涉罪未成年人“三非”处遇公平问题实证考察——以S直辖市的犯罪数据为基础

●董 利/文

考察未成年人因罪错而进入刑事诉讼渠道后是否得到平等待遇，便可以将抽象的人权保障具象化为群体意义上的权利公平问题，这对于法治推进意义才是掷地有声的。为此本文以而S直辖市涉罪未成年人因户籍差异原因在刑事诉讼中非犯罪化、非刑罚化、非监禁化等“三非”处遇所受到的处遇为例，旨证实一些问题，提出一些问题，为今后的未成年犯罪嫌疑人的人权保障提升提供反向启示。

一、涉罪未成年人“三非”处遇界定

“处遇”来源于英文“treatment”,具有待遇、处置、处分、治疗等含义，主要是针对人的人格、立场和状态进行矫治。可见，“处遇”目的更多应为教育和矫正，而不是强调因果报应和制裁惩罚。因此，未成年人刑事处遇，即为了防止重新犯罪和教育、挽救涉罪未成年人，而采取的实体和程序上的所有刑事措施和司法保护措施的总和。未成年人是一个特殊的社会群体，由于心智不成熟，又由于身心发展均未定型，因此未成年人刑事司法对“行为人”的关注要超过对“行为”本身的关注，更加强调司法处遇的轻缓化、个性化和教育挽救的司法目的，在现实中可以提炼为“三非”处遇。

（一）三非之一：非犯罪化

所谓非犯罪化是指立法机关通过立法活动将一定的犯罪不再认定为犯罪的过程。在联合国第七届预防犯罪和罪犯待遇大会1985年正式通过的 《联合国少年司法最低限度标准规则》（又称《北京规则》），《北京规则》总则第5条规定了非犯罪化立法要求，要求根据本人的情况对少年犯作出反应，如少年犯的社会地位、家庭情况、罪行造成的危害或影响个人情况的其他因素等。我国《刑法》第13条为“非犯罪化”提供了充分的法律依据。

（二）三非之二：非刑罚化

在非刑罚化思想的影响下，人们致力于组织对监禁的替代方法。即排除刑罚的适用，改用非刑罚处理手段。这些替代刑罚的非刑罚处理手段通常被称为保安处分，在未成年人刑事司法领域，它被进一步发展为保护处分。我国目前并无保护处分制度，但2012年修正的《刑事诉讼法》确立的未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉制度的确立使得少年刑法“以教代罚”思想能够得以切实的贯彻，代表我国在非刑罚化立法上已经取得了进展。

（三）三非之三：非监禁化

众所周知，未成年人被羁押后容易受到“交叉感染”，正如《北京规则》第19条的解释性说明所指出的：“进步的犯罪学主张采用非监禁办法代替监禁待遇。”结合中国的法律，所谓非羁押化，即在审判前或者判决生效前对犯罪嫌疑人尽量不使用拘留、逮捕等羁押性措施。非监禁化，即在执行刑罚的过程中，通过弱化行刑机构的封闭性，拓展罪犯、行刑机关与社会的互动联系。我国《刑事诉讼法》第269条规定，对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。我国《刑法》第72条规定对不满18周岁的犯罪分子，应当宣告缓刑。上述法律规定为保护涉罪未成年人提供了基本性的立法保障。

二、涉罪未成年人“三非”处遇数据考察与结论

司法实践中，相较于具有本地户籍的外来未成年人，“户籍二元化”是否带来了“同龄不同罚”现象？笔者根据S市检察机关未检部门近年来的办案数据进行分析，发现无论是强制措施的采取还是司法处理决定抑或刑罚的适用都存在以下不公平的状况。

（一）“户籍二元化”视角下非S籍未成年犯罪嫌疑人审前羁押率高

近三年来，非S籍未成年人犯罪已得到有效控制。具体数据列表如下：

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图表中可见，相对于S籍未成年犯罪嫌疑人适用非羁押措施而言，非S籍未成年犯罪嫌疑人适用非羁押措施比例仍然偏低。情况表明：非S籍未成年犯罪嫌疑人适用非羁押措施情况虽然有所改善，但是适用比例仍然偏低，审前羁押率居高不下。

（二）“户籍二元化”视角下非S籍未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉率低

修改后的刑事诉讼法突破性地设置了附条件不起诉制度。对S检察院适用附条件不起诉情况进行统计，具体数据列表如下：

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数据表明非S籍未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起诉情况相对S籍未成年犯罪嫌疑人适用比例明显偏低。

（三）“户籍二元化”视角下非S籍未成年被告人缓刑适用率低

从量刑数据统计来看，未成年被告人被判处拘役、有期徒刑及无期徒刑监禁刑的比重，2011年为67.3%，2012年为62.6%，2013年为63.8%，平均监禁刑适用率达到64.7%左右，这一数据与检察机关的审前羁押率几乎一致。可见审前羁押的适用直接决定着最终判决时是否使用监禁刑，二者存在正相关性。

