论BBNJ协定与《南极条约》体系的协调

李敬昌

一、问题的产生

2003年5月22日，荷兰代表团在联合国关于海洋和海洋法开放性非正式磋商程序第四次会议上提交了名为《保护和保育国家管辖范围以外脆弱海洋生态系统的需要》的报告，该报告主要关注国家管辖范围以外深海海床的海洋遗传资源，1The need to protect and conserve vulnerable marine ecosystems in areas beyond national jurisdiction, United Nations General Assembly, A/AC.259/8, 22 May 2003, paras. 16～18.引起国际社会广泛关注。2004年11月17日，依据联合国大会第59/24号决议第73段，2Resolution adopted by the General Assembly on 17 November 2004 [without reference to a Main Committee (A/59/L.22 and Add.1)]: Oceans and the law of the sea, United Nations General Assembly, A/RES/59/24, para.73.国家管辖范围以外海洋生物多样的养护和可持续利用的临时开放性非正式工作组（以下简称“临时工作小组”）正式建立。依据联合国大会2005年11月29日第60/30号决议第79～80段及2006年12月20日第61/222号决议第91段，3Resolution adopted by the General Assembly on 29 November 2005 [without reference to a Main Committee (A/60/L.22 and Add.1)]: Oceans and the law of the sea, United Nation General Assembly, paras. 79～80; Resolution adopted by the General Assembly on 20 December 2006 [without reference to a Main Committee (A/61/L.30 and Add.1)]: Oceans and the law of the sea, United Nation General Assembly, para. 91.第一次临时工作小组会议于2008年4月28日至5月2日在纽约召开，并于2008年5月15日向第63届联合国大会提交会议成果。4Letter dated 15 May 2008 from the Co-Chairpersons of the Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to study issues relating to the conservation and sustainable use of marine biological diversity beyond areas of national jurisdiction addressed to the President of the General Assembly, United Nations General Assembly, A/63/79.2011年6月30日，临时工作小组向联合国大会提出建议，指出“联合国大会应当创建一个程序，通过找出差距和努力方向，包括落实现有文件，以及依据《联合国海洋法公约》制定多边协议，确保规制国家管辖范围以外海洋生物多样性的养护和可持续利用的法律框架能够有效解决这些问题”。5Letter dated 30 June 2011 from the Co-Chairs of the Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to the President of the General Assembly: Recommendations of the Ad Hoc Openended Informal Working Group to study issues relating to the conservation and sustainable use of marine biological diversity beyond areas of national jurisdiction and Co-Chairs "summary of discussions, United Nations General Assembly, A/66/119, para. I(1)(a).依据联合国大会2015年6月19日决议，“将针对国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用，依据《联合国海洋法公约》制定一项具有法律拘束力的国际文件”，6Resolution adopted by the General Assembly on 19 June 2015 [without reference to a Main Committee (A/69/L.65 and Add.1)]: Development of an international legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction,United Nations General Assembly, A/RES/69/292, p. 1.并成立“文件草案筹备委员会”（以下简称“筹备委员会”），筹备委员会将“于2016年开始工作，2017年底向联合国大会报告工作进展”。7Resolution adopted by the General Assembly on 19 June 2015 [without reference to a Main Committee (A/69/L.65 and Add.1)]: Development of an international legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction,United Nations General Assembly, A/RES/69/292.2016年3月28日至4月8日、2016年8月26日至9月9日、2017年3月27日至4月7日、2017年7月10日至21日，筹备委员会分别召开会议，并在第四次会议发布《具有法律约束力的国际文书草案要素的精简非正式文件》。8At http://www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom.htm, 1 July 2018.BBNJ领域的国际立法工作正如火如荼地进行，并将最终产生以《联合国海洋法公约》（以下简称“《公约》”）为基础的BBNJ协定。

《公约》是一个“全球性公约，适用于所有的海域，没有任何海域可以被排除在《公约》的适用范围之外。因此，《公约》同样适用于南大洋”。9Report of the Secretary-General: Question of Antarctica, United Nations General Assembly,Doc. A/41/722, 17 November 1986, para. 115.《执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》，以及即将产生的BBNJ协定都是以《公约》为基础，是《公约》的执行协定，在其地理适用范围没有特殊规定的情况下，我们有理由认为，这些以《公约》为基础的一系列条约所组成的《公约》体系与《公约》一样，10许多中外学者的文章都出现了“《公约》体系”这一表述，例如，潘晓琳：《〈联合国海洋法公约〉体系下的国际海洋争端解决机制》，载于《兰州大学学报（社会科学版）》2014年第6期；冯旭：《海平面上升对〈联合国海洋法公约〉体系下海洋军事活动的影响》，载于《国际法研究》2017年第5期；陈力：《论南极海域的法律地位》，载于《复旦学报（社会科学版）》2014年第5期；Mary Lynn Canmann, A Review of the Application of the Antarctic Treaty and the New Law of the Sea to the Antarctic, Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, Vol. 1, 1990, p. 211; Allan Young,Antarctic Resource Jurisdiction and the Law of the Sea: A Question of Compromise,Brooklyn Journal of International Law, 1985, pp. 45～78; Patrizia Vigni, The Interaction between the Antarctic Treaty System and the Other Relevant Conventions Applicable to the Antarctic Area, Max Plank Yearbook of United Nations Law, Vol. 4, 2000, pp. 481～542;Christopher C. Joyner, The Antarctic Treaty System and the Law of the Sea-Competing Regime in the Southern Ocean?, International Journal of Marine and Coastal Law, Vol. 10,Issue 2, 1995, pp. 301～332. 在这些学者的讨论中，《公约》体系是指以《公约》为基础的一系列条约所形成的框架体系，包括《执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》，笔者对此表示赞同。同样适用于南极海域。

依据《南极条约》第6条，其适用于南纬60°以南的海域，尽管该条同时规定了其不影响南纬60°以南公海的国际法律地位，但依据《南极条约》第4条，南极大陆的领土主权争议被搁置，基于《公约》陆地统领海洋的基本原则，陆地领土主权在南极大陆是否存在尚有争议，南纬60°以南公海的确切范围也就变得无法明确。虽然南极海域中公海的范围并不明确，但这并不影响南极海域中公海及“区域”的存在。《南极条约》第6条的规定表明《南极条约》承认南极海域中公海的存在，否则便没有规定与公海关系的必要。以《公约》为基础的BBNJ协定旨在养护公海及“区域”的生物资源并保护其赖以生存的海洋环境，南极同样存在公海及“区域”，因此即将产生的BBNJ协定同样适用于南极。但以《南极条约》为基础，在南极条约协商会议框架下通过的一系列条约，如《南极海豹保护公约》《南极海洋生物资源养护公约》（以下简称“《养护公约》”）《关于环境保护的〈南极条约〉议定书》（以下简称“《议定书》”）等，已对南极的海洋生物资源及其赖以生存的海洋环境的养护和保护进行规范，其适用于南极所有的海域，包括南极的公海及“区域”。因此，BBNJ协定在南极所要规范的海洋区域及海洋事务，《南极条约》体系已经正在规范，南极公海及“区域”将受到BBNJ协定及《南极条约》体系的同时约束。不仅如此，鉴于南极极其脆弱的自然环境及要求对其进行严格保护的国际政治环境，《南极条约》体系对南极海域中生物资源养护和海洋环境保护所采取的标准，极有可能将与BBNJ协定所采取的标准产生差异。

因此，各国代表们应当注意到南极范围内公海及“区域”的存在，并应认识到在BBNJ所规范的核心议题上，《南极条约》体系已经通过各项条约及采取相关措施的事实，在BBNJ协定的立法工作中，对BBNJ协定与《南极条约》体系的协调进行讨论。

二、协调的必要性

上文已提及，以《公约》为基础的BBNJ协定适用于全球所有海洋，南极海域也不例外。但一方面，BBNJ协定在南极海域的适用将会导致南极领土主权争议这一传统问题的出现，威胁《南极条约》体系的基础；另一方面，《南极条约》体系已经发展成为治理南极陆地与海洋事务的正当权威，并已经对BBNJ的核心议题进行了规范，BBNJ协定在南极的适用将受到挑战。因此，在BBNJ协定的订立过程中，有必要对其与《南极条约》体系的协调进行讨论。

