论被害人危险接受理论的借鉴

2018-02-07何池生杨凌云

中国检察官 2018年24期

文◎何池生严鹏杨凌云

*湖北省鄂州市鄂城区人民检察院［436000］

被害人危险接受（或者自冒风险、危险引受）是指法益主体（被害者）认识到行为的一般危险性，该抽象危险可能会产生严重危害自己或身体的后果，被害者仍然参为，在法益侵害结果现实化的场合，刑法中行为人的罪责问题。［1］这一概念发源于德国，近年来在我国逐渐壮大发展，得到我国学者的大量认可,［2］但是我国司法实务对这一概念仍然较为陌生，现实案例中也大多作有罪判决。

［案例一］2005年6月，被害人康某（田某妻子）因超生被乡里计生办工作人员带到指导站准备实施结扎。6月25日上午，被告人田某欲带妻子逃跑，便到指导站谎称妻子要洗澡，之后带着妻子到住院部三楼厕所内，田某企图将妻子用绳子从厕所窗户吊下去。随后，田某砸开窗户，拿事先准备好的绳子绑好妻子，但在吊的过程中绳子断裂，导致康某摔下死亡。法院经审理认定为帮助其妻逃避结扎的被告人田某，用绳子将康某捆住从高楼掉下，应当预见自己的行为会造成严重后果而没有预见，致其妻死亡，其行为成立过失致人死亡罪，最终判决有期徒刑3年，缓刑3年。

该案例的判决结果符合传统刑法的观点，具备刑事责任能力的行为人，基于故意或者过失的心态实施危害行为造成法益损害的后果，行为人就应该对此负责。但是上述案例，似乎忽略了一点，就是如何评价被害人康某的行为？国家保护法益的最终手段是刑法，如果被害人放弃保护自身法益，那么就要考虑是否需要运用刑法对行为人进行规制，这是刑法保持谦抑性的基本要求，不仅考虑行为人的刑事可罚性和刑事需罚性，也应考虑被害人的需保护性和可保护性。

一、被害人危险接受的类型

首先需要说明的是，被害人危险接受存在不同的情形。关于被害人危险接受的分类存在不同认识，张明楷教授认为广义的危险接受分为三种类型：一是狭义的自发的危险接受，二是自己危险化的参与，三是基于合意的他者危险化。［3］本文将从张明楷教授的观点出发来分析被害人危险接受的分类。狭义的自发的危险接受是指被害人自身的行为造成自身受到伤害。自己危险化的参与是指被害人实施了危害行为，但在他人的参与下完成了侵害自身的行为，危害结果是由被害人所主导。基于合意的他者危险化，是指他人的危险行为可能造成被害人法益受到侵害，被害人在认识上述情况的基础上虽然参与危险行为，危害结果是由行为人所主导。

（一）狭义的自发的危险接受

该情形主要强调行为人意识某一行为具有危险，仍然决定实施该行为，最终造成自身损害。例如，张三明知攀登高山有人身危险，但仍然决定攀登，最终在爬山过程中不幸坠崖致死。此情形不具有刑法讨论空间。

（二）自己危险化的参与

德国著名的案例海洛因案件，行为人甲将吸毒工具借给了乙，乙用此吸食毒品，最终导致死亡，德国法院认定行为人甲不成立过失致人死亡罪。该情形下，被害人乙是法益损害的主要原因，在整个过程中起主导作用，行为人地位从属于被害人。在我国司法实践中将上述情形大多作入罪化处理，只是在量刑中适当考虑。

［案例二］2013年10月25日，王某和张某等人一起饮酒，之后王某驾驶张某未经年检的机动车搭载张某等人一起回家，途中，因王某操作不当导致车辆失去控制，最终车辆落入沟壑，导致张某等乘坐人死亡的重大交通事故。法院经审查认定王某醉酒驾车且该车未经年检，导致张某等人死亡，成立交通肇事罪，同时法院也认定被害人张某等人明知王某酒后驾车，不仅没有劝阻王某，还搭乘该车辆，也要承担相应责任。［4］

