非法持有毒品罪未遂状态初探

文◎许 佳

*上海市人民检察院［200020］

一、问题的提出

［案例一］2016年某日晚，张某（另处）与被告人车某电话联系购买毒品事宜，约定在上海市虹口区霍山路、舟山路附近，以人民币5万元的价格交易530克冰毒。次日16时许，车某驾车偕妻李某（另处）至霍山公园附近后，指使李某下车将装有毒品的一个硬纸盒放置于霍山公园门口花坛内。继而，车某自行驾车至霍山路、舟山路附近，将随身携带毒资的张某等人接上车，后车行驶至临潼路、大名路路口时被公安人员抓获。随后，公安人员查获了李某放置于霍山公园门口花坛内的冰毒共计526.64克。到案后，张某和车某对上述事实均供认不讳。区检察院因张某无“非法持有”的状态，作出不批准逮捕的决定。

［案例二］2016年某日，被告人罗某联系被告人欧某购买80克海洛因。次日17时许，罗某到中国邮政储蓄银行佛山市禅城区张槎营业所取款2.6万元，将其中的2.48万元交给欧某用于购毒。之后，欧某携带毒品欲交至罗某时，在佛山市南海区桂城家天下广场被民警抓获，随身携带的80.1克海洛因也被起获。欧某归案后，带领民警将罗某抓获，民警从罗某处起获4.92克海洛因。广东省佛山市中级人民法院认为，被告人罗某非法持有海洛因85.02克，构成非法持有毒品罪。在其非法持有的85.02克海洛因中，有80.1克已付款但尚未拿到手，属犯罪未遂，可减轻处罚。罗某上诉后，广东省高院驳回上诉，维持原判。

针对同一事实，两个裁判结果却大相径庭。行为人具有购买或索取毒品的实际行为，但因意志以外的原因，并未实际取得毒品，这种情况在司法实践中并不少见。认定构成非法持有毒品罪未遂的有之，认定构成非法持有毒品罪既遂的有之，认定不构成犯罪的有之，甚至还有判决认为构成贩卖毒品罪未遂。上述争议集中表现为非法持有毒品罪是否存在未遂状态。本文认为，非法持有毒品罪存在未遂状态［1］，案例一中的张某和案例二中的罗某均构成非法持有毒品罪未遂。

二、非法持有毒品罪存在未遂状态的原因

首先，非法持有毒品的未遂行为具有法益侵害性。刑罚的目的在于保护法益。非法持有毒品罪本来就是对运输毒品或贩卖毒品而设的兜底条款。该罪的设立是为了严密刑事法网，立法者寄希望通过持有非法毒品罪的设立来加大对毒品犯罪的打击。该罪的法定最高刑为无期徒刑，接近贩卖、运输毒品罪的最高刑（死刑），而与窝藏毒品罪的法定最高刑（10年）相去甚远。非法持有毒品罪的法益破坏性不言而喻。案例一中，尽管张某承认其向车某购买毒品520余克，但是拒不承认以贩卖为目的。张某称因为6·26［2］快到了，短期内购买毒品比较困难，所以一次性购买大量毒品以备自吸。其他证据也无法证实其贩卖目的，故以非法持有毒品罪（未遂）定罪为佳。非法持有毒品罪是否存在未遂状态，同样应从行为对法益的破坏和应受处罚性来考察。在行为人未拿到任何毒品的情况下，如果能构成非法持有毒品未遂，行为人的先期行为必须已经对社会秩序造成了威胁或实害，才能具有应罚性。而认定对社会造成的危害后果，主要应看是否因为行为人欲购买毒品而使某些毒品进入了社会的流转环节。案例一中，因张某欲购买毒品，被告人车某与上家丁某联系进货后又将毒品置于霍山公园门口。此时的张某确实没有得到毒品，也未对毒品产生任何控制支配力，但是因为其前期求购毒品的行为已经造成了毒品的实际流转，对社会秩序造成了破坏，具有刑法意义上的应罚性，因此认定为非法持有毒品未遂完全符合主客观相一致的原则。

