合理的法律框架。例如对于PPP项目的招标可以保有一定的灵活性，允许投标人提出创造性的意见建议。

其四，完善现有立法中的公益条款。一方面，在现有的PPP立法中明确公共利益为PPP项目第一性利益的地位，将追求公共利益列为PPP模式的基本宗旨，其他具体条款不得与基本宗旨相违背。另一方面将公共利益的保护予以落实，完善公共利益的具体条款：首先，在PPP项目中，为了更好地维护“公共利益”，应注重从协议自身出发进行制度构建，完善协议的制定、修改以及剩余控制权的立法配置这一PPP项目公共利益的事先保护；其次，在立法上完善政府拥有的行政优益权，如政府对协议的单方解除权、对价格的控制权以及对项目质量的监督权等公共利益事后或者外部的保护措施。

(二)明确PPP模式中政府监管的公益保护责任

其一，确立监管机构。纵观世界各国，PPP模式政府监管机构的设置主要有三种模式：首先为政府框架下的独立监管机构模式；其次为独立于政府的独立监管机构模式；最后为非独立监管模式。政府框架下的独立监管模式中监管机构是政府的职能部门，但与其他政府职能部门相独立，英国即为此模式。独立于政府的独立监管模式中监管机构不仅独立于政府职能部门，还独立于政府，美国是此种模式的代表。非独立监管模式中政府承担PPP模式的监管，此种模式的代表是日本。综合考量我国的立法现状和法律实践，我国应该采取政府框架下的独立监管机构模式。第一，此模式与我国的政治体制相适应。在我国，政府是国家权力的执行机关，其具有监管社会事务的权力。第二，政府框架下的独立监管机构具备监管的专业性。政府长期承担监管社会事务的职责，对监管具备经验，具有专业性。第三，政府框架下的独立监管机构具备相对的独立性。在PPP项目中，政府本身就是参与方，如果PPP项目仍然由政府来进行监管，就相当于政府既是游戏的参与者，又是游戏的监管者，有“自己当自己的法官”的嫌疑。因此，我国可以在政府中设立独立于其他职能部门的监管机构，监管机构下设各个行业的独立办公室。

其二，完善监管机制。根据我国法律的规定，政府主要对PPP模式的市场准入、公共产品和服务质量、价格和收费机制、安全生产、环境保护和劳动者权益等方面进行监管。但是现有的法律仅仅规定政府享有监管权，而这些监管权究竟该如何行使，要么规定的过于原则，可操作性低，要么干脆没有规定，这些均会影响监管职能的实现。因此，应当完善和细化监管机制，使之具有可操作性。以公共服务的价格监管为例，由于PPP模式涉及多个行业、各个地区，建立统一的定价标准来确定价格实属不能，因此，可以考虑通过法律法规规定定价原则，价格影响因素，定价机制、价格调整机制以及价格上限机制等，具体定价方法可以交由政府和社会资本协商确定，在PPP项目合同中加以固定，给予合同双方充分的自由裁量权。同时，在项目审批时应当注重对定价方法和定价结果合理性的审查，不合理者督促改进或者予以驳回。另外，公共服务的价格应当加以公开，明确价格中含有的各种税费，监管机构根据项目的成本状况、科技进步、提高生产效率的潜力等因素监管价格，并定期进行调整。

其三，完善PPP模式中公共利益保护的争端解决机制。根据我国《行政诉讼法》，PPP项目争议适用行政诉讼制度。在行政诉讼中，政府只能当被告，当社会资本侵害公共利益时，政府无法通过诉讼的方式寻求救济，维护公共利益。因此，应当完善PPP模式中的公共利益保护的争端解决机制。PPP合同一方面反映了政府和社会资本之间对于公共服务的买卖合同关系，另一方面反映了社会资本作为公共服务的生产者和经营者与政府作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，[7]兼具公法和私法双重属性，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束，所以，不能简单地将PPP合同争议划为单一行政救济的范畴或者单一民事救济的范畴。因此，有学者就认为应当根据争议发生的不同阶段、争议的的具体内容对争议进行分类处理，分别提供明确的、可期的、符合程序公正理念的最终救济手段。[16]鉴于此，可以考虑将争端解决机制选择权交由缔约双方当事人，构建协商、调解、仲裁和诉讼等多元一体的PPP争端解决机制。在此种模式下，若采用诉讼机制，应将其争端解决划归民事法庭管辖，若案件的具体争议涉及行政争议，可以考虑由民事法庭的法官和行政法庭的法官组成合议庭进行审理。[17]