（一）BBNJ协定在南极的适用将引发对领土主权争议的关切

19世纪末20世纪初，资本主义进入垄断阶段后，掀起了瓜分世界的狂潮，南极的陆地也成为瓜分对象，先后有英国、新西兰、澳大利亚、法国、挪威、智利、阿根廷等7国对南极83%的陆地提出了领土主权要求，11胡德坤、唐静瑶：《南极领土争端与〈南极条约〉的缔结》，载于《武汉大学学报（人文社科版）》2010年第1期。当时的超级大国苏联和美国尽管没有明确对南极提出领土主权主张，但宣布保留对南极主张领土主权的权利及其在南极的重大利益，“这些国家的主权要求或保留态度彼此之间不能平衡，甚至还互相冲突，各国在南极洲的关系变得越来越紧张”。12胡德坤、唐静瑶：《南极领土争端与〈南极条约〉的缔结》，载于《武汉大学学报（人文社科版）》2010年第1期。1947年美国杜鲁门主义的出台标志“冷战时期”的到来，以美苏为首的两大阵营在全世界范围内展开了对抗，南极也不例外，13胡德坤、唐静瑶：《南极领土争端与〈南极条约〉的缔结》，载于《武汉大学学报（人文社科版）》2010年第1期。1955年7月，在国际地球物理年的第一次准备会议上，苏联宣布将在南极建立3个科学考察站。随后，美国国防部紧急要求海军部门派出特遣队对苏联将要建立考察站的地方首先考察，以便预测苏联的走向。1957年8月21日，苏联试射成功世界上第一枚洲际导弹——SS-6洲际弹道导弹，同年10月4日，又成功地发射了第一颗人造地球卫星，这引起了南半球各国的担心。美国政府制定了1956-1957年间的第二号南极计划——“深冻行动”，目标是保证南极洲控制在美国和盟国的手中。苏联又借1957-1958年国际地球物理年的机会，参与了大量的科学考察工作，并决定将其在国际地球物理年中的基地和考察站转变成长期考察站，还宣布了全方位的长期南极计划，拟在南极使用原子能、发射人造卫星等。导致南极的国际关系局势更加紧绷。但1957—1958年国际地球物理年间，各国纷纷以和平姿态在南极开展科学研究并进行合作，“许多国家从这一由国际地球物理年所产生的国际合作中获益，并强烈地渴望看到这种合作得以继续”。14Marcus Haward, The Law of the Sea Convention and the Antarctic Treaty System:Constraints or Complementarities?, in Seoung-Yong Hong and Jon M. Van Dyke eds.,Maritime Boundary Disputes, Settlement Processes, and the Law of the Sea, Boston:Martinus Nijhoあ Publishers, 2009, p. 237.在此背景下，为了南极的和平，也为使科学研究在南极得以继续，各国同意搁置领土主权争议，在“同意争议存在”的基础上，冻结各国在南极的领土主权主张，达成《南极条约》。因此，领土主权争议是《南极条约》及以其为基础的《南极条约》体系的核心内容。

这一解决方式堪称创举，然而该创举也并非完美，因为它并未从根本上解决问题，且这一留给后世解决的办法，致使许多议题在涉及南极时，总需要对其进行谨慎细致地解读、处理，谨防危害南极的和平、稳定。海域的划分便是其中之一。

从1958年日内瓦四公约（《领海与毗连区公约》《公海公约》《大陆架公约》《捕鱼与养护公海生物资源公约》）到1982年《公约》，国际海洋法不断发展，全球海域的划分不断变化，国家管辖内海域不断扩张，公海不断缩小，但不变的是“陆地统领海洋”始终是国际海洋法的基石。依据《南极条约》第4条，各相关国家在南极的领土主权争议被搁置，15《南极条约》第4条：1.本条约的任何规定不得解释为：（a）缔约任何一方放弃在南极原来所主张的领土主权权利或领土的要求；（b）缔约任何一方全部或部分放弃由于它在南极的活动或由于它的国民在南极的活动或其它原因而构成的对南极领土主权的要求的任何根据；（c）损害缔约任何一方关于它承认或否认任何其它国家在南极的领土主权的要求或要求的根据和立场。2. 在本条约有效期间所发生的一切行为或活动，不得构成主张、支持或否定对南极的领土主权要求的基础，也不得创立在南极的任何主权权利。在本条约有效期间，对在南极的领土主权不得提出新的要求或扩大现有的要求。从而形成所谓“双焦点主义”这一南极领土主权争议处理方法，以避免领土主权争议恶化，促进南极科学研究的开展。但值得注意的是，这一方法使得南极领土主张国（以下简称“主张国”）和非主张国（以下简称“非主张国”）都认为《南极条约》支持了他们的领土主权主张。而南极海域中蕴藏的丰富渔业、油气及矿物资源，以及这些资源所蕴含的重要战略意义，也促使主张国和非主张国以各自利益为基础对南极的海域划分进行解读。依据“陆地统领海洋”这一基本原则，所有海域都以领海基线为基础，领海基线又以存在陆地领土主权为基础。因此，对于南极海域，非主张国认为南纬60°以南所有海域都是公海，而主张国则认为“《南极条约》不会影响已经预先存在的领土主权主张，亦不影响已经预先存在的领土主权主张的结果”，16Ralph L. Harry, The Antarctic Regime and the Law of the Sea: An Australian "s View,Virginia Journal of International Law, Vol. 21, Issue 4, 1981, p. 734.即主张国认为南纬60°以南海域除去领海、毗连区、专属经济区后才是公海。

据不完全统计，目前已经提出“领海”声明的有澳大利亚、新西兰、法国、英国、阿根廷以及智利等国家；挪威保留做出声明的权利；提出“毗连区”声明的国家包括澳大利亚、新西兰、法国、阿根廷以及智利；向大陆架划界委员会提出200海里外大陆架划界案的国家包括澳大利亚、英国与挪威，新西兰提出保留南极领土外大陆架划界权利。17陈力：《论南极海域的法律地位》，载于《复旦学报（社会科学版）》2014年第5期。

根据上文可知，因“冻结原则”搁置了50余年的南极主权之争，开始从南极大陆转向更具战略与资源意义的南大洋。18陈力：《论南极海域的法律地位》，载于《复旦学报（社会科学版）》2014年第5期。

BBNJ协定关注国家管辖范围以外区域（即公海和“区域”）海洋生物资源及其赖以生存的海洋环境，其背后原因是基于“公地悲剧”的理论，为了全人类的共同利益，希望对没有任何国家管辖的“公地”中的海洋生物资源及其赖以生存的海洋环境进行养护和保护。因此，BBNJ协定的重要特征为：它适用的地理范围是国家管辖外的公海和“区域”。当BBNJ协定适用于南极海域时，其适用的地理范围应为南极海域中的公海及“区域”，但关于南极海域中的公海及“区域”，如上文所述，主张国和非主张国存在争议。一国主张拥有主权及主权权利的海域的基础是陆地领土主权，倘若确定了领海、专属经济区等主权及主权权利海域的存在，则意味着已事先确定了陆地领土主权的存在。如果BBNJ协定适用于南极所有海域，则意味着BBNJ协定认为南极不存在一国拥有主权及主权权利的海域，亦即其认为南极不存在陆地领土主权，支持了非主张国的主张；如果适用于南极部分海域（即国家管辖外海域），则意味着BBNJ协定认为南极存在一国拥有主权及主权权利的海域，亦即其认为南极存在陆地领土主权，支持了主张国的主张。如此，无论BBNJ协定怎样适用于南极海域，基于其适用于国家管辖外的公海及“区域”的重要特征，都将引发《南极条约》及《南极条约》体系的核心问题：领土主权争议。因此，为避免引发领土主权争议，应对BBNJ协定在南极海域适用时与《南极条约》及《南极条约》体系中其他各相关条约的协调进行讨论，以确保BBNJ协定的完整性及维护南极的和平、稳定。

