美国警察电子数据取证之“一览无余”原则述评

高荣林

（湖北警官学院法律系 湖北 武汉 430034）

当警察在调查取证时，如果呈现的犯罪证据非常明显，即“一览无余”（Plain View Doctrine），则警察可以采取无证搜查的方式扣押、搜查犯罪嫌疑人的电子设备，以获取电子数据证据。该原则的适用，一般要有3个要件：处于该场所的合法权利，即警察在观察和接触犯罪证据时处于合法的地位；无意间发现；显然是违法的证据[1]。以上是“一览无余”原则在搜查“物理罪证”时使用的基本条件，至于该原则是否适用于“电子数据证据”的搜查，美国的司法实践主要呈现以下几种观点。

1 对各种观点的考察

1.1 拒绝适用“一览无余”原则

在United States v. Comprehensive Drug Testing[2]一案中，美国联邦第九巡回法院拒绝将“一览无余”原则适用于“电子数据证据”的搜查。在该案中，政府执法人员调查美国棒球联盟运动员的类固醇使用状况，获得了搜查令以搜查10位运动员药品的测试样本，由于这些记录都存储在电脑中，搜查令授权执法人员搜查了相关的电子设备。执法人员对被告的办公室实施了搜查，并制作了搜查指南，包括所有与药品测试项目相关的电脑文件。虽然搜查令界定的范围仅仅是“10位运动员药品的测试样本”，但执法人员又申请了新的搜查令，扣押了所有其他药品测试呈阳性运动员的电脑记录。被告认为执法人员的上述行为违法，要求返还被扣押的设备。美国联邦第九巡回法院拒绝将“一览无余”原则适用于“电子数据证据”的搜查。不过，法院也为未来出现相同情况时提出若干指导意见：

一是地方法官应该要求政府执法人员放弃将“一览无余”原则适用于“电子数据证据”的搜查。二是分离或编辑电脑文件必须有专业人员或一个独立的第三方来进行。如果“分离”电脑文件是由政府执法人员来做的，他必须承诺对调查人员保密，除了搜查令之搜查对象之外，不泄露其在“分离”时获取的其他信息。三是政府搜查令的范围必须仅限制在其具有“合理事由”搜查的信息上，并且仅仅是其能够搜查的那些信息。四是政府必须销毁或返还（当接收者对该记录拥有合法的权利时）与案件无关的电子数据记录，当实施以上行为时，应该将该情况通知地方法官。

根据该案的具体案情，也许政府执法人员“扣押了所有其他药品测试呈阳性运动员的电脑记录”，并主张对这些“电脑记录”的搜查适用“一览无余”原则的辩护是错误的，法院的判决是对的，但是，法院因此拒绝将“一览无余”原则适用于电子数据证据的搜查的观点值得商榷。因为该做法仅仅保护了公民的宪法隐私，却存在着不顾政府发现犯罪证据、打击犯罪利益的事实。

1.2 不受限制地适用“一览无余”原则

美国的其他一些法院并没有像联邦第九巡回法院那样坚决拒绝将“一览无余”原则适用于“电子数据证据”的搜查，而是采取更为自由的态度。在United States v.Runyan[3]一案例中，法院将存储信息的电脑视作为一个“封闭的容器”[4]。法院认为，被告分居的妻子已经获取了被告电脑中受到限制的几个文件，警察搜查被告电脑硬盘中的其他不同文件并不构成新的搜查，而是先前搜查的扩展。因此，存储数据的装置被看作是“封闭的容器”，一旦容器里的一个文件被获取，则整个装置（容器）将被开放，因此，警察在该案中适用“一览无余”原则进行无证搜查和扣押是合法的。