(三)强化PPP模式中公共利益保护发展理念

其一，明确政府角色定位。政府在PPP模式中承担着多重角色，这些角色定位赋予政府不同的权力与职责，政府只有明确自身的角色导向，才能正确行使自身的权力，承担自身的职责。首先，要明确政府合作者的角色。政府是PPP模式的合作者，这要求政府明确自身与社会资本的平等地位，在与社会资本合作中不利用自身优势地位，造成欺压社会资本的情况，如此才能建立社会资本对PPP模式的信心。此外，合作还要求政府应当具有契约精神。契约精神要求政府遵守PPP项目合同的约定，除法律规定的优益权外，不能随意解除合同或者违约，否则应当承担相应的责任。其次，要明确政府监管者的角色。政府是PPP模式的监管者，政府需承担起监管职能，不能玩忽职守，这要求政府需按照法律法规的规定对PPP模式进行监管，不能徇私谋利。

其二，严格规范政府举债。PPP模式将政府和社会资本结合起来，使得政府履行提供公共服务职责的同时能够充分利用社会资本提供资金，从而降低自身的财政压力，进而有利于控制和防范地方债务风险，这是PPP模式本身所具有的功能。但是此种功能不能过度利用。如果政府借助于PPP项目，仅仅是为了缓解财政压力，掩盖其举借债务的真实目的，这将会严重影响其作为提供公共服务的合作者和监管者角色的行使，怠于履行其职责，从而无法保证公共服务的质量，不利于公共利益的保护。政府以PPP模式之虚，行举借外债之实，还会影响我国严格控制地方债务、防范政府债务风险的实施成效，给社会、经济带来巨大风险。因此，要防范政府通过PPP项目举借外债。首先，要在PPP项目审批过程中加以防范。通过PPP项目审批机制来识别真实的PPP项目和政府举债，在立项源头上扼杀政府举债的行为；其次，要规范PPP项目的资金用途，做到PPP项目的款项只能用于PPP项目的实施；再次，要对政府人员的观念加以矫正，使其认识到PPP项目的重要性与实施目的。

其三，防范部门利益争夺。应当明确的是，政府职能部门为部门利益，争夺PPP模式的立法权和决策权并不是只带来弊端，而没有任何益处。在PPP模式规制的早期，政府职能部门以自身的部门利益为动力，积极地参与PPP模式的规制，可以为PPP模式提供规范依据，解决早期PPP模式无法可依的状况，并为后来PPP模式的规制提供教训与经验。但是，部门利益争夺局面下的PPP模式规制所带来的弊端也不容忽视，这种规制会使得不同部门从自身利益角度出发所制定的规范性文件带有强烈的利益导向，使得规范性文件在合理性与协调性上存在问题。所以，此种部门利益争夺的状态仍然需要加以防范。防范部门利益争夺的首要措施是制定一部能够规范全局的《政府和社会资本合作法》，确立PPP模式的监管机构。上述措施实施之后，PPP模式的立法权和决策权均已尘埃落定，争夺立法权和决策权的行为再无必要，部门利益争夺当然可以停止。