（二）《南极条约》体系在南极已对BBNJ核心议题进行规范

BBNJ协定关注公海和“区域”中海洋生物资源及其赖以生存的海洋环境的养护和保护，依据联合国大会第A/RES/69/292号决议，19Resolution adopted by the General Assembly on 19 June 2015 [without reference to a Main Committee (A/69/L.65 and Add.1)]: Development of an international legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction,United Nations General Assembly, A/RES/69/292.BBNJ协定将包括以下内容：“基因资源（包括惠益分享问题）、以区域为基础的管理工具措施（包括海洋保护区）、环境影响评估、能力建设和海洋技术的转移”。20筹备委员会目前的讨论，仍然是关注上述几个方面, at http://www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom.htm, 1 July 2018.同时，非法的、未经报告的、未受管制的渔业捕捞（以下简称“IUU捕捞”）问题也得到了与会代表的热烈讨论。南极同样存在公海和“区域”，且在《南极条约》体系内早已注意到了这些问题。

《养护公约》于1980年5月20日通过，并于1982年4月7日生效。依据其序言第1段及第1条第1款，在“承认保护南极周围海域环境和生态系统完整性重要意义”的前提下，其“适用于南纬60°以南区域及该纬度与构成部分南极海洋生态系统的南极辐合带之间区域的南极海洋生物资源”。因此，《养护公约》旨在保护南极海域的生物资源及其生态系统，并适用于南纬60°以南区域及该纬度与南极辐合带之间的区域，在南极海域这一地理范围内，BBNJ协定的宗旨与其相同。值得注意的是，依据《养护公约》成立的南极海洋生物资源养护委员会（以下简称“南极委员会”）已对IUU捕捞、公海保护区等问题进行了规范。

“南奥克尼群岛南大陆架海洋保护区”在南极委员会第28届年会上由英国提出并获得支持，后于2010年5月正式建立，成为世界上第一个完全位于公海（国家管辖范围以外）的海洋保护区。因此，在国家管辖范围以外海洋保护区方面，《南极条约》体系是先进并具有经验的。“作为南极海洋生物资源养护的措施或手段之一，保护区制度虽然形成较晚，但已成为当前《养护公约》机制内的焦点与前沿问题”。21陈力：《论南极海域的法律地位》，载于《复旦学报（社会科学版）》2014年第5期。2011年，南极委员会通过了《关于建立南极委员会海洋保护区的总体框架》，在其序言第1段规定南极海洋保护区的设立目标是“养护公约海域的海洋生物多样性”。

IUU一词最早出现在南极委员会的会议议程上，主要是针对南极犬牙鱼的非法捕捞。22David J. Doulman, Illegal, Unreported and Unregulated Fishing: Mandate for an International Plan of Action, para. 38, at http://www.fao.org/docrep/005/Y3274E/y3274e06.htm, 1 July 2018.针对南极海域的IUU捕捞，南极委员会制定了许多措施，例如，南极委员会于1999年制定并于2000年5月实施了“捕获文件计划”。在捕获文件计划制度下，《养护公约》成员国需要采取措施以确定进口到本国或从本国出口的南极犬牙鱼的来源，以明确这些南极犬牙鱼是否捕获于《养护公约》适用区域。如果船舶所载的南极犬牙鱼确实捕获于《养护公约》适用区域，则要判断这种捕捞行为是否违反了《养护公约》制定的养护措施。23陈丹红：《南极海洋生物资源养护委员会反南大洋IUU捕捞活动策略分析》，载于《海洋开发与管理》2009年第11期；陈思行：《IUU捕捞的问题与对策》，载于《中国渔业经济》2002年第1期。为保证捕获文件计划制度下渔船记录南极犬牙鱼捕捞信息的真实性和准确性，南极委员会于2003年提出建立统一的船舶监测系统，就是由南极委员会统一负责在各成员国的渔船上安装船舶监测系统，船舶监测系统所记录的信息也将真实地传送给南极委员会秘书处，从而可以保证船舶监测系统记录信息的真实性。24CCAMLR, Report of the Twenty-Second Meeting of the Committee, p. 77, at http://www.ccamlr.org/en/system/files/e-cc-xxii.pdf, 1 July 2018.2001年，南极委员会根据下属的观察与检查常务委员会的提议，决定建立一个方便船旗名单，以记录在南极海域从事IUU捕捞的渔船所悬挂的方便旗。25CCAMLR, Report of the Twenty-Second Meeting of the Committee, p. 19, at http://www.ccamlr.org/en/system/files/e-cc-xxii.pdf, 1 July 2018.随后，南极委员会建立了2个IUU渔船名单，分别记录在南极海域从事IUU捕捞的成员国和非成员国的渔船信息，每年进行更新，对IUU渔船名单上的渔船信息进行添加或删除。26CCAMLR, Schedule of Conversation Measures in Force 2004/2005 Season, at https://www.ccamlr.org/en/measure-32-09-2004, 1 July 2018.

南极条约协商会议框架内早已注意到了海洋生物遗传资源的利用。从2002年英国首次提出关于生物勘探的工作报告开始，27“生物勘探”暂无统一定义，在此，笔者将其与“生物遗传资源利用”不做区分，因为无论如何两者都应包括将生物遗传资源进行商业利用的部分，否则就将与科学研究等同而无讨论的必要。已有法国、新西兰、挪威、瑞典、阿根廷等多个国家以及南极环境保护委员会在南极条约协商会议上提交关于生物勘探的文件。具体而言，2005年第28届南极条约协商会议正式承认该议题；2007年第30届南极条约协商会议在其最终报告中决定建立“非正式开放式闭会期间联络组”（以下简称“联络组”），并由瑞士作为该联络组的召集国；28Final Report of the Thirtieth Antarctic Treaty Consultative Meeting, New Delhi, India, 30 April-11 May 2007, Buenos Aires: Secretariat of the Antarctic Treaty, paras. 262～263.2008年第31届南极条约协商会议，联络组发布报告强调南极生物勘探应当注意的7个关键方面；29Report of the ATCM Intersessional Contact Group to Examine the Issue of Biological Prospecting in the Antarctic Treaty Area, ATCM XXXI, WP4.在2009第32届南极条约协商会议上，法国提出应当构建南极生物勘探的法律规制体制。由此可见，《南极条约》体系下生物遗传资源利用的立法工作已在逐步开展。同矿物资源立法一样，当《公约》体系内开始讨论国家管辖外海洋生物遗传资源利用时，为了维护自己的管辖利益，《南极条约》体系也紧追其后开始讨论自己管辖范围内的有关生物遗传资源利用的法律规制。

综上，在《南极条约》体系下，BBNJ协定所关注的公海保护区、IUU捕捞等已有相关的条约及措施进行规范，有关海洋生物遗传资源利用的立法工作也已开始在南极条约协商会议的框架内讨论。既然《南极条约》体系已经对这些议题进行了规范或讨论，为避免重复，也为了避免潜在的冲突，进行BBNJ协定立法的各国代表们应在这些议题上探讨与《南极条约》体系的协调与兼容。