在United States v.Williams[5]一案中，警察获得搜查犯罪嫌疑人电脑的搜查令，以获取“实施威胁”和“入侵计算机”的犯罪证据。在搜查这些证据时，一名警察在“缩略图查看模式”中无意发现了一千多张图片，其中有大量的儿童色情图片（“一览无余”）。被告认为，这些图片不属于搜查令的范围，要求法院给予排除。法院认为，为了搜查相关犯罪证据，搜查令明确授权警察打开电脑中的任何一个文件，查看其内容，以决定这些文件是否属于搜查令规定的范围。法院认为，一项有效的电脑文件的搜查工作，不能仅限定在查看其标签、文件名、扩展名等内容，因为这些文件很容易被改变或隐藏。根据该法院的判决理由，一旦搜查令授权搜查一台电脑，警察至少可以基于“好奇”查看电脑上的任何一个文件，因此，将“一览无余”原则适用于电子数据证据的搜查就很容易得到满足。

在United States v.Wong[6]一案中，警察获取了搜查令以搜查犯罪嫌疑人电脑中存储的与谋杀有关的电子证据，该搜查令明文规定了搜查的文件类型：即“plain text，special text，graphics files”。警察在搜查“graphics files”时，发现了大量的儿童色情图片。法院认为，由于警察有合法的权力搜查与谋杀有关的图片证据，因此，在搜查时发现的儿童色情图片适用于“一览无余”原则。在United States v.Tucker[7]一案中，警察在执行一次假释搜查时，发现了被假释人家中的计算机最近访问过儿童色情论坛，在搜查犯罪嫌疑人电脑硬盘时，警察发现了大量的儿童色情图片。法院认为，对该儿童色情犯罪证据的搜查适用于“一览无余”原则。在对Compare Commonwealth v.Hinds[8]判例中，法院判决认为，警察在合法搜查犯罪嫌疑人计算机中有关侵犯人身权的证据时，可以搜查那些从文件名称上便“一览无余”是犯罪证据的图片文件。

显然，该方法为警察在搜查电子数据证据时提供了一个非常清晰的标准：即搜查存储在电子设备上一个文件的搜查令，就是搜查所有文件的搜查令。法院之所以做出以上判决存在诸多缘由：首先，计算机文件很容易被伪装或更改名称，如果仅仅采用关键词搜查的方式，可能很多犯罪证据将无法搜查到；其次，电脑可以存储海量的信息，对于警察来说，要求他们直接锁定与搜查令中限定的犯罪证据非常困难，事实上也不太可能，因此，搜查犯罪嫌疑人的整台计算机就在搜查令的范围之内；最后，由于电子数据证据的特性，只有打开或运行计算机文件后，警察才能认定该文件是否属于搜查令的范围，因此，当警察发现另案证据时，该证据的发现就可以适用“一览无余”原则。

其实，由于电脑存储的信息是海量的，如果说十年前允许搜查整个电脑相当于搜查整个街区的话，那么现在允许搜查整个电脑则相当于搜查整个城市。因此，该方法也存在着严重的缺陷，即该方法也可能会使警察以“一览无余”原则为借口，对搜查令以外的所有电子数据证据进行搜查，从而使搜查变成了全方位的大搜捕，这显然违反美国宪法第四修正案对搜查令的要求——确定的搜查地点或扣押的物品。另外，该方法对犯罪嫌疑人或被告的宪法隐私漠不关心，对可能与犯罪证据混合而与犯罪无关的他人隐私信息缺少最低限度的考量，此种方法可能会对个人的医疗隐私和公司商业秘密造成毁灭性的侵犯。为了克服该方法的缺失，有法院认为，“一览无余”原则在适用于电子数据证据搜查时，应该受到适当的限制，以保护犯罪嫌疑人、被告或第三人的宪法隐私。