(四)在PPP模式中构建专门的公益保护机制

其一，将检察公益诉讼机制引入PPP领域。根据2017年6月27日全国人大常委会通过并实行的《中华人民共和国行政诉讼法》、2015年12月16日最高人民检察院通过的的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称《实施办法》)，检察机关可提起行政公益诉讼的案件范围限定在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让领域造成国家和社会公共利益受到侵害的案件。鉴于PPP模式与公共利益息息相关，不妨结合现有的规定内容来看，PPP领域公益诉讼制度可以主要从发现线索并调查核实、诉前程序和提起诉讼三个实施路径进行公益保护。在发现线索并调查核实方面，鉴于PPP领域公共利益重大，除原有的途径外，可以考虑向有关政府机构专门派驻检察室予以法律监督，及时发现案件线索，进而将公共利益损失制止于最低状态。在诉前程序方面，检察机关若发现行政机关侵害公共利益或怠于行使监管职责，可在诉前程序中直接要求行政机关纠正违法行为或者要求怠于履行职责的行政机关依法履行职责。如果行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，且公益仍处于受侵害状态，检察机关可以提起行政公益诉讼。维护公共利益是未来PPP公益诉讼的出发点和落脚点。探索建立检察机关在PPP领域提起公益诉讼制度有助于弥补PPP领域中公益诉讼主体的缺位，促进行政机关在PPP领域中依法履行职责、保护国家利益和社会公共利益。将检察机关提起行政公益诉讼制度引入PPP领域，旨在督促行政机关依法解决PPP领域中侵害公益的突出问题，检察机关和行政机关目标一致，在PPP领域中提起行政公益诉讼是督促之诉、协同之诉，要在监督中体现支持，把监督融入支持之中。

其二，完善PPP模式中公共利益保护的公众监督机制。我国现阶段的公众监督机制主要存在的问题是社会公众对政府和社会资本合作监督的方式和渠道缺失，由此，为了保障社会公众的监督权，维护社会公众的利益，建议应当完善PPP模式听证制度、建立第三方监督机构和建立公众评价机制。具体为：

(1)完善PPP模式听证制度。在PPP模式中，公众监督是缓解政府合作者和监管者的角色冲突的重要制度，但在实践中由于公众参与机制匮乏等原因导致公众监督无法落到实处。由此，有必要在PPP项目运行的各阶段探索引入听证制度。在项目准备阶段，可以考虑在可行性评估以及物有所值评价中引入听证制度，让社会公众对PPP项目立项进行监督；在项目执行阶段，涉及对合同内容的重大利益调整，也可引入听证机制；在项目是否提前终止、延期终止等项目移交关键问题上，也可引入听证机制。构建听证机制，充分发挥公众监督的作用，提升社会公众在PPP模式中的话语权，并不意味着政府监管权的弱化，而是通过积极引导各方参与PPP模式，化解政府双重角色的冲突。[18]

(2)设立第三方监督机构。在PPP模式中，第三方监督机构通常是相对于政府和社会资本而言的，是指独立于政府以及社会资本以外的以公民、新闻媒体、社会舆论等为主体的组织。我国可在PPP模式中建立第三方监督机构。第三方监督机构可以由地方政府本行政区域内的公民、新闻媒体、社会组织中的人员组成，对于人员的遴选可以采取自荐、随机抽选等方式，在组成人员中，专业人士应当占据一定的比例。第三方监督机构设立少数人组成的委员会。委员会成员可以有固定的任期，定时更换，其他人员并不限制固定任期。第三方监督机构并不常设，在需要处理公众监督事务时，由第三方监督机构的委员会召集。第三方监督机构主要负责对PPP模式、PPP项目运行提出自己的建议，或者通过各种渠道收集社会公众的意见，并将这些意见反馈给相关部门。

(3)建立公众评价机制。社会公众是公共服务的消费者，只有他们才能切身体会公共服务的质量，由此，社会公众掌握了对PPP模式提供的公共服务品质的科学评价话语权。通过了解社会公众对公共服务品质的评价，可以知晓PPP项目运行是否达到目的。因此，可以考虑在PPP模式中建立公众评价机制。公众评价机制在政府的绩效考核中早有运用，1998年，沈阳市进行了“市民评议政府”的尝试，此后，全国有近20个城市开展了类似“公民评议政府”活动，即以公众为主体对政府绩效进行评价，并将结果作为考核各部门及其领导干部政绩的重要依据。[19]P162建立PPP模式中的公众评价机制可以利用现代化信息技术，通过计算机和互联网匿名搜集社会公众的评价，并将评价数据加以分析、总结，将评价结果运用到PPP项目的监管与改进当中。

