电商代运营案件法律问题探析

文◎许晓燕

*北京市君泽君律师事务所［100033］

专题中案例是实践中较为典型的电商代运营案件，本文要讨论的是，代运营商利用他人不熟悉电商经营，或是急需电商经营配套服务等情况，通过通信网络等途径引诱对方购买相关运营服务，但实际仅完成少量合同约定义务，且接单量远超代运营公司实际运营能力，在公司信誉度降低后成立新公司继续上述模式，此种行为是否应纳入刑事评价范畴？如何评价？

一、民事欺诈与刑事犯罪辨析

本案是民事欺诈还是构成刑事犯罪，可分以下四个方面逐步展开讨论：

首先，在有真实交易的情况下，代运营商没有提供合同约定的全部服务而只是提供了部分或者极少部分的服务，这种行为应当如何评价？笔者认为，如果此种行为是一个单一行为，也即代运营商只在一个交易中实施了此种行为，也不存在逃匿等行为，那么合同相对方完全可以通过民事诉讼的手段来解决，要求代运营商承担违约责任，这也符合刑法谦抑性原则。但如果代运营商并不只是在一单交易中实施了上述行为，而是其全部经营行为和营利所得都是通过上述的欺诈行为而来，此时案件的性质发生了改变，代运营商的行为已经可以纳入刑事司法评价，因为此种行为不仅危害到了买方的财产权，还危害了正常的社会经济秩序，具有相当程度的社会危害性。

其次，本案中合同买卖的标的并非一个具体的商品，而是一项服务，服务目标的实现，除了代运营商的服务是否到位外，还受到一些外部条件的影响。淘宝店铺能做多少真实订单并最终达到何种信誉等级，受到市场竞争、宣传力度、消费者喜好等不确定因素的影响，结果不尽人意，是否就能将全部原因归咎于代运营商？笔者认为，如果代运营商提供了合同约定的所有服务，也未能使店铺的信誉等级上升或达到合同约定的等级，自然不能追究代运营商的刑事责任。但如果代运营商根本就没有提供主观上也并不打算提供合同所约定的全部服务，在明知店铺信誉达不到合同约定等级的情况下，依然进行夸大宣传和虚假承诺并以此牟利，这就符合了刑法上的非法占有主观故意。

再次，从代运营商的具体经营模式，也可佐证其具备非法占有故意，本案中，销售团队过大而技术团队人员过少，也即公司的利润并非来源于将业务做好获利，而是源自不断地签约新的客户，这种业务模式类似近几年大量爆发的集资诈骗及非法吸收公众存款案件，此类犯罪的模式也是成立一家公司，雇佣大量的销售人员，将并不好的投资项目或者虚构投资项目加以包装引诱客户进行投资，其收入来源非进行正常投资所获利润，而是源自新客户的投资款，上述款项极少量用于投资，大部分用于核心人员个人挥霍。本案中代运营公司的具体运营模式与此有类似之处，只是将所谓的投资项目改成了代运营服务，都是将客户口袋里的钱骗到公司的噱头，具有极大的社会危害性，应当纳入刑事评价范畴。

最后，买方的不当行为是否能够阻却代运营商的刑事违法性。笔者认为，淘宝明确禁止刷单行为，并设立相关机构监督、惩罚刷单行为，买卖双方达成的合同刷单条款确系违规条款，但并不影响刑事犯罪的认定。本案中，买方明知自己购买的是一个并不“合规”的游走于灰色地带的服务，也正是因为其不合规，买方才需要去购买这项服务，买方自己没有精力或者不愿去做“刷单”行为，才需要去购买这项服务，而代运营商正是抓住了买方的这种心理，并利用该心理来非法占有财物。从代运营商的角度，不管是一笔违规的代运营业务，还是一笔包装好看的投资业务，都是其用来吸引客户资金的手段，业务本身成为了其骗取钱财的“工具”，该“工具”是否合规并不影响案件的定性。

二、诈骗罪与合同诈骗罪定性探讨

合同诈骗罪与诈骗罪的区别历来是实践认定中的难点，依据一般的刑法理论，合同诈骗罪和诈骗罪系特殊法与一般法的关系，属法条竞合的一种，适用特殊法优先适用原则，且《刑法》第266条规定的诈骗罪第3项明确规定了“本法另有规定的，依照规定”，因此，依据罪刑法定原则，如果一个案件符合合同诈骗罪的犯罪构成，就应当定性为合同诈骗罪。虽然刑法理论和法条在这方面规定明确，但司法实践中依然存在大量争议，被告人、辩护人倾向于在此类难以区分的案件中往合同诈骗罪的方向进行辩护，原因有二：一是合同诈骗罪的起刑标准高于普通诈骗罪；二是目前尚无司法解释对合同诈骗罪的加重法定刑明确适用标准。基于以上两个原因，合同诈骗罪相较于诈骗罪，成了事实上的轻罪。

笔者认为，诈骗罪和合同诈骗的区别主要集中在以下三个方面：

一是侵害的法益不同。这从两个罪名分别规定于不同章节，诈骗罪规定在第五章侵犯财产罪，合同诈骗罪规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪。反映出立法者对于此两种行为评价的侧重点不同，合同诈骗的罪责评价更侧重于对市场经济秩序的破坏，诈骗罪的客体则是公民的财产权利。虽然立法者侧重点不同，但落实到具体个案，仍然难以仅凭法益侵害性进行准确定性。以本案为例，卖家的行为所侵害的法益到底侧重于对市场经济秩序的破坏还是公民的财产权利？笔者看来，二者兼而有之，既破坏了淘宝网正常的经营秩序，也侵犯了买方的财产权利。孰轻孰重，难以判定。其实司法实践中大部分案件都难以仅凭法益侵害进行准确定性。