如前所述，非S籍未成年被告人审前羁押率高于S籍未成年被告人，因此不可避免地导致非S籍罪犯适用缓刑的比例偏低。以S市F区为例,2015—2017年，提起公诉的非S籍未成年被告人为84人，适用缓刑比例为17.8%；提起公诉的S籍未成年被告人为4人，适用缓刑比例为50%。

上述情况表明，扩大适用缓刑的主要障碍在于非S籍未成年，而要减少对未成年人适用监禁刑，必须从降低审前羁押率做起。

三、涉罪未成年人“三非”处遇差异化的原因

本文研究中笔者着重从既有制度规定在落实层面的障碍分析非S籍人员处于差别化的原因。

（一）法律与个案结合的现实差异导致三非处遇差异

我国《刑法》中的缓刑的适用条件、最高检《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第19条规定，对未成年犯罪嫌疑人，应当或者可以不批准逮捕。但在具体适用中犯罪嫌疑人因“户籍二元化”存在着显著适用差异。首先，悔罪态度好和社会危险性小及无再犯风险是同等需要具备的条件，然而非S籍未成年人经济条件相对较差，犯罪所得基本用于挥霍或生活，很难退赃退赔从而获得被害人谅解；其次，不逮捕所要求具备的有效监护同样是缓刑适用时作为对所居住社区没有重大不良影响的必要条件，这恰恰是非S籍未成年人极度缺乏的。多数涉罪的非S籍未成年人在犯罪地无固定住所、经济来源和监护条件，羁押措施当然成为首要考虑的强制措施。

（二）羁押替代措施执法成本过高导致了三非处遇差异

我国《刑事诉讼法》规定的羁押替代措施，即非羁押措施包括取保候审和监视居住。这两种方式对外来未成年人适用都存在现实困难。首先，多数非S籍未成年人没有固定住处和社会关系，其与监护人并不在同地共同生活，监护人本身流动性也较大，因此无法提出传统意义上的保证人。其次，非S籍的涉罪未成年人通常没有稳定的经济收入，没有能力自行交纳保证金，如果由其监护人或者亲友代为交纳，又难以在心理和行为上对其形成真正的约束，甚至相当数量的涉罪未成年人的监护人表示没有能力交纳保证金。

目前，我国尚无配套的指定居所制度和资源，对于大量没有固定住处的非S籍未成年人来说，并没有可供使用的指定居所。同时，公安机关作为监视居住的执行主体需要派员对被监视居住对象进行监视和管理，让本就捉襟见肘的警力更加不足。因此，监视居住缺乏充分的监管条件、监管力量和有效的监管措施，因而在司法实践中应用极少。

（三）执法之外配套支持保障匮乏致使三非处遇差异

修改后的刑事诉讼法将被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察的职责赋予了人民检察院，并对未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位等的配合义务作了规定，规定人民检察院可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织等的有关人员，定期对未成年犯罪嫌疑人考察、教育，实施跟踪帮教。由此可见，虽然许多司法决定权在公安以及检察、审判等司法机关，但具体执行却需要依靠政府部门与社会组织来完成。社会管理性工作，主要是应当由政府和社会组织承担的对未成年人这一特殊群体实行特殊教育管理的职责任务，目前，与未成年人刑事司法相配套的专业社会服务和社会资源的匮乏同样是外来流动未成年人平等适用“三非”处遇的主要障碍。

（四）跨地域协作机制匮乏致使三非处遇差异

非S籍的涉罪未成年人的原户籍所在地覆盖了几乎全国各个省（自治区、直辖市）份，而且流动性大，有的是随同务工的父母流入S，有的是独自从原籍来S务工，有的甚至是短期多地流动。因此，即便是现有的法律赋予未成年人的合法诉讼权益如法定代理人到场、开展社会调查、进行附条件不起诉的监督考察等等的落实都成为司法实践中的难题。司法实践中，虽然全国各地自下而上地在进行一些探索和试点，但是东西部地区、沿海和内地、经济发达地区和欠发达地区，无论是在司法专业化方面还是在社会支持服务方面发展都很不平衡，异地开展社会调查、异地进行考察帮教、异地接纳社区矫正等等一些从根本上解决涉罪未成年人平等保护的司法处遇措施适用的跨地域协作机制尚未有效建立。

四、结论与启示

限于篇幅度，本文经过实证数据分析，揭示或证实了“户籍二元化”视角下未成年犯罪嫌疑人在非犯罪化、非刑罚化、非监禁化等“三非”处遇不公平问题。在原因分析中，认识到“三非”处遇不公平是并不是刑事法律的问题，而是一个体系配套的问题。“三非”处遇不公平的解决不仅是刑事法律就能够解决的。法律平等不能代表法律适用对象的天然不平等。在有限的资源面前，执法者只能在法律的适用标准上做到统一，而不能在具体的结果上做得到统一。要破解“户籍二元化”处遇公平问题，必须全方位的根据上述原因一一对应的建立相应的制度，补足或者促使非S籍人员在法律适用标准上要达到同等条件。抽象的谈论诉讼权利平等或处遇公平，只会对法律适用产生落空心理。对于未成年人的处遇公平问题，客观的态度应当回到法律适用层面，等待形式标准满足了之后才能够谈到实质公平。