该案例较为典型地体现了我国司法实践对于危险接受的态度，即作为量刑情节考虑，而非作为定罪要件考虑。

（三）基于合意的他者危险化

该种情形强调是被害人对于行为人实施的危险的同意，典型案例为日本泥地赛车同乘者死亡案。有7年赛车经验的被害人指导刚学习赛车的被告人在路况不好的地方练习赛车，因车速过快以及路况不熟等原因，被告人驾车行驶到左转下坡弯道无法及时转弯，导致车辆失去重心撞到旁边的柱子上，致使同乘的被害人被柱子撞伤致死。辩护人提出作为一项竞技本身就带有危险，被害人乘坐赛车就同意承受由此带来的风险，在此限度内放弃了自己的法益，属于自我决定权范畴的问题，其次赛车属于国际上认可的活动，具有社会相当性。因此，被告人行为的违法性被阻却。最终法院采纳了辩护方的意见，也明确本案属于被害人危险接受的情形，认为本案中被害人能够认识到被告人练习赛车的风险，并予以接受，最终发生了风险背后的结果，肯定被告人违法阻却具有一定的根据，而且被告人行为不欠缺社会相当性，因此阻却违法性。［5］

上述广义危险接受的类型以及具体案例可以看出德国、日本等国家在处理危险接受场合时，对自己危险化的参与以及基于合意的他者危险化，在犯罪构成阶段就予以充分考虑。

二、被害人危险接受排除可罚性的依据

对于被害人危险接受场合排除行为人的可罚性，存在不同的学说。比较有代表性的理论有被害人同意理论、被害人自我答责理论、共犯理论、社会相当性理论和因果关系中断理论等等。

（一）被害人同意理论

“被害人同意是指作为法益主体的被害人，同意行为人为相应的侵害其利益的行为”［6］，被害人同意又包括被害人合意及被害人承诺。被害人合意是指某些以违反被害人意志作为构成要件的犯罪，当行为人的侵害行为得到被害人认可的情况下，就不符合犯罪构成要件。被害人承诺是指某些不以违反被害人意志作为构成要件的犯罪，被害人对行为人侵害的法益作出承诺，因此阻却违法性。被害人同意理论在此主要指被害人承诺，一般认为，被害人承诺存在于故意犯罪场合，不适应于过失犯罪场合，因为对于一个有效的承诺来说，关键在于判断被害人的主观目的，亦即被害人是对结果的发生持肯定态度。而在被害人自发参与危险的场合，被害人虽然看到了风险的存在，但他没有同意接受可能发生的侵害结果。而有效的承诺，只有在被害人事实上放弃他所持有的法益，同时没有保护自身法益的意志时才能成立。对于意识到风险并且进入风险的被害人，并不能推断被害人意欲放弃自身法益。但赞成被害人承诺理论适用于危险接受的学者认为，“从被害人承诺的角度来看，所谓被害人承担危险，就是同意将行为人所具有的危险降临到自己身上，因此，对于该危险行为所产生的必然结果，不得追究行为人的责任。对于这种理解，反对意见认为，在被害人自冒风险场合，其承诺的是参与行为，并不是承担危害结果，但是，这是种过于形式化的理解。既然是危险行为，就表明该行为蕴涵有发生结果的可能，行为人既然同意参与行为，就绝对不能说该行为所可能产生的结果表示不同意”。［7］

（二）被害人自我答责理论

自我答责理论主要是指每个人只承担自己行为带来的后果，而不承担他人行为带来的后果。对此冯军教授还提出了四个原则，即：被害人具有认识导致结果发生的危险和阻止危险现实化（变成结果）的能力、被害人自己引起了发生损害结果的危险、被害人在自己尽管还能够管理危险时却强化了危险、法规范上不存在他人应该优先的阻止危险现实化的特别义务。［8］自我答责的法理依据是什么？车浩教授提出“自我答责是自我决定权的影子，也是自我决定权对刑法家长主义的排斥，刑法也不会提供强制性保护的真义”。［9］既然自我决定权是自我答责的理论依据，那么被害人承诺同样也是自我决定权的体现，被害人承诺与自我答责理论没有本质上的区别，也就是说只能认识到风险的被害人是否应该对之后的实害结果进行自我答责。