二是准确理解合同诈骗罪中的“合同”。合同诈骗罪与普通诈骗罪之间最大的区别在于手段行为，是否利用了合同这一形式，但并非所有利用合同进行的诈骗都能被定性为合同诈骗罪。合同诈骗罪中的合同需是在经济活动过程中的双务有偿合同，就单务合同，如赠与合同、自然人之间的无偿借贷合同、无偿保管合同等，产生的诈骗行为应归属于普通诈骗之列，从合同诈骗罪所列举的四种类型化合同诈骗行为，也能显现此特征，即合同诈骗罪中的合同是双方互享权利互负义务的合同，具体合同形式不仅包括书面合同，也包括口头合同。

另，要构成合同诈骗罪，行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，即具有和签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。如果行为人客观上未实施与合同内容相关经济活动，“合同”仅是个道具，此种情形下，虽有合同，也只能定性为诈骗罪。

三是合同诈骗罪中被害人受损失主要基于对合同的信任。合同诈骗罪与诈骗罪不同的地方在于，二者产生犯意的时间不同，诈骗罪非法占有的主观故意都是产生于实施行为之初，从合同诈骗所列举的四种类型化行为来看，第1项“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”犯意产生于实施行为之初，第2、3、4项产生于履行合同义务的过程之中，因此在合同诈骗中，被害人受损失主要是基于对合同的信任，正是基于对合同的信任，被害人才会履行小额合同或者给付货款，才会做出财产处理。如果被害人陷入错误认识并非基于对合同的信任而是基于其他，则不能定性为合同诈骗罪。

另外，第5项“以其他方法骗取对方当事人财物的”应与所列举的四种情形有相当的法益侵害性。合同诈骗罪相对于诈骗罪是轻罪，而其所列举的四种情形也轻于普通的诈骗行为，所以“其他”的兜底条款的法益侵害性不能明显高于所列举的四项。

具体到本案中，笔者认为，本案定性为合同诈骗罪为宜，理由如下：一是嫌疑人是从事经营活动的市场主体，双方签订的合同系双务有偿合同；二是本案的“合同”已部分履行，且在嫌疑人行为之初，我们无法准确判断其主观犯意产生的时间，是在成立代运营公司时即想只履行小部分合同义务，还是在运营过程中发现业务不好开展利润率不高而起犯意，本案不能肯定亦不能排除嫌疑人的犯意在刚成立公司之初即具备，定性合同诈骗罪更为适宜；三是本案被害人是基于对合同的信任而受损失。本案的手段行为虽不完全符合合同诈骗罪的四种类型化行为，但与第3项“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”、第4项“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”手段行为有类似之处，法益侵害性相当，且从宏观的层面看，本案侵害的社会主义市场经济秩序十分明显。

三、定罪人员范围及犯罪金额认定

在厘清罪与非罪、此罪彼罪后，需讨论涉众型经济犯罪常面临的两个问题：此类犯罪定罪人员的范围及金额。

在涉众型经济犯罪中，存在大量成立公司招聘工作人员实施犯罪的情形，在这种情况下，刑事追责追究到哪个层级为宜，是需要探讨的重要问题。刑法的谦抑性原则决定了不必追究所有人的刑事责任，从司法成本的角度追究所有人的刑事责任本身又会使得司法成本过高，因此在涉众型犯罪中追责人员范围一直是个值得探讨的问题。

首先需清楚的是，本案并非单位犯罪。最高人民法院 《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》明确规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案明显是在公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，除违法活动外，并无其他正当业务。在不构成单位犯罪的情况下，需明确该追究哪些人的刑事责任。

此类犯罪中，层级结构比较明确，大致可分三层，即公司发起人、中层管理人员、底层员工。公司发起者必须被追究刑事责任，他们是整个犯罪的设计者和组织者，没有他们，整个犯罪就不可能实施，涉案金额按照其组织、策划、指挥、实施的诈骗总额计算。中层管理人员中只需追究核心部门的中层管理人员即可，也即销售团队和客服团队的中层管理人员。此类人员既组织实施了具体犯罪行为，又对整个犯罪行为帮助较大，且参与了后续的分赃，应当被追究刑事责任，金额以其实际参与的诈骗金额计算。一般的行政人员，例如公司财务部门、美工、技术等，如果只进行日常工作及领取固定工资，则不必追责。

底层的员工一般不追究刑事责任，这其中也可分三类进行探讨：一是主观上并不明知自己所从事的工作是违法犯罪行为，客观上其收入仅为自己的劳动所得，也即老板所发工资，这类人的主观方面和客观方面均不符合相关犯罪的犯罪构成，不能认定为犯罪；二是主观明知但客观收入未超出其入职其他公司的收入；三是主观明知但客观收入远超出其入职其他公司的收入。后两类人如何定性？笔者认为，从严格的罪刑法定角度，第二类和第三类人都可以帮助犯入刑，考虑到刑法的谦抑性，可以在具体个案中对第三类人适当追责，主要依据其行为对实施犯罪行为帮助程度大小和分赃程度而定，本案中业绩好的销售人员且参与分赃的，可以纳入刑事追责范畴，涉案金额按照其实际参与的诈骗金额计算。

关于公司运营店铺的成本是否该从犯罪金额中扣除的问题，存在应当扣除和不应扣除两种观点。笔者认为不应扣除，理由如下：如果卖家连最基本的开店、装修及发第一单货都不做的话，其犯罪行为会很快暴露，影响其继续实施诈骗行为，不能骗取新的被害人，也不能让已受骗的买家继续上当受骗。所以，本案中代运营商为店铺投入的费用不应当视为正常商业合作中的履行合同行为，而是为其继续实施犯罪行为而投入的犯罪成本，犯罪成本不应当从犯罪金额中扣除。