（三）《南极条约》体系已成为治理南极陆地与海洋事务的权威

南极拥有独特的自然环境。南极大陆位于地球的最南端，有地理上的南极点，尽管常年被冰雪覆盖，却是世界上最干燥的地区，同时还是世界上平均温度最低、风最多、风速最大的地区，围绕南极大陆的海洋则常年冰冷、气候恶劣、天气变化无常。30任飞：《南极地区建筑设计生态策略研究——中国南极中山科考站改扩建规划设计实践》（博士学位论文），北京：清华大学2005年版，第7页。这些独特的自然环境，使人类难以在南极生存，也恰因此，南极大陆成为未被人类“染指”的处女地，具有重要的科研价值。同时，“南极大陆蕴藏着煤、铁、铜、铅、锌、铝、金、银、石墨、金刚石等200多种矿产资源以及丰富的石油和天然气资源”，31潘敏：《论南极矿物资源制度面临的挑战》，载于《现代国际关系》2011年第6期。加之其具有的重要战略意义，使得自然条件恶劣、无法居住的南极，也成为了人类纷争的对象，在南极形成了独特的国际政治环境。一方面，在南极大陆，主张国和非主张国就领土主权主张存在争议，非主张国不仅否定主张国的领土主权主张，还认为南极大陆不存在任何领土主权主张；另一方面，南极巨大的科研价值对各国极具吸引力，各国也从国际地理物理年中的南极科考合作中获益颇丰，希望能够继续无障碍地在南极进行科学研究。这种需求推动各国表达出强烈的政治意愿，即搁置现有领土主权争议，为南极无障碍科学研究铺路。

在上述独特的自然环境、政治环境下，《南极条约》应运而生，并以其为基础发展出《南极条约》体系。该体系根据南极的特色治理南极，逐渐发展成治理南极的权威。

《公约》规定“区域”中的矿物资源活动将由《公约》第11部分所创建的国际海底管理局（以下简称“管理局”）管理。尽管南极公海和“区域”的范围不确定，但公海和“区域”的存在是确定的。南极条约协商国们为了维护自己的管辖利益，致力于在《公约》通过前以《南极条约》为基础发展《南极条约》体系下的矿物资源公约。为此，一些南极条约协商国主张南极条约协商会议在南极所进行的一切活动都是在尽力维护南极的和平和科研自由，因此，它“已经基于全人类共同继承遗产的原则在运作”。32Statement by Mr Austad (Norway) in United Nations General Assembly Records, 39th Session, 52nd meeting of First Committee, A/C.1/39/PV.52, 30 November 1984, p. 12.南极条约协商会议还于1984年同意，所有《公约》缔约国均可出席《南极矿物资源活动管理公约》（以下简称“《南极矿物公约》”）的谈判，而一些第三世界国家，如中国和印度，还被赋予了南极条约协商国的法律地位。33Shirley V. Scott, The Law of the Sea and the Polar Regions: Interactions between Global and Regional Regimes, Boston: Martinus Nijhoあ Publishers, 2013, p. 29.南极由于其极端的自然环境成为未被人类“染指”的处女地，但也因此，南极的生态环境极为脆弱。为保护南极脆弱的生态环境，《议定书》取代了《南极矿物公约》，禁止在南极开展除科学研究需要外的一切矿物资源活动，34《议定书》第7条规定，任何有关矿产资源的活动都应予以禁止，但与科学研究有关的活动不在此限。同时也使“环境保护”这一南极治理中的重要特色走向巅峰。从南极矿物资源活动的开始讨论到最终被禁止，《南极条约》体系始终是规范南极矿物资源活动的唯一主体，形成了禁止南极矿物资源活动的独特机制，与《公约》建立的管理局“对抗”，但该独特机制符合南极独特的自然环境和政治环境需要，因而能被国际社会普遍接受，成为规范南极矿物资源活动的权威。

20世纪60年代，渔业捕捞技术的发展导致近海渔业资源的逐渐枯竭，各国一方面开始寻找新的渔场，另一方面也逐渐接受沿海国对领海基线起200海里海域具有重要利益的观点。因此，尽管《公约》尚处谈判期间，“专属经济区”的概念一经提出，便为各国普遍接受。“1975年，仅有13个国家主张专属经济区，但到1978年初，已经有54个国家主张了专属经济区”，35U.S. Department of State, Limits in the Seas, No. 36, rev. 3 (December 1975), pp. 13～15 and rev. 4 (December 1981), pp. 2～7.这意味着沿海国将对世界上99%的可食用渔业资源生存和繁衍的海域拥有管辖权。36M. J. Peterson, Antarctic Implications of the New Law of the Sea, Ocean Development and International Law, Vol. 16, Issue 2, 1986, pp. 137～182.这一法律状况的改变，促使各国开始寻找新的合适渔场，南极海域便是其中之一。37M. J. Peterson, Antarctic Implications of the New Law of the Sea, Ocean Development and International Law, Vol. 16, Issue 2, 1986, pp. 137～182.但南极的渔业资源利用状况也不容乐观，从20世纪60年代初日本和苏联对南极海域进行“实验性”捕捞磷虾开始，到20世纪70年代中后期，各国对南极的磷虾和带鳍鱼类等渔业资源的利用量触目惊心。据统计，磷虾捕捞量从1973—1974年的约7500吨左右增长到1967—1977年的约4.1万吨。尽管考虑到早期数据统计的不足，但这一增长仍然是惊人的。另一方面，带鳍鱼类的捕捞量则存在波动，从1974—1975年的2.5万吨增长到1977—1978年的25.8万吨，1979—1980年又降为11.5万吨。38M. J. Peterson, Antarctic Implications of the New Law of the Sea, Ocean Development and International Law, Vol. 16, Issue 2, 1986, pp. 137～182.南极条约协商会议逐渐开始意识到，必须对南极磷虾和带鳍鱼类的捕捞进行规制，否则“它们将同鲸类一样因为大范围的过度捕捞而面临灭绝危险”。39M. J. Peterson, Antarctic Implications of the New Law of the Sea, Ocean Development and International Law, Vol. 16, Issue 2, 1986, pp. 137～182.因此，

在1977年第9届南极条约协商会议上，各协商国同意建立某种机制以规制南极的渔业捕捞，尽管它们对该机制应采取的形式意见不一，但却一致同意南极条约协商国应对此有所行动，以避免第三次海洋法会议或其他联合国机构接手此议题。40M. J. Peterson, Antarctic Implications of the New Law of the Sea, Ocean Development and International Law, Vol. 16, Issue 2, 1986, pp. 137～182.

最终，各协商国于1980年召开会议并邀请南极磷虾和带鳍鱼类捕捞大国参加，通过了《养护公约》，以养护南极幅合带以南海洋生物资源并保护其赖以生存的海洋环境。上文已提及，南极委员会采取了捕获文件计划、IUU渔船名单等措施打击南极IUU捕捞，此外还与联合国粮农组织、《濒临灭绝野生动植物国际贸易公约》缔约国大会、IUU捕捞渔获流入港口国进行合作，全面打击南极海域的IUU捕捞活动。对南极海域中海洋生物资源及其赖以生存的海洋环境的保护，在《养护公约》及其委员会的治理下正有声有色地进行。

此外，如上文所述，为保护南极的海洋环境，南极委员会提出海洋保护区制度。南极条约协商会议框架内也早已开始探讨南极海洋与陆地生物遗传资源的利用。因此，《南极条约》及以其为基础的体系，从成立以来就一直以南极的自然与政治环境为基础，以南极陆地与海洋为地理适用范围，高举和平与科学研究两面旗帜，在实力雄厚的各协商国的坚持下，抵抗住来自联合国的干预，并依据南极的重要特征，管理南极的陆地与海洋事务。《南极条约》“和平与科学研究自由的基本精神仍未过时，冻结主权要求的核心原则仍具现实意义，以这些基本精神和核心原则为框架而逐渐衍生和形成的《南极条约》体系，仍是保护南极环境、鼓励科学考察、促进国际南极合作和规范各国在南极相关活动的唯一有效和现实的法律制度和政策框架”。41郭培清、石华伟：《〈南极条约〉50周年：挑战与未来走向》，载于《中国海洋大学学报（社会科学版）》，2010年第1期。《南极条约》体系是治理南极陆地与海洋事务的权威，同样适用于南极海域的BBNJ协定，必须与其进行协调。