1.3 有条件地适用“一览无余”原则

与以上法院判决不同的是，美国联邦第十巡回法院认为，在获取电子数据证据适用“一览无余”原则时，要考量警察的主观状态，即不经意的或并非故意的状态。在United States v.Carey[9]一案中，警察在被告的计算机上搜查毒品犯罪证据时，打开一个图片文件夹时发现了儿童色情图片。此后，警察花费5个小时搜查、复制、下载了几百张儿童色情图片，而不是继续从事搜查令范围内搜查毒品犯罪证据的任务。被告要求法院排除警方获取的儿童色情证据，而警察辩称儿童色情图片的发现适用“一览无余”原则。第十巡回法院判决认为，警察发现的第一张儿童色情图片适用“一览无余”原则，其他图片不适用该原则，法院认为，警察改变了其搜索方向，以期望获取更多的儿童色情图片证据。由此看来，第十巡回法院只承认发现第一张图片适用“一览无余”，不得以此（“一览无余”）为基础搜查更多的儿童色情图片，否则，后来搜查的图片因为超出了搜查令的范围而应被依法排除。也就是说，适用“一览无余”时，法院只承认警察在获取电子数据证据时，不经意地或并非故意地发现的那些搜查令之外的证据效力，而排除了那些在搜查令搜查范围之外的、故意获取的证据。

在United States v.Gray[10]一案中，警察对扣押的电脑硬盘进行搜查以获取黑客的犯罪证据，同时发现了大量的儿童色情图片。此时，警察并没有放弃搜查黑客犯罪的证据，并发现了更多的儿童色情图片。法院认为，警察的主观意图是对搜查令范围之内的犯罪证据的搜查，而不是搜查令之外儿童色情图片，所以适用“一览无余”原则，这些儿童色情图片作为证据被采信。在United States v.Kearns[11]一案中，法院判决认为，警察可以打开了被告的一个压缩光盘上任何一个文件，查找有关欺诈的证据，并且可以适用“一览无余”原则查找儿童色情犯罪证据，只要警察没有“放弃”搜查“有关欺诈的证据”。由此看来，在对搜查令限定的电子数据证据进行搜查时，只要没有“放弃”对搜查令范围内证据的搜查，同时又发现另案证据的，则该新发现的“另案证据”就可以适用“一览无余”原则。

以上法院的判决意见表明，在电子数据取证时，要适用“一览无余”原则，须满足以下要件：即在对搜查令范围内的电子数据证据搜查时，警察只能是“不经意”或“偶然”发现了另案新证据，而不是“故意”去搜查“另案新证据”，并且在搜查到“另案新证据”时，不得“放弃”对搜查令范围内证据的搜查。

2 对各种观点的探讨与反思

2.1 讨论

“一览无余”原则到底是否适用于电子数据证据的搜集？如果适用又需要何种条件呢？其实，前述的3种处理方法中，“拒绝适用”显然太保守，完全将“一览无余”原则适用于电子数据证据的搜集范围之外，不利于电子数据证据的搜集，也不利于发现犯罪证据，因此，该方法忽略了预防或打击犯罪的社会利益。“自由适用”显然也不可取，“自由适用”可以获取更多的犯罪证据，从而保护了预防和打击犯罪的社会利益，但该方法也使个人的宪法隐私处于极度的危险之中。“有条件的适用”虽然可以防止警察预先搜查搜查令以外的电子数据证据，但因为警察的主观状态很难认定，该方法也不具有完备的实践性。例如，计算机文件可能会包含有让人误解的名称或文件扩展名，因此，是否搜索某类文件并不能判定警察的主观意图（即“不经意或故意”）。另外，该方法可以发现更多的犯罪证据，但是，也同时会将犯罪嫌疑人的宪法隐私置于非常危险的境地。

2.2 反思

在进行电子数据取证时，针对到底采取何种方法能够既考虑到犯罪嫌疑人或被告的宪法隐私利益，又能实现预防或打击犯罪的目标，美国司法和学界提出了2种方法：

2.2.1 单个文件与不经意的原则[12]