其三，建立监察衔接机制。2018年3月，随着宪法的修改和《中华人民共和国监察法》的颁布，我国已全面建立了统一的监察制度。就此前分散的国家法治监督体系而言，新组建的国家监察委员会可以整合反腐败资源力量，形成集中统一、权威高效的反腐败体制，有利于形成严密的法治监督体系，实现全面推进依法治国的目标。就原有的PPP领域而言，在我国，由于政府采购实践尤其是PPP项目始于工程建设领域内的招标投标，除财政行政部门作为PPP项目的核心监管主体外，历史形成的其他部门也对PPP项目进行监管。国家发展与改革委员会负责指导和协调全国工程建设招标投标监管工作，并对国家重大建设项目过程总的工程招标投标进行监督检查；住房与城乡建设行政主管理部门则负责对各类房屋建筑及附属设施的建造、管道设备的安装工程和市政工程的招标投标等方面的执法与监督；商务部负责对进口机电设备采购项目招投标行为的执法与监督；水利、交通、信息产业等行政主管部门则对相应管理领域和产业项目的招标投标行为进行执法监督。审计机关负责对政府采购监管部门、政府采购人和代理机构的有关政府采购活动进行审计监督；监察机关则负责对政府采购活动中的国家机关和国家机关任命的人员实施监察。⑥PPP监管领域可以借助此次监察体制改革的契机，对于PPP项目监管力量予以整合，进而改变PPP监管领域“九龙治水”的尴尬局面。一方面，积极适应监察体制改革，由监察机关统一负责对政府采购活动中的国家机关和国家机关任命的人员实施监察，依法监察PPP领域中公职人员行使公权力的情况，调查职务违法和职务犯罪，开展PPP领域廉政建设和反腐败工作。另一方面，进一步落实《政府采购法实施条例》确立的财政部门在PPP项目中业务监管的主导地位，要求各个不同行政机关发现PPP项目存在不当行为时将相应情况向相应的财政部门报告，并将政府采购行政责任追究权赋予政府财政部门。⑦

在其现实性上，随着公共需求的增长和多元化以及公共服务理论的深入发展，PPP模式已然成为政府提供公共服务的一种新方式--这种新方式改变了公共服务的供给模式，但并未改变公共服务和公共产品的公共利益本位及其基本价值取向。在这个意义上，不管PPP项目以何种方式何种面貌出场，其核心价值仍是以公共利益为原点。有鉴于此，在PPP模式发展和运行的过程中，有必要从理念、立法、监管、监督等方面作深入研究并形成切实可行的规范和制度--在理念层面，政府应当强化公共利益保护观念，明确自身的角色定位；在立法层面，采用统一立法和单项立法相结合的立法模式，制定《政府和社会资本合作法》，并清理现有的PPP模式法律法规；在政府监管层面，采用政府框架下的独立监管模式，设立PPP模式监管机构和咨询机构，并完善现有的项目审批程序和价格监管机制；在争端解决机制层面，应当明确PPP合同的独立合同性质，构建多元的争端解决机制；在监督层面，可以考虑将检察机关的公益诉讼职能向PPP领域延伸；通过设立第三方监督机构、引入听证制度、建立公众评价机制等途径充分发挥公众监督的作用；此外，还可以考虑将PPP项目纳入监察机关专项监督事项范围，从而形成一套完整有效的监督体系。

注释：

① 现有文献对PPP模式的称呼不一致，此处笔者采用了政府在规范性文件中的表达——政府和社会资本合作，对相关主体的描述也采用此表达。

② 《招投标法》第一条规定：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”《政府采购法》第一条规定：“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。”

③ 参见《中华人民共和国招投标法》第3条、第32条。

④ 参见《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》第27条、《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第26条、《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》第20条等。

⑤ 我国台湾地区台北市康政委员会对“大巨蛋案”的调查报告指出，按相关规定远雄集团取得台北市政府提供的土地应付出权利金，但在台北市政府与远雄集团的协议中该权利金为零。

⑥ 参见《中华人民共和国政府采购法》第13、74、82条等条文。

⑦ 参见《中华人民共和国政府采购法》第40、44、56、57、61、62、67、69、70、73条等条文。