三、协调的可行性分析

上文已提及，依据《公约》的BBNJ协定的立法工作正在进行，42Resolution adopted by the General Assembly on 19 June 2015 [without reference to a Main Committee (A/69/L.65 and Add.1)]: Development of an international legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction,United Nations General Assembly, A/RES/69/292.内容将包括海洋生物遗传资源的利用、公海保护区、IUU捕捞，此外临时工作小组还认为增加海洋科学知识仍是我们面临的主要挑战，43Co-Chairs " summary of discussions at the Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to study issues relating to the conservation and sustainable use of marine biological diversity beyond areas of national jurisdiction, United Nations General Assembly, A/69/82, para. 11,at http://undocs.org/A/69/82, 1 July 2018.因此，科学研究也将是BBNJ协定的重要内容。笔者将分别针对上述议题探讨BBNJ协定与《南极条约》体系协调的可行性。

（一）科学研究

《南极条约》是《南极条约》体系的基石，从该条约开始磋商到最终文本的通过，始终贯穿2个关键词——科研自由和领土主权。“二战期间科技迅速发展（尤其是在航空航天、无线电探测及无线电通信领域），人们认识到极地对了解地球磁场的重要性，这激起了人们在南极进行大规模科学实验的兴趣”。44Marcus Haward, The Law of the Sea Convention and the Antarctic Treaty System:Constraints or Complementarities?, in Seoung-Yong Hong and Jon M. Van Dyke eds.,Maritime Boundary Disputes, Settlement Processes, and the Law of the Sea, Boston:Martinus Nijhoあ Publishers, 2009, p. 236.因此，从1957年6月1日到1958年12月31日，“来自67个国家的12000名科学家形成了总量达48卷、史无前例的南极科学研究资料”。45Marcus Haward, The Law of the Sea Convention and the Antarctic Treaty System:Constraints or Complementarities?, in Seoung-Yong Hong and Jon M. Van Dyke eds.,Maritime Boundary Disputes, Settlement Processes, and the Law of the Sea, Boston:Martinus Nijhoあ Publishers, 2009, pp. 236～237.在以和平方式对南极进行了科学研究之后，“许多国家从国际地球物理年所产生的这一国际合作中获益，并强烈渴望看到这种合作得以继续”。46Marcus Haward, The Law of the Sea Convention and the Antarctic Treaty System:Constraints or Complementarities?, in Seoung-Yong Hong and Jon M. Van Dyke eds.,Maritime Boundary Disputes, Settlement Processes, and the Law of the Sea, Boston:Martinus Nijhoあ Publishers, 2009, p. 237.因此，经过18个月（1958年6月到1959年12月）的磋商，《南极条约》在华盛顿通过，并最终以“同意争议存在”的方法处理南极领土主张的问题。领土主权是一个国家的根本内容，为了能够尽快无障碍地在南极自由开展科学研究，各《南极条约》缔约国甚至搁置了领土主权争议，如此重大的牺牲，足以看出科研自由在整个《南极条约》体系中的重要地位。这一点在《南极条约》体系的其他条约中也有体现。例如，依据《南极矿物公约》第1条第7款，47《南极矿物公约》第1条第7款规定，“南极矿物资源活动”是指探矿、勘探或开发，但不包括《南极条约》第3条所指的科学研究活动。在南极进行的矿物资源活动并不包括因在南极进行科学研究所实施的矿物资源活动，以避免在对南极矿物资源活动施以严厉措施的同时，影响到南极科学研究的自由开展；依据《议定书》第7条，尽管其全面禁止在南极进行所有矿物资源活动，但仍将依科学研究所进行的矿物资源活动排除在外。因此，我们有理由认为，科研自由是整个《南极条约》体系的基石，在南极讨论任何议题时始终被放于优先地位。

临时工作小组同样也注意到了科学研究的重要性，其“已注意到，增长海洋科学知识仍是一个巨大挑战。在此方面，应当优先注重研究、监控和评估人类活动对国家管辖外海洋生物多样性的影响”。48Letter dated 5 May 2014 from the Co-Chairs of the Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to the President of the General Assembly: Co-Chairs " summary of discussions at the Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to study issues relating to the conservation and sustainable use of marine biological diversity beyond areas of national jurisdiction,United Nations General Assembly, A/69/82, at http://undocs.org/A/69/82, 1 July 2018.这表明人类对国家管辖外海域的了解仍旧不足，对人类活动对国家管辖外海域的影响尚未认知清晰。BBNJ协定立法已经展开，为制定适当的法律、政策，极有必要深刻、清楚地认识海洋及人类活动对海洋的影响，为此，进行科学研究是应有之意。在制定相应的法律和政策后，需采取具体措施予以落实，但这些措施的采取也须建立在科学研究的基础上，以所获科学数据为基础，采取科学的措施与技术方法，切实促进对国家管辖外海洋生物多样性的养护和可持续利用。综上，为BBNJ制定适当的法律政策，以及采取切实可行的具体措施，均离不开对国家管辖外海域的科学研究，这是立法及执法的基础，并对目标、宗旨的实现具有重要作用。因此，对于科学研究重要性的认知，并不存在影响《南极条约》体系和BBNJ协定协调的重大障碍。

在对待科学研究的态度上，依据《南极条约》第2条，49《南极条约》第2条：在国际地球物理年内所实行的南极科学调查自由和为此目的而进行的合作，应按照本条约的规定予以继续。在南极陆地与海洋进行科学研究是自由的。BBNJ协定的适用范围是公海及“区域”，并以《公约》为基础，因此，《公约》内关于科学研究的内容应为BBNJ协定中科学研究相关内容的基础。依据《公约》第87条第1款，在公海进行科学研究是自由的。而“区域”内的科学研究，依据《公约》第256条，“所有国家，不论其地理位置如何，和各主管国际组织均有权依第11部分的规定在‘区域’内进行海洋科学研究”。《公约》第11部分与海洋科学研究最为相关的是第143条，50《公约》第143条：“区域”内的海洋科学研究，应按照第十三部分专为和平目的并为谋求全人类的利益进行；管理局可进行有关“区域”及其资源的海洋科学研究；各缔约国可在“区域”内进行海洋科学研究。依据该条规定，无论是管理局或《公约》缔约国，均有权在“区域”内进行海洋科学研究，而管理局则应促进和鼓励在“区域”内进行科学研究。笔者认为，该条事实上是对第256条的细化，因为其主要内容实与第256条无异。科学研究自由包含在公海自由这一古老的国际海洋法原则中，但在人类能够利用公海下底土资源之前，公海自由应被认为不加区分地适用于“区域”及公海。科技发展使人类能够利用底土中资源后，《公约》不仅对国家管辖范围内底土的资源进行管辖，还将国家管辖外底土中的资源从公海中剥离，适用“全人类共同继承财产”原则，形成对公海自由原则的突破。但这种突破仅限于国家管辖外底土中资源的利用，包括科学研究自由在内的其他公海自由内容仍应适用于公海水体下的底土。BBNJ协定以《公约》为基础，其中包括关于公海、“区域”中科学研究自由的内容，加之科学研究具有的“无害性”和对全人类的重大贡献，应当认为，BBNJ协定对待海洋科学研究的态度与《公约》是一致的，即科学研究自由，因而也与《南极条约》体系一致，两者之间不存在影响协调的重大障碍。

（二）海洋生物遗传资源的利用

上文已提及，BBNJ协定的一个重要议题为海洋生物遗传资源的利用。《南极条约》早在2002年就开始探讨陆地与海洋生物遗传资源的利用。环境保护是《南极条约》体系的重要特征，生物遗传资源的利用是否会对环境造成影响，是《南极条约》体系尤为关心的。生物遗传资源的利用，无论其具体定义或名称为何，都应包括科学研究所得成果的商业化，而该商业化所带来的巨大利益及其分配将有可能成为两者协调的障碍。