该方法是指在将“一览无余”原则适用于电子数据证据搜查时，必须考量两个条件：一是将每一个计算机文件当作一个“封闭的容器”，则整个计算机就是一个存储了数以千计的单个容器的大容器。二是警察在发现搜查令之外的证据时的主观状态是“不经意的”。因此，在进行电子数据证据搜查时，首先得考量单个文件是否在搜查令之外，如果是的，还得考量该文件被发现是否属于“不经意的”。

在United States v.Mann[13]一案中，警察申请到搜查令搜查被告的电脑以获取有关“窥阴癖”的犯罪证据，在搜查的过程中警察发现了大量的儿童色情图片，被告试图以搜查这些图片超出了搜查令限定的范围，要求法院给予排除。法院认为，一旦这些儿童色情图片被过滤软件标示，警察就“知道或应该知道”这些儿童色情图片处于搜查令之外，因此该证据被排除。

由于“单个文件与不经意”的原则将单个文件视为一个“封闭的容器”，因此，警察根据搜查令搜查犯罪嫌疑人或被告的电脑时，应该根据不同的文件申请搜查令，而不是一个搜查令就可以搜查整个电脑中存储的所有文件。一方面，该方法可以限制警察在申请了一个搜查令后，便利用“一览无余”原则搜查犯罪嫌疑人的整个电脑，从而将搜查变成全方位的大搜捕；另一方面，可以保护犯罪嫌疑人或被告与犯罪无关的隐私信息。因此，警察在打开每个文件时，必须合理地相信该文件与正在追查的犯罪相关。如果警察遵循以上条件，仍然发现了处于搜查令之外的犯罪证据，则这些证据的发现就适用于“一览无余”原则。

但是，“单个文件与不经意”原则也有值得商榷的地方。一是对不经意的“意外发现”的要求不合理，因为这是个主观标准，如果采取这一标准，一项扣押将会因为警察的主观心理状态而无效，而在庭审中判断警察的心理状态几乎是不可能的。另外，鉴于在电子数据证据的收集过程中，警察经常会发现儿童色情图片，因此，在搜查犯罪嫌疑人或被告电脑时，警察一般会预料到可能会发现儿童色情图片。由此可以推知，在搜查时，发现儿童色情图片基本上都属于警察意料之中的事情，而不是不经意的“意外发现”。那么，这是否意味着这些证据都应该被排除呢？显然不是的。二是如果每个文件都是一个封闭的容器，是否搜查每一个文件都需要申请相应的搜查令？对于存有数以千计文件的电脑进行搜查时，也许将某一类型的文件（如Word文件、Excel文件等）视为一个封闭的容器则更合理一些。

2.2.2 利益均衡法

其实，设立“一览无余”原则的目的有两个：一是防止犯罪嫌疑人毁灭证据；二是防止犯罪嫌疑人未来对社会造成新的危害。因为犯罪嫌疑人在发现警察搜查犯罪证据时，可能会销毁搜查令之外任何犯罪证据，而且其他犯罪证据的存在，也表明犯罪嫌疑人可能会对社会造成进一步的危害。如果警察迟延搜查这些证据，新的犯罪可能会发生，而警察再次搜查这些证据时也可能成为攻击的对象。在电子数据证据搜查时，由于警察可以扣押、复制、搜查、恢复犯罪嫌疑人的电脑或其他电子设备中的电子数据，所以犯罪嫌疑人销毁电子数据证据几乎不太可能。因此，在决定警察使用“一览无余”原则所获得的电子数据证据是否要被排除时，得考量犯罪嫌疑人的宪法隐私利益与防止犯罪的社会利益之间的利益均衡问题，此种方法称之为“利益均衡”法。如果保护“犯罪嫌疑人的宪法隐私利益”比较紧急，而“防止犯罪的社会利益”比较舒缓，则在搜查令之外使用“一览无余”原则获取的电子数据证据将被法院排除；相反，则被采信。