（三）共犯理论

张明楷教授认为在基于合意的他者危险化场合，当被告人实施了符合构成要件的正犯行为时，不影响被告人成立犯罪，当被害人自己成为侵害自己法益的间接正犯时，其行为不符合任何犯罪的构成要件，根据共犯从属性说的原理，被告人的参与行为也就不可能符合构成要件。［10］但是该理论同样存在无法解释的问题，首先是危险接受存在于过失犯罪之中，按照共犯理论，被害人与行为人成立共同犯罪，但是我国刑法不承认共同过失犯罪，对于过失犯罪的处理，是分别予以定罪处罚，因此否定了过失犯罪中从属性的说法。其次当行为人和被告人属于共同正犯时，是否应当认定行为人成立犯罪，这些都是共犯理论难以自圆其说的问题。

（四）社会相当性理论

该理论认为社会活动中存在着各种危险性行为，这些行为可能导致法益受损，如果禁止一切存在危险性的行为活动，那么不利于社会正常运行。日本学者十和太郎教授认为，日本泥地赛车同乘者死亡案中，被害人危险接受中排除被告人不法的依据在于 “社会相当性”，社会相当性也需具备遵从规则及被告人对行为背后的危险性有充分认识。［11］社会相当性理论看似可以合理解释被害人危险接受，但社会相当性本身具有语义模糊性，相当性的判断标准是什么？这些问题都导致社会相当性理论难以在具体案件中得到适用。

（五）因果关系中断理论

该理论是处理被害人危险接受的基础理论，主要从行为与结果之间内在联系的角度，解释被害人危险接受是否中断该关系。该学说认为，被害人作为完全刑事责任能力人，意志在未受到强制的情况，做出危害自身的行为，导致危害后果发生，因行为人对危害后果没有支配、控制的可能性，因此应由被害人对结果负责。Frank提出，“自由的、且有识的惹起结果之条件，其前之条件（先行条件）并非原因。”［12］该理论基于被害人的行为是自由意志的表现，从而免除行为人的可罚性，但忽略了行为人的前行为对结果发生具有多大影响，前行为是否控制、支配危害结果。如果不谈前行为，仅认为被害人的后行为成立一种异常的介入因素阻断了因果关系进程，没有全面评价该危害结果发生的原因。因此，该理论认为被害人自由意志的后行为中断因果进程，但该后行为是否控制、支配的后续进程，是否消除了行为人实施前行为的影响、控制，该理论都难以自圆其说。

本文赞同自我答责理论，虽然自我答责理论尚无法完美解释关于被害人危险接受排除可罚性的理论问题，但是对比被害人承诺理论，如将被害人承诺作为被害人危险接受的理论背景，不仅恣意扩大被害人承诺的适用场合（被害人承诺只适用了故意犯罪场合，而被害人危险接受则存在于过失犯罪场合），同时也将扩张解释承诺这一词义，将他人参与带有危险性的行为解释为他人同意发生危害后果，这是难以令人信服的。如果说被害人得知发生危险的概率为百分之百，估计不会执意参与危险行为。同样共犯理论及社会相当性理论均存在较大的弊端。综合以上学说，自我答责理论强调被害人作为法益主体，应该对可能发生法益侵害的危险具有清醒的认知和意识，但被害人仍然决定实施或参与该危险行为，那么法益侵害后果自然就归责于被害人，这种解释路径是一般人所能接受的。

例如，在“田某过失致人死亡案”中，被害人康某作为具备完全刑事责任能力人，对用绳子绑住自己然后往楼下放这一危险行为有认知和判断能力，然而康某在没有受到田某强迫的情况下仍然同意为之，说明康某属于同意接受这一风险，中途因为绳子断裂而导致康某死亡，这一结果也非田某某、康某所追求或者放任发生的结果。因此，该情形符合被害人危险接受的条件，应用自我答责来解决这一问题。当然必须要承认的是，被害人对于生命权能否自我答责，这是另一领域的问题，本文认为出现被害人危险接受的场合时，应适用自我答责原则来阻断行为人犯罪成立。