虽都是对资源的利用，但生物遗传资源的利用与矿物资源的利用并不相同。矿物资源的利用对象是矿石这一实在的物体，而生物遗传资源的利用对象主要是生物基因的多样性，尽管基因的实体是脱氧核糖核酸，但作为资源而对人类有利用价值的却是其携带的基因信息，是虚拟的。矿物的开采是对矿石进行大量采集，但生物基因的获取是对生物体进行样本采集，仅需少量即可，对生物种群数量造成的影响微乎其微，对生态环境造成的影响也几乎可以忽略不计。51有观点认为在生物科技所获成果进入生产阶段后，可能需要大量采集样本，从而有可能会对生物种群数量造成严重影响，但此观点并没有科学数据支撑，目前而言，作者持否定态度。矿物资源的利用必然会造成矿物资源的减少，但基于信息的可复制性，生物遗传资源的利用并不会造成生物遗传资源的减少。同时，BBNJ协定是通过保护公海及“区域”中的生态环境，以达到养护公海及“区域”中海洋生物资源的目的，环境保护也必将在海洋生物遗传资源的利用中贯彻。总之，无论是在公海及“区域”中，还是在南极海洋中，基于生物遗传资源利用的特性，其都不会对生态环境造成影响，加之BBNJ协定与《南极条约》体系都将在海洋生物遗传资源的利用中贯彻环境保护，在此方面并不会对两者的协调造成障碍。

生物遗传资源利用带来了新的巨大利益，但须注意该种利益的分配并不涉及对生物遗传资源本身的分配。生物遗传资源的利用大致可以分为获取遗传材料、对遗传材料进行实验室分析并获取有价值基因、利用有价值基因获得产品并使其商业化三个步骤。在此三个步骤中，后两者实为生物科技的运用，并以第一步骤中所获取的生物遗传材料为基础。而生物遗传材料的获取，可以分为原生境获取、非原生境获取和生物信息数据获取三种类型。原生境获取是指从国家管辖外区域的自然环境中获取或采集海洋遗传资源；非原生境获取和生物信息数据获取，是对由原生境获取的海洋遗传资源进行实验室分离、鉴定、筛选、培养和计算机模拟分析后所得的资源、信息、材料和数据等的获取。52《中华人民共和国政府关于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性和可持续利用问题国际文书草案要素的书面意见（2017年4月20日修订版）》，下载于http://www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom_files/streamlined/China.pdf，2018年7月1日。从该定义可知，只有原生境获取才涉及对海洋遗传资源的所有，而非原生境和生物信息数据方式获取的遗传材料是通过生物科技手段对原生境方式所获取的遗传材料进行加工后的获取，本质上是科学研究所得成果的获取，并不涉及对海洋中遗传资源的所有。原生境获取活动，按照《公约》第13部分的规定，本质上属于海洋科学研究，53《中华人民共和国政府关于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性和可持续利用问题国际文书草案要素的书面意见（2017年4月20日修订版）》，下载于http://www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom_files/streamlined/China.pdf，2018年7月1日。仅需对生物个体进行少量采集即可，几乎不会造成生物体数量的减少，且由于每一生物个体都含有整套的遗传材料，一个国家对生物遗传材料的采集并不影响其他国家对生物遗传材料的采集，生物遗传资源这块蛋糕不会因一个国家的利用而有任何减少。因此，生物遗传资源利用的利益分配方式并非对生物遗传资源本身进行分配。

利用生物遗传资源获取利益，主要是通过生物科技的手段对生物遗传材料加工后获得产品并使其商业化，该种利用的基础为生物遗传资源。BBNJ协定所规范的生物遗传资源位于国家管辖外的公地，不为任何人所有，是全人类的共同财富，应由全人类共同分享利益。但生物遗传资源的利用并不分配生物资源本身，无法通过分配资源的方式来使所有国际社会成员共同获取利益，且生物科技的发展需要投入巨大的资金，造成对公海及“区域”中生物遗传资源的利用仅被少数国家所垄断，其他国家尤其是发展中及最不发达国家的利益无法得到满足。

因此，尽管海洋生物遗传资源并不归利用者所有，利用者却仍需从其所获利益中抽出一部分分享给不能利用这类资源的国家，这被称为惠益分享。惠益分享的基本原则应为“全人类共同利益原则”。在临时工作小组及预备委员会的讨论中，对于公海及“区域”中海洋生物遗传资源的法律地位以及惠益分享方案，各个利益团体间产生了争议。生物科技发达的国家倾向于将生物遗传资源视为是自由开放的，不属于任何人所有，而生物科技不发达的国家则希望通过“全人类共同继承财产”原则的引入获取一份利益，有些不发达国家甚至不关注生物遗传资源有何法律地位，也无意关心自己国家生物科技的发展，只要能从生物科技发达国家直接获取货币利益即可。

然而，依据《公约》序言第6段，“达成这些目标将有助于实现公正公平的国际经济秩序，这种秩序将照顾到全人类的利益和需要，特别是发展中国家的特殊利益和需要，不论其为沿海国或内陆国”，因此，《公约》中能够产生经济利益的活动都应当“有助于实现公平公正的国际经济秩序”并“照顾全人类的利益和需要”，这在“区域”矿物资源的利用中已有体现。54例如，《公约》第140条规定，“区域内活动应依本部分的明确规定为全人类的利益而进行，不论各国的地理位置如何，也不论是沿海国或内陆国，并特别考虑到发展中国家和尚未取得完全独立或联合国按照其大会第1514(XV)号决议和其他有关大会决议所承认的其他自治地位的人民的利益和需要”。对公海及“区域”中海洋生物遗传资源的利用，具有巨大的商业价值，其对国际经济秩序的影响将极有可能比“区域”中矿物资源的利用更大，对其的利用及利益分配方式自然应遵循《公约》序言中所规定的全人类共同利益原则。

在《南极条约》体系内，生物遗传资源利用的利益分配指导原则，亦应为全人类共同利益原则。全人类共同利益原则贯穿在《南极条约》体系中。作为《南极条约》体系基石的《南极条约》，在其序言第2段中规定，“为了全人类的利益，南极应永远专为和平目的而使用，不应成为国际纷争的场所和对象”。涉及在南极利用资源的《南极矿物公约》在其序言第14段中规定，“对南极矿物资源活动进行有效规制是国际社会的共同利益”，并在第2条第3款g项中规定，“如果发生矿物资源活动，缔约国承认南极条约协商会议成员国保护南极环境的特殊责任及……考虑国际社会共同利益的需要”。《养护公约》序言第9段规定，“保护南极大陆周围水域仅用于和平目的，避免使其成为国际纷争的场所和目标，符合全人类的利益”。《议定书》序言第8段规定，“制订一个保护南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统的综合制度是符合全人类共同利益的”。因此，我们有理由认为，全人类共同利益原则是《南极条约》体系的价值导向及指导原则，规范在南极进行的所有活动，海洋生物遗传资源的利用亦不应例外。在生物遗传资源利用的利益分配上，BBNJ协定和《南极条约》体系都应遵循全人类共同利益原则，并以此为价值导向，对两者的协调并未造成难以逾越的障碍。

（三）IUU捕捞

IUU捕捞由南极委员会首先提出，以阻止IUU捕捞活动对南极海洋生物资源造成的威胁。以《公约》规定的公海捕鱼自由为法律基础的IUU捕捞造成的“公地悲剧”，在国家管辖外海域体现的尤为明显。临时工作小组讨论认为，“不可持续的渔业活动，尤其是过度捕捞、IUU捕捞以及一些破坏性的渔业实践，是对国家管辖范围以外海洋生物多样性的最大威胁”。55Co-Chairs " summary of discussions at the Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to study issues relating to the conservation and sustainable use of marine biological diversity beyond areas of national jurisdiction, United Nations General Assembly, A/69/82, para. 10,at http://undocs.org/A/69/82, 1 July 2018.因此，BBNJ协定将采取措施对公海中的IUU捕捞活动进行规制。如上文所述，在应对IUU捕捞方面，南极委员会拥有很长的历史并积累了许多经验，如捕获文件计划制度、IUU渔船名单制度等，BBNJ协定在采取措施规制公海中的IUU捕捞活动时，应对南极委员会的措施与经验进行借鉴。

