实体与程序并重理念下的民事判断监督

文◎杨 宗

*河南省兰考县人民检察院民事行政检察科副科长［475300］

［基本案情］2015年5月，段某与同事朱某因琐事发生矛盾，将朱某打伤，朱某住院进行治疗，双方商议赔偿费用时存有争议，未达成一致意见。同年10月，朱某将段某起诉至法院要求赔偿损失9.5万元。法院审理认为，参照《职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定，朱某构成伤残10级，朱某的合理损失为：医疗费29242.1元、误工费9109.01元、护理费267.57元、住院伙食补助费270元、营养费90元、鉴定费700元、住宿费1906元、交通费1143元、伤残赔偿金51152元、精神慰抚金3000元，共计96879.68元。因朱某主张9.5万元，遂于2016年5月判令段某赔偿朱某各项损失共计9.5万元。段某不服判决，向原审法院申请再审，法院于2017年1月裁定驳回再审申请。段某认为原审法院公告送达错误，剥夺了其质辩的权利，且朱某的伤情不构成10级伤残，遂向检察机关申请监督。

一、监督经过

办理本案的检察官经过审查，认为法院违反法定程序而适用公告送达，且参照《职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定错误。理由为：

（一）原审判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利

根据《民事诉讼法》第92条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达……”的规定，公告送达只能适用于“受送达人下落不明”和“适用其他送达方式无法送达”的两种情形。段某所在地兰考县城关乡余砦村2016年3月开始搬迁，法院于2015年11月12日向段某邮寄“应诉通知书”“起诉状副本”“举证通知书”“传票”和“权利义务告知书”时，被邮局以“查无此人”为由退回,此时兰考县城关乡余砦村尚未搬迁，村委在正常办公，完全具备直接送达或者留置送达的条件，且法院并无证据证明段某“下落不明”，违反法律规定适用公告送达,剥夺了段某的辩论权利。

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明

朱某伤情参照标准 《职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，鉴定意见为构成伤残10级。《职工工伤与职业病致残等级》“范围”中明确规定该标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。朱某与段某发生矛盾后被其打伤，朱某伤情不是在履行工作职责中所致，该案系生命权、健康权、身体权纠纷，不属于因工负伤和因职业病致残，该鉴定意见不具备客观真实性、关联性和合法性，不应作为证据使用，法院认定朱某伤情构成10级伤残的基本事实缺乏证据证明。

经检委会研究决定，检察机关于2017年2月13日向法院发出再审检察建议，法院采纳建议并于2月20日裁定启动再审程序。段某出庭质证，申请重新对朱某伤残等级进行鉴定，并对朱某提交的证据进行质证，后鉴定机构以朱某不配合为由终止了对朱某的伤残鉴定，再审法院采纳了段某部分质证意见，如医疗费的数额、误工费的计算标准及误工天数等，进而改变了原审法院认定的朱某合理损失。再审法院认为，朱某的合理损失为：医疗费28964.86元、误工费4834.83元、护理费267.57元、住院伙食补助费270元、营养费90元、住宿费1906元、交通费1143元，共计37476.26元。2017年11月29日，再审法院作出判决，将赔偿数额由9.5万元减为3.74余万元。朱某不服上诉，二审法院作出判决，驳回上诉，维持原判。

二、监督原则

检察机关依法对民事诉讼活动实行法律监督是一项重要的诉讼原则，强调通过检察监督对审判权的行使加以制约，确保裁判结果正确率最大化。在民事诉讼中，当事人享有平等的诉讼权利。基于此，检察官对本案依法进行监督。

（一）检察监督原则

检察监督原则是指检察机关有权对民事诉讼实行法律监督，其强调通过检察监督对审判权的行使加以制约，确保裁判结果正确率最大化。基层检察机关对生效裁判的监督方式主要有提请抗诉和再审检察建议两种。提请抗诉的意见一旦被上级院采纳，将会产生刚性效力，必然会引起案件进入再审程序，但案件的办理需要上下两级院共同完成，整体上的办案周期较长，无法保障办案效率。与提请抗诉监督方式相比，再审检察建议不具备刚性效力，并不必然引起再审程序的启动，但属于同级监督，便于及时沟通办案意见，且办案周期较短。本案办理时正值春节，为尽快纠正法院错误判决，维护段某的合法权益，检察机关运用再审检察建议方式进行监督，既提高了办案效率，也实现了监督效果。

（二）当事人诉讼权利平等原则

当事人诉讼权利平等原则是指民事诉讼当事人享有平等的诉讼权利，主要包含以下几个方面的内容：（1）双方当事人诉讼地位平等；（2）法院应该平等保障当事人诉讼权利的行使；（3）对当事人在适用法律上一律平等。违法公告送达违背了当事人诉讼权利平等原则，如果受送达人最终没有收到公告所传达的信息而积极行使诉讼权利，将直接导致一系列问题，比如违法公告送达涉及缺席判决问题。缺席判决是法院在开庭审理时，只有一方当事人到庭参加庭审而作出的判决。缺席判决本身是在缺乏对抗辩论、相互质证等庭审基本要素的情况下作出的，法院对案件事实进行归纳总结、规范认知的真实可靠性就会大打折扣。原审法院违法公告送达后，段某无法参加庭审，进而缺席判决，所确认的合理损失与再审时段某出庭质证后所确认的合理损失明显不同。