在进行以上利益均衡的考量时，在决定正在调查的犯罪的危险性时，法院得考量该犯罪可能对第三人造成的直接冲击，以及该第三人易受到损害的可能性。这种“直接冲击”和“易受到损害的可能性”可以根据犯罪的类型和受害人的类型来判定。例如，防止人身伤害的社会利益就属于比较紧急的社会利益，警察可以扣押危险的犯罪工具（枪支、刀具）等，以排除可能的危险。另外，在防止易受损害的人群（未成年人）利益受损方面，也具有非常紧急的社会利益受损的可能性，因此，对于使用“一览无余”原则，获取搜查令之外的针对未成年人的犯罪证据，法院不得排除。另一方面，社会对于防止仅仅是孤立性的犯罪、具有较小的社会利益时（例如，拥有毒品、个人的小额逃税行为、个人的非法下载音乐和电影的行为等），当犯罪并没有直接指向的第三人和易受损害的人群时，防止犯罪发生的社会利益就不能高于个人拥有的合理宪法隐私利益。在进行电子数据证据搜查时，犯罪嫌疑人或其他公民对其医疗信息拥有绝对的隐私利益，这些信息应被存放在安全的地方，不能向公众公开（个人医疗信息具有非常显著的人格利益，它反映了个人的性历史、心理状态、个人的习惯等。法律承认个人对其医疗信息拥有非常重要的隐私利益，禁止政府和个人侵入或公开这些信息）。

以下为使用“利益均衡”解决“一览无余”原则适用于电子数据证据搜查的实例。如在United States v. Comprehensive Drug Testing[2]一案中，即前文警察调查美国棒球联盟运动员的药品测试的案例，涉及到的犯罪对社会利益的危害就比较小，也不紧急。因为类固醇的使用没有直接的危险，也没有卷入对第三人的冒犯，而被告运动员和第三人的医疗隐私利益却非常大，因此，在该案中，运动员们的医疗隐私的利益高于防止犯罪对社会造成损害的利益。该案法院的判决虽然是正确的，但是，法院却拒绝将“一览无余”原则适用于电子数据证据的搜查。如果法院同意适用“一览无余”原则，并根据“利益均衡”法来决定是否采信根据“一览无余”原则所搜查到的电子数据证据则更值得赞赏。在前文所述United States v.Runyan案例中[3]，个人的隐私利益与犯罪的危险性相比却处于较低的地位。犯罪嫌疑人制作和拥有儿童色情图片的行为，侵犯了政府在保护儿童合法权利和防止继续传播这些图片方面重大的利益。由于涉及紧急的社会利益，即保护儿童（易受到侵害的群体）权益不被侵犯，所以法院在审查根据“一览无余”原则获取的电子数据证据时，根据“利益均衡”法应该倾向于保护儿童的权益，而不是犯罪嫌疑人的隐私。即法院采信根据“一览无余”原则获取的搜查令之外的电子数据证据，而不是以侵犯犯罪嫌疑人的隐私为由排除该电子数据证据。

3 结论

综上所述，美国的司法判决对于在收集电子数据证据时，是否适用“一览无余”原则众说纷纭。例如，有的法院拒绝适用该原则，认为适用该原则不利于保护当事人的宪法隐私；有的法院则不受限制地适应该原则，以打击违法犯罪，维护国家和社会利益；有的法院则附加若干条件，在条件满足后适用该原则，试图在保护个人宪法隐私和国家打击违法犯罪的利益之间寻求平衡。由于确立“一览无余”原则的主要目的是为了防止犯罪嫌疑人毁灭证据和防止犯罪嫌疑人将来对社会造成新的危害，因此，在判定警方电子数据取证是否适用“一览无余”原则时，法院应该对上述两种利益进行平衡。如果当事人的宪法隐私利益急需保护，则警方在进行电子搜查时不得适用“一览无余”原则，对搜查令以外的罪证进行搜查；相反，如果国家和社会打击违法犯罪的利益比较紧急时，警方可以基于“一览无余”原则搜查搜查令以外的罪证，以打击犯罪，维护国家和社会的利益。