其次，以“状态犯不存在未遂”否认非法持有毒品存在未遂状态是不成立的。本文并不否认非法持有毒品罪系状态犯，但状态犯是否存在未遂尚无定论。尽管未遂以“着手”为前提，但是“着手”是否必须表现出看得见、摸得着的身体动静值得商榷。未遂客观主义中的形式客观说将实施符合构成要件的行为或实现一部分构成要件的行为视为实行的着手。这一观点虽然忠实于立法条文，而且能够提供明确的未遂成立的标准，但是存在未遂成立阶段过于后置的问题，［3］也无法解释状态犯和不作为犯的未遂问题。相对于形式客观说，未遂客观主义中的实质客观说、未遂主观主义乃至未遂折中主义均可对非法持有毒品存在未遂状态作出合理解释。实质客观说认为，“实行的着手……从实质上来看，可以解释为发生了法益侵害的现实危险”；未遂主观主义中的犯意确证说主张，在既遂没有实现的情况下，只是表明行为人犯罪意图而不能做任何其他解释的行为就是未遂行为［4］；未遂折中主义认为，在判断着手时期的场合，应当综合考量行为人之主观面与法益侵害之客观面,兼顾行为人的整体计划,当法益侵害之危险性存在时,即为实行的着手。［5］如果说行为人为购买毒品而与上家进行沟通体现其犯罪意图的话，那么上家为此周旋、进货等准备交易的行为，则是同时严重破坏了社会管理秩序。因此，无论根据未遂客观主义中的实质客观说、未遂主观主义或是未遂折中主义，二人的行为均能构成非法持有毒品罪的未遂。

最后，不承认非法持有毒品罪存在未遂状态是对公安机关抓捕时间的苛求。若要以行为人随身携带毒品作为非法持有毒品罪的必要条件，那么公安人员必须等至交货完成时才能抓捕。众所周知，涉毒分子通常比较狡猾，公安人员一般通过手机监听等技术手段才能将其锁定，而手机信号是不稳定的，因此公安机关的抓捕具有很多不确定因素。而且，有些涉毒分子还很凶残，如果抓捕时机不当，公安人员还面临暴力、伤害甚至生命危险。因此，无论从实效性或是安全性的角度考虑，苛求公安人员的抓捕时间，都不具有期待可能性。如果在交货完成前抓捕购毒人一律不能构成非法持有毒品罪，不仅有放纵犯罪之嫌，也会影响公安缉毒人员的工作积极性。

三、非法持有毒品罪犯罪形态的进一步探讨

关于非法持有毒品的未遂和非法持有毒品的预备，本文认为区别在于是否进入了交易毒品的实质状态。如果现有证据仅能证明，行为人为购买毒品而与上家进行过笼统而不确定的沟通，即便双方对毒品质量、价格、交易方式等有过商讨，这些行为只能证实行为人预备非法持有毒品。而据世界刑法的通例以及我国的司法惯例，预备行为一般是不予刑事处罚的，这是保障人权并且缩小犯罪圈的需要。

而主张以非法持有毒品罪既遂处断的主要论据，则是非法持有也可包括他人代为持有的情况，如行为人已经支付毒资的，已然构成对于毒品的实际占有，根据民法学上有关占有的规定，应当认定行为人已经持有毒品，所以构成既遂。对此，本文不能认同。一方面，刑法学是一门独立的学科，民法学上的占有不同于刑法学上的占有，何况本条罪名的用词是“持有”而非“占有”。而实际上，行为人若非亲自“持有”这些毒品，对其就没有丝毫的支配权，因为毒品是非法的——这与民法上的占有存在本质不同。另一方面，是否支付毒资在实践中是很难查清的。毒品犯罪中赊账、赊货等情况是很多见的，汇款转账也常冒用别人的身份证或银行卡进行，贸然认定支付毒资即是既遂，不仅遑顾司法实际，而且有违罪责刑相统一的刑法基本原则。