三、被害人危险接受的刑法体系定位

本文赞同自我答责理论来解释被害人危险接受，而不同的犯罪论体系对于自我答责的定位存在差异。

（一）自我答责理论在三阶层犯罪论中的定位

三阶层犯罪论主要为德国、日本学者所主张，其将犯罪依次分为构成要件符合性、违法性、有责性，犯罪成立的论证具有层次性、阶层性，自我答责理论处于哪个阶层？构成要件符合性阶层主要论证行为人的行为是否符合犯罪构成要件，犯罪构成要件又分为主观犯罪构成要件和客观犯罪构成要件。违法性阶层主要论证行为人是否具有排除违法的因素，例如正当防卫、紧急避险等因素，有责性阶层主要论证行为人是否具有责任能力的问题，例如责任年龄、是否具有控制或辨认行为的能力等等。在此需强调的是，被害人危险接受场合，行为人对实施行为可能导致的危害后果的主观心态是过失，该行为与被害人自发参与的行为共同导致危害法益的后果，因此行为人符合过失犯罪的构成要件。笔者认为被害人自我答责应归属于违法性阶层，行为人符合过失犯的犯罪构成要件的前提上，在违法性阶层就应当考虑被害人因素，如果被害人是自发地参与危险场合，就应该适用自我答责理论排除行为人的违法性，自我答责应归属于违法性阶层中的违法阻却事由。

（二）自我答责在四要件犯罪论中的定位

四要件犯罪论目前仍然为我国刑法学界通说，四要件犯罪论将犯罪分为主体、主观方面、客体、客观方面。主体和主观方面主要从行为人的角度出发，考察行为人是否具有刑事责任能力、主观对结果是否持故意或者过失的心态等方面。客体是指刑法保护的某种法益受到侵害，而客观方面是指何种行为导致法益受到侵害。结合被害人危险接受的定义，自我答责贯穿于客体与客观方面，即被害人也参与到行为过程中，导致自身法益受损。自我答责理论的本质就是免除行为人的刑事可罚性，放入四要件体系中讨论将会导致定位不明，同时被害人自愿接受危险，是被害人自由决定权的体现，刑法应当尊重被害人的意志。因此将被害人危险接受放在四要件体系之外，作为排除行为人的社会危害性的要件较为适宜。

四、被害人危险接受的成立条件

（一）被害人对危害后果具有负责能力

被害人须对危害后果具备负责的能力。也即被害人具有认识能力及责任能力，认识能力包括能够认识到危险所带来的不利后果，以及该危险会高概率发生危害后果。如果被害人无法认识到危险，那么就不能认为是被害人自愿将自己置于危险处境，由此带来的不利后果也不应归责于被害人。责任能力是指被害人对危险能够做出合理判断，认知无瑕疵。儿童因认识和意志的不成熟，精神病人因不能辨认和控制自身行为的能力，因而不具有责任能力。一般认为，对于生命权，个人是无法放弃或者承诺，所以对于被害人能够负责的个人法益范围不应包括生命权。

（二）被害人自愿接受危险

自我答责原则的理论基础是自我决定权。因此，被害人自陷风险是其自愿作出的决定，如果因为遭到威胁、强迫等手段而作出参与风险的决定，就没有体现出被害人的自我决定权，不符合自我答责的内涵。同时，被害人自愿接受风险还要求被害人的行为能够决定危害结果是否发生。“只要被害人还决着事件的发生与否就不可能由其他人对发生的事件承担刑事责任”。［13］如果被害人的行为对最终结果的发生没有影响或者没有很大影响，那么就不应根据自我答责原则，让被害人自己对结果负责。

（三）行为人不具有特定义务

行为人对被害人没有防止危害结果发生的法定义务。在被害人危险接受场合，即便行为人认为被害人自愿参与，但行为人如果具有防止危害结果发生的法定义务，那么由于被害人自发参与危险的行为违反了行为人的法定义务，就不能仅仅考虑被害人是否自主实现危险结果，从而免除行为人的可罚性。

（四）行为人主观上为过失

行为人主观上为过失，是行为人对行为造成的抽象危险具有认识，但轻信可以避免危害后果发生或者因为疏忽大意没有意识可能发生危害后果。需说明的是，如果行为人主观上为故意，也即行为人明知抽象危险能够导致被害人的法益受损，仍然实施该行为，但是被害人并不明知抽象危险必然导致危害自身法益，此种情况下被害人仍然决定参与，笔者认为由于行为人与被害人的认知是不一致的，行为人认知优于被害人，因此不属于危险接受的范畴，如果具备被害人承诺的要件，应适用被害人承诺来免除行为人的责任，如果不具备被害人承诺的要件，应追究行为人故意犯罪的责任。