此外，对于南极海域的IUU捕捞，我们所面临的主要问题是南极委员会对IUU捕捞活动进行规制的管辖权。当《养护公约》缔约国的船舶在该公约规定的范围内从事IUU捕捞活动时，南极委员会对这些船舶当然具有管辖权并可采取相应措施。但当非《养护公约》缔约国的船舶在该公约规定的范围内从事IUU捕捞活动时，依据条约仅对缔约国生效的条约法基本原则，南极委员会便没有对这些船舶行使管辖权的法律基础，在《养护公约》的规定并非习惯国际法的情况下尤是如此。此种情况下，对IUU捕捞活动的规制便主要依靠船旗国依其国内法进行，即只有船旗国才有管辖权以对从事IUU捕捞活动的船舶采取相应的措施，但出于自身利益的考虑，加之许多方便旗船舶的存在，船旗国对自己的船舶往往不愿意或没有精力去管理，从而造成即便从事IUU捕捞的船舶出现在《养护公约》适用海域，也因南极委员会对其没有管辖权而陷入无法规制的困境。但如果同样适用于南极海洋的BBNJ协定与《养护公约》能够在南极海域进行规制IUU捕捞活动的合作与协调，将极大地缓解南极海域内的IUU捕捞现状，更好地保护南极的海洋生物资源。因此，在规制IUU捕捞方面，《南极条约》体系需要BBNJ协定的合作与帮助。

综上，在IUU捕捞方面，BBNJ协定需要向《南极条约》体系借鉴，《南极条约》体系也需要BBNJ协定的合作与帮助，两者互相融合、互助互利，相互间的协调应无障碍。

（四）海洋保护区

“海洋保护区”一词于“1962年在美国西雅图举行的‘国家公园世界大会’上被首次提出”，56陈力：《南极海洋保护区的国际法依据辨析》，载于《复旦学报（社会科学版）》2016年第2期，第152页。目前并无确切定义，但1988年世界自然保护联盟第17届会议“明确了海洋保护区的目标在于：‘通过创建有代表性的全球海洋保护区制度，并根据《世界保护战略》的原则，对利用和影响海洋环境的人类活动进行管理，来保护、恢复、明智地利用、理解和享受世界海洋遗产’”。57陈力：《南极海洋保护区的国际法依据辨析》，载于《复旦学报（社会科学版）》2016年第2期，第153页。简而言之，海洋保护区是一种手段工具，用以减少人类活动对海洋生态系统造成的影响，保护海洋生物多样性，促进海洋生物资源的可持续利用，58桂静：《不同维度下公海保护区现状及其趋势研究——以南极海洋保护区为视角》，载于《太平洋学报》2015年第5期，第5页。“但是从长远考虑，保护区的建立对其内的生物往往有增进资源效益的成效。根据国际粮农组织的研究表明，本来一些鱼类可能会游到海洋保护区界线以外，特别是由于采取保护措施后区内的生物密度一旦上升，游出海洋保护区的鱼类就会增加，也就可能会被捕获。这种所谓的溢出效果是海洋保护区产生的一种潜在的利益。”而此正是其被纳入BBNJ协定作为重要议题的原因。

随着国际环境法与国际海洋法的不断发展及保护海洋生物多样性理念的日益深入，近年来海洋保护区的数量大幅增加。1970年，全球只有27个国家设立了118个海洋保护区，而截至2010年，各类海洋保护区总数已接近5900个，但其中绝大部分为国家管辖海域内的海洋保护区，真正意义上的公海保护区仅有南极的南奥克尼群岛南大陆架海洋保护区。59陈力：《南极海洋保护区的国际法依据辨析》，载于《复旦学报（社会科学版）》2016年第2期，第153页。

作为南极海洋生物资源养护的措施或手段之一，保护区制度已成为当前《养护公约》机制内的焦点与前沿问题。60陈力：《南极海洋保护区的国际法依据辨析》，载于《复旦学报（社会科学版）》2016年第2期，第153页。因此，在海洋保护区方面，《南极条约》体系是先进并具有经验的，BBNJ协定需要有所借鉴。

此外，2011年南极委员会通过了《关于建立南极委员会海洋保护区的总体框架》，其序言第1段规定南极海洋保护区的设立目标是“养护公约海域的海洋生物多样性”，正文第1条规定“本养护措施以及南极委员会出台的与委员会海洋保护区有关的其他养护措施的制定与实施，应符合包括《公约》在内的国际法规定”。这意味着南极海域内海洋保护区的设立及管理应符合《公约》的规定。BBNJ协定以《公约》为基础，《南极条约》体系内海洋保护区的设立和规制也应符合《公约》的规定，尽管据此难以直接得出在海洋保护区方面《南极条约》体系已经与BBNJ协定进行了协调，但至少我们可以认为在海洋保护区的设立及规制方面，BBNJ协定与《南极条约》体系并无大的协调障碍。

四、协调的路径选择

BBNJ协定的立法工作正如火如荼，但纵观所有讨论，对该协定与《南极条约》体系之间的协调并无任何明确提及。而事实上，《南极条约》体系是一系列以《南极条约》为基础的不同条约组成的条约集合，BBNJ协定尽管以《公约》为基础，但同《南极条约》体系中的条约及《公约》一样，都属于一般意义上的条约。因此，探讨BBNJ协定与《南极条约》体系的协调，本质上是探讨一个条约与多个条约集合体之间的协调，亦即在BBNJ的不同议题上，探讨BBNJ协定与《南极条约》体系内各个相关条约间的协调。而条约间的协调，传统的方式包括运用后法优于前法、特别法优于一般法等古老的国际法原则，同时条约存在的兼容性条款及其解释也是重要的协调方式。笔者认为，适合于BBNJ协定与《南极条约》体系的有效协调方式应为：在BBNJ协定中设置兼容性条款，并建立与《南极条约》体系相关机构的合作或信息交换机制。

（一）传统协调方式

一些国际法律原则，如后法优于前法原则，也被用于解释国际条约间的关系，61Patrizia Vigni, The Interaction between the Antarctic Treaty System and the Other Relevant Conventions Applicable to the Antarctic Area, Max Plank Yearbook of United Nations Law,Vol. 4, Issue 1, 2000, pp. 481～542.但这些原则的适用须有2个前提：不同条约有相同的缔约国，并规范相同的事项。BBNJ协定尚在讨论当中，有多少缔约国尚未可知，而《南极条约》体系中的条约，如《南极条约》《养护公约》《议定书》等，尽管都以《南极条约》为基础，但却是不同的条约，拥有不同的缔约国。BBNJ协定的不同议题在《南极条约》体系下分散于不同的条约，因此，当采用这些原则来处理两者间的协调问题时，我们不仅要考虑BBNJ协定不同议题在《南极条约》体系内相对应的条约，还要考虑BBNJ协定与该条约是否具有相同的缔约国。显然，这并不是一个可有效适用的协调方式，而这一方式也“要求这些原则的自动适用，并未考虑条约缔结者缔约时的真实意图”。62Patrizia Vigni, The Interaction between the Antarctic Treaty System and the Other Relevant Conventions Applicable to the Antarctic Area, Max Plank Yearbook of United Nations Law,Vol. 4, Issue 1, 2000, pp. 481～542.