四、非法持有毒品罪未遂的证据标准

若行为人实际没有持有毒品，认定其非法持有毒品比较困难，但不能认定非法持有毒品不存在未遂犯。在毒品犯罪中，除口供外，更为可靠的是客观证据，其中最为重要的便是毒品本身。此外，本文认为，证实行为人计划非法持有毒品的客观证据还包括以下几种：一是行为人已通过转账、转交、物物交换等方式支付毒资，或者通过保证人、保证物等担保支付具体数量的毒资，或者口头或书面承诺支付具体数量的毒资。二是行为人已乘坐交通工具赶往毒品交货地点。三是行为人作为毒品代购人，已向被代购人承诺在特定的时间和地点以约定的交付方式交付毒品。四是行为人已到达毒品交货地点，形迹可疑且无正当理由的。五是其他客观证据。

非法持有毒品未遂的证明要求，所有在案证据能够形成证据锁链，共同证实犯罪嫌疑人的行为已经非常接近非法持有毒品的既遂状态。如果A向B购买毒品，B进而向C购买毒品，但C在向B交付毒品前就被公安机关人赃俱获，此时B可能构成非法持有毒品的未遂犯，但是不宜就此认定A也构成非法持有毒品的未遂犯，因为A、B并非共同犯罪的关系，而且A的行为距离非法持有毒品的既遂状态还比较远。

有人认为，案例一中的张某未支付毒资、不知待交易毒品的放置地点、也未与车某事先约定特殊毒品交付方式，故其对于待交易的530克毒品未能实际控制和支配，不能认定“持有”。但是，即使张已支付毒资，他也无法对于毒品实际控制和支配或者主张相应的权利。尽管现有证据无法证实双方约定交付方式或者张已知晓毒品所在，但是张、车二人均对张拟用随身携带的毒资向车购买已经到案的530克毒品的犯罪事实供认不讳。如果不是公安机关根据技侦情况定位、拦车、抓人，张至多在半小时内就能拿到毒品了，因此张的行为已经十分接近非法持有毒品的既遂状态。案例一的审查决定，看似重视案件的客观证据，但却忽略了可以直接证明案件事实的口供，从而否定张的行为构成非法持有毒品罪，显然并未准确把握证据标准。案例二中，被告人罗某对80.1克海洛因已付款但尚未拿到手，法院对此判定未遂且从轻处罚，符合非法持有毒品罪的立法原意和不枉不纵的刑事政策。

五、结语

“作为调整社会关系的手段之一，刑法首先加以考虑的应是社会保护、社会防卫，即通过一定的禁止规范确保国家自身的存续及社会基本秩序的维护，否则刑法就失去了其自身存在的合法性的基础。”［6］我国对毒品犯罪一向采取严厉打击的态度。早在2008年全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上，时任最高人民法院副院长的张军就提出：“毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中被抓获的，对于卖方而言，仍应当按照以上原则认定为犯罪既遂……对于买家，因尚未与卖方进行实际交易，应当认定为犯罪未遂。”针对目前毒品犯罪愈演愈烈之势，目前的刑事政策理应倾向于非法持有毒品罪存在未遂状态。只有这样，才能适应风险社会对刑事司法的基本要求——堵律之疏漏，防患于未然。

注释：

［1］非法持有毒品未遂可能存在其他情况，比如行为人将假毒品误认为真毒品而非法持有，非法持有的毒品数量不够立案标准等，由于篇幅所限，本文不作探讨。

［2］6月26日是国际禁毒日，公安机关在该日前后一般会进行大规模的扫毒行动，吸毒人员在相当一段时间内难以获取毒品。

［3］参见阎二鹏、任海涛：《再议实行行为的“着手”——以未遂犯处罚根据为视角的展开》，载《中国社会科学院研究生院学报》2011年1月。

［4］参见宋建军：《英美刑法中的主观主义与客观主义之争——以未遂罪为视角》，载《内蒙古大学学报(哲学社会科学版)》2013年5月。

［5］同［3］。

［6］黎宏：《刑法的机能和我国刑法的任务》，载《现代法学》2003年第4期。