三、法律适用

分析本案，主要涉及公告送达及鉴定标准采用问题，尤其是前者，应引起检察机关足够重视，此类案件不仅仅是程序问题，违法公告送达将最终影响当事人的实体权利。

（一）关于公告送达

公告送达是民事诉讼的重要制度，立法本意在于通过其他方式无法送达的情况下，通过公告送达告知当事人及时参加诉讼、行使诉讼权利。但公告送达在实践中存在送达不规范、随意性过大等问题，这显然与立法本意不符，无法保障当事人诉讼权利的及时行使，这是目前司法工作中必须解决的重要问题。

1.《民事诉讼法》第7章第2节专门对送达作出规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》又对如何理解和适用送达规定作出进一步的解释，考虑到实践中大多数公告送达的案件存在送而不达的现象，法律对公告送达的条件规定的非常严格，即只能适用于“受送达人下落不明”和“适用其他送达方式无法送达”两种情形。这样规定的原因在于，公告送达是一种特殊的送达方式，在程序设计上具有补充性，其立法本意在于一方当事人故意躲避送达或法院不能送达的情况下，为保障诉讼程序得以继续进行而设计的救济程序，并不是常用的送达方式。

2.本案中，原审法院送达的正确路径应为：（1）直接送交段某诉讼文书，因为段某住所离原审法院仅有15分钟左右车程，直接送达并无障碍；（2）如果段某拒绝签收或者不在家，可以送达给他的同住成年家属；（3）若段某成年家属拒绝签收,把诉讼文书留在段某的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程;（4）邀请段某所在地村委会代表到场,说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在段某的住所;（5）采用法院专递方式邮寄送达;（6）公告送达。但原审法院在向段某送达诉讼文书时，并没有按照上述路径进行送达，而是在邮寄送达被邮局退回后，径行进行公告送达。整个送达过程既没有穷尽其他送达方式，亦没有证据证明段某“下落不明”，采取公告送达主观随意性大，缺乏严谨性，致使段某无法参加诉讼。

3.公告送达不当直接影响司法的权威性。在民事诉讼中，当事人是推动诉讼进行的主体，当事人之间的陈述、举证、质证和辩论等诉讼活动，是判决得以形成的基础，本案因违法公告送达使段某无法参加诉讼，剥夺了段某陈述、质证等诉讼权利。本案到了执行阶段，段某才知道自己成了被告并且被开始执行。段某对此一直不服，选择申请法院再审、向检察机关申请监督，案件经过3次审理才算终结。

4.违法公告送达将增加执行难度。本案中，原审法院判决生效后，段某没有积极配合法院执行部门的工作，不主动履行判决义务,后被法院司法拘留。在公告送达的案件中，无法保障受送达人了解送达的诉讼文书信息，客观上也是如此，即绝大部门公告送达受送达人无法在适当的时间内知晓公告信息，使其诉讼参与权、知情权、答辩权、举证权、质证权等诉讼权利直接受到侵害，这些都会造成受送达人心理上的不满、对判决不认同，进而增加执行难度。

（二）关于鉴定标准

2017年1月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》开始实施。但在《人体损伤致残程度分级》施行前，用于伤残鉴定的标准有两个，一个是《职工工伤与职业病致残等级》标准，另一个是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，两个标准在鉴定中均有采用，实践中法院的做法一般是：法律关系明显属于工伤的，采用前者进行鉴定；明显属于交通事故的采用后者进行鉴定。但对于那些既不是工伤又不是交通事故的人身损害案件，法院在司法实践中鉴定适用标准不一，同一个伤残事项由于鉴定标准不同而得出不同鉴定意见，进而导致审判结果不同。正确适用鉴定标准，是公正审判的前提。

1.《职工工伤与职业病致残等级》是根据《工伤保险条例》第22条规定制定的标准，是为计算《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇对劳动者的伤残等级进行鉴定而制定的，适用于解决“劳动者与用人单位之间发生的劳动关系”这一法律关系，《职工工伤与职业病致残等级》“范围”中明确规定该标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。本案中，朱某伤情不是在履行工作职责中所致，其主张赔偿的对象也不是其劳动合同的另一方，朱某与段某案件系生命权、健康权、身体权纠纷，不属于因工负伤和因职业病致残，参照《职工工伤与职业病致残等级》对朱某伤情进行鉴定明显不当。

2.最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》中明确：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残等级》规定。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可以参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”该复函虽不具备法律效力，但对案件的办理具有指导意义，为法院审理同类案件指明了方向，原审法院应采用当时的《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定。

3.《人体损伤致残程度分级》施行后，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》，即所有交通事故案件、故意伤害案件、雇员损害等所有人身损害致伤的鉴定标准统一适用该标准。《人体损伤致残程度分级》的出台统一了人身损害致残程度鉴定标准，明确了具体范围，出现适用鉴定标准错误的概率将会大幅度降低。但值得注意的是，《职工工伤与职业病致残等级》并没有废除，其仅用于解决工伤鉴定问题，而《人体损伤致残程度分级》并不适用于工伤鉴定。