同时，尽管BBNJ协定的有关议题，如生物遗传资源的利用，在《南极条约》体系中已得到规范，但前者关注的是公海及“区域”中的海洋生物遗传资源的利用，后者关注的是南极的生物遗传资源利用，包括陆地与海洋，也包括南极海洋中的公海和“区域”。我们很难认为《南极条约》体系内规范生物遗传资源利用的规则是特别法，BBNJ协定中规范公海及“区域”中海洋生物遗传资源利用的规则是一般法（亦或谁是前法谁是后法），因为它们规范的对象并不完全相同，适用的地理范围也不完全相同，是两个不同体系内逐渐发展出来的不同规则。

（二）兼容性条款及其解释

许多条约都会在其文本中设置处理其与相关条约关系的条款，如《公约》第301条、《南极条约》第6条等，这些条款被称为“兼容性条款”，而“国际条约间的关系主要是参照条约本身所载之兼容性条款来处理”。63Patrizia Vigni, The Interaction between the Antarctic Treaty System and the Other Relevant Conventions Applicable to the Antarctic Area, Max Plank Yearbook of United Nations Law,Vol. 4, Issue 1, 2000, pp. 481～542.《南极条约》体系的许多条约都载有处理与国际海洋法及《公约》关系的兼容性条款，对这些兼容性条款的运用及解释可为协调BBNJ协定与《南极条约》体系提供重要参考。

《南极条约》第6条规定，“本条约的规定不应损害或在任何方面影响任何一个国家在该地区内根据国际法所享有的对公海的权利或行使这些权利”，该条“体现出《南极条约》适应国际法发展的高度灵活性，该条特别强调不损害和不影响成员国在这一区域‘根据国际法’所享有的公海权利，即这一区域的‘公海范围’和‘公海权利’会随着国际法的发展而变化”。64陈力：《论南极海域的法律地位》，载于《复旦学报（社会科学版）》2014年第5期。《南极条约》缔结后，国际海洋法不断发展，如今已发展成一个以《公约》为基础的体系，在此过程中，公海和“区域”不断缩小，各国在公海的权利不断得到规范，BBNJ协定的发展便是各国公海权利受到规范的代表。通过上述解释似乎可以认为，既然《南极条约》规定了其不影响各国在公海的权利，BBNJ协定就是规范各国在公海和“区域”内权利的协定，那么《南极条约》不影响BBNJ协定在南极海洋中的适用。此外，《关于建立南极委员会海洋保护区的总体框架》第1条规定，“本养护措施以及南极委员会出台的与委员会海洋保护区有关的其他养护措施的制定与实施，应符合包括《公约》在内的国际法规定”。BBNJ协定以《公约》为基础，并以公海保护区为其重要内容，因此，我们也可以认为，在海洋保护区方面，《养护公约》应与BBNJ协定保持一致。

但我们须注意到，对上述兼容性条款的解释并不一定符合缔约时缔约者的真实意图，有时甚至是荒谬的，65例如，《养护公约》及上述总体框架已经出台，但BBNJ协定尚未出台，已经出台的法律规范应与尚未出台的法律规范保持一致的上述解释，是不符合逻辑的。不同的国家和学者依据不同的利益需求也会有不同的解释。即便对上述兼容性条款的解释符合缔约者的真实意图，被认为是最为有效的解释，我们也必须认识到“兼容性条款在内容上通常具有一般性”，66Patrizia Vigni, The Interaction between the Antarctic Treaty System and the Other Relevant Conventions Applicable to the Antarctic Area, Max Plank Yearbook of United Nations Law,Vol. 4, Issue 1, 2000, pp. 481～542.《南极条约》不影响BBNJ协定在南极海洋中的适用，《养护公约》也应与BBNJ协定保持一致，但BBNJ协定到底如何在南极海域适用，在BBNJ协定时间上晚于《养护公约》的情况下，《养护公约》到底应该如何与BBNJ协定保持一致，兼容性条款及其解释并没有说明，协调的问题也并没有实际解决。

（三）兼容性条款基础上建立合作机制

尽管兼容性条款有上述缺陷，单靠兼容性条款不能解决BBNJ协定与《南极条约》体系的协调，但如上文所述，兼容性条款是解决条约间协调问题最直接、最有效的重要方式。笔者认为，解决BBNJ协定与《南极条约》体系的协调问题，应以兼容性条款为基础，建立合作及信息交换机制。

虽然《南极条约》体系中的许多条约已经设置了兼容性条款，但笔者认为一方面这些兼容性条款处理的是与《公约》的关系，尽管通过解释可以勉强认为处理了与以《公约》为基础的BBNJ协定的关系，但这种解释的有效性和普遍接受性令人怀疑；另一方面BBNJ协定的议题中有些《南极条约》体系有规范，有些没有，在已经规范的议题上，有些条约有兼容性条款，有些条约没有，但这些条约都已生效，没有兼容性条款的条约将无法依据兼容性条款处理与BBNJ协定的协调。BBNJ协定的立法工作正在进行，条约文本尚未确定，只要各国代表们注意到BBNJ协定与《南极条约》体系的协调问题，添加兼容性条款将是应有之意。此外，《南极条约》体系是一个条约集合，在添加兼容性条款时，可在该条款中直接使用“《南极条约》体系”的字样，如“本协定不影响《南极条约》体系在南极海域的适用”，更为简单、方便、有效。

但如上文所述，兼容性条款并不能实际上解决BBNJ协定与《南极条约》体系的协调，笔者认为，在兼容性条款基础上建立合作及信息交换机制，是解决问题的完整方式。

国际合作原则在国际社会上得到确立的标志是《联合国宪章》的生效和联合国的诞生，67梁西：《国际法》，武汉：武汉大学出版社1993年版，第61页。从其确立至今，国际合作原则已发展成为国际法的一项基本原则，尤其在国际环境法领域。由于气候变化等原因，国际社会越来越意识到在全球环境保护方面，国际社会具有共同利益，每个国际社会成员都有责任与义务，单靠某一个国家的努力无法实现，它需要国际社会建立合作、共同努力。BBNJ协定期望达到的对公海和“区域”内海洋生物资源的养护及海洋环境的保护便是如此。在公海和“区域”这一公地中，BBNJ协定所要达到的目标将使全人类受益，但该目标仅靠某一国家无法实现，需要所有国家的共同努力。因此，BBNJ协定包含国际合作原则是应有之意，并首先应指国际社会中所有国家的合作。BBNJ协定在南极海域同样适用，同样期望在南极海域实现自己预设的目标，但如上文所述，《南极条约》体系早已意识到养护和保护海洋生物资源及其赖以生存海洋环境的重要性，并已制定相关条约及措施，两者在南极海域期待达到的目标是一致的，具有共同利益。基于《南极条约》体系中相关条约仅对其缔约国有效的缺陷，在IUU捕捞等议题上，仅依靠《南极条约》体系自身及其缔约国的努力，无法有效实现规制，也需要寻求与《南极条约》体系外的条约及机构的合作。同时，BBNJ协定面对南极海域已由《南极条约》体系规范的现实，为在南极海域实现自己的目标，也为避免两者重复或发生潜在的冲突，也需要同《南极条约》体系的合作。因此，BBNJ协定在南极海域中的国际合作，还应包括与《南极条约》体系内相关条约及其所建立机构的合作。在南极海域，BBNJ协定的许多议题已由南极委员会规范，但有些议题，如海洋生物遗传资源的利用，还没有被该委员会规范，故BBNJ协定中所指之合作，表现在具体条文上应为“本协定所建立之相关机构应与《南极条约》体系中相关条约所建立之机构进行合作，构建合作机制，以在南极海域实现本协定的目标”。而在BBNJ协定及《南极条约》体系都适用于南极公海及“区域”时，该合作机制应包括信息交换机制，既可以避免资源的浪费，又可以增加两者的兼容性，同时还是促进两者间协调的有效方法。

五、结 语

公地悲剧的原理促使国际社会开始重视对公海及“区域”中人类活动的规制，以养护和保护其中的海洋生物资源及其赖以生存的海洋环境。因此，BBNJ协定本质是关注公海及“区域”中海洋环境的保护。南极脆弱的生态环境促使南极条约协商会议早已关注并在处理南极事务时非常注重南极的生态环境保护，这一南极治理政策不仅适用于南极的陆地，也适用于南极的海洋。因此，当《公约》体系探讨公海及“区域”的海洋环境保护时，《南极条约》体系内已经产生出许多公约及措施以保护包括南极海域在内的南极生态环境。但BBNJ协定以《公约》为基础，产生之后也将适用于南极的海洋，在BBNJ领域的许多议题在《南极条约》体系内已经进行了规制的前提下，BBNJ协定在南极的适用需要与《南极条约》体系这一南极治理的权威进行协调，以避免重复及潜在的冲突，而在各种协调方式中，在BBNJ协定中设置兼容性条款，并以该条款为基础构建相关机构间的合作机制，是解决上述重复及潜在冲突的最好方式。