论大众创业背景下农村创业者的商主体属性及立法保障

张安毅，郑志军

（1.河南财经政法大学，河南 郑州 450000；2.郑州市中级人员法院，河南 郑州 450000）

深入推进大众创业、万众创新，首先要解决的问题是到哪里创业、以何种形式创业？2017年5月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快构建政策体系培育新型农业经营主体的意见》，指出要鼓励农民工、大中专毕业生、退伍军人、科技人员等返乡下乡创办领办新型农业经营主体。近年来，我国将培育新型职业农民作为加快农村农业现代化发展的重要举措，如果创业主体到农村农业领域创业，以职业农民身份进行生产经营，不仅符合农村广阔市场的发展规律，也符合我国的政策导向。职业农民形式的创业要走法治化的轨道，但我国相关立法对职业农民在市场中处于何种法律地位迟迟未予明确，这与农村农民如火如荼的创业发展趋势极不相称，也不利于农村创业者在市场上享有和承担各种权力义务，不利于保障农村创业的各类政策的落实。因此，本文在大众创业背景下从农村创业者的现实需求着手，探讨我国农村创业者作为职业农民应有商人法律属性，以及未来我国立法针对农村创业者经营活动应有的制度保障。

一、大众创业背景下农村创业者的职业农民身份和商主体属性概念分析

（一）传统农民的含义及职业农民概念的提出

在传统学说中，农民一词涵盖了特定群体的职业、阶层和居住地多种属性。农民首先是一种职业，是社会分工状况下，对以土地等为主要生产资料直接从事农业生产的劳动者的描述，《新帕尔格雷夫经济学大辞典》认为Peasantry(小农)“是耕种土地的人。”[1]（P145）其次，农民是一个阶层，是依靠从事农业生产谋生的、与地主等群体相对应的阶层；最后，农民还指居住在农村的特定群体，泛指农村居民。目前，我国立法并未对农民的概念做出界定，但实践中一般认为，具有农业户口的人是农民，具有城镇户口的人是市民。依据我国城乡二元的户籍管理规定，户口被划分为农业户口和非农业户口。公民户籍在出生时就确定，且没有更换户籍的权利，长期以来固定的户籍将居民限制在特定的地域生产生活。比如1957年《关于制止农民盲目外流的指示》，专门规定加强对农村人口盲目外流的劝阻，对盲目流入城市的农村人口要动员其返回原籍等。1958年《中华人民共和国户口登记条例》颁布，正式确立了户口迁移审批制度，限制农业户口的人向城市流动。与不同类型户籍挂钩的是社会保障、教育、就业等各项利益分配的不同。这种情况下，农民成为一种身份，这种身份依据与生俱来的户籍状况认定，同时这种身份就意味着特定的职业、居住地，意味着利益分配的地位。现行户籍制度不仅造成人与人之间的不平等，而且阻碍了人口的正常流动，使人力资源不能按照市场需求合理流动。因此，近年来我国户籍制度改革逐步推进，严格的户籍管理开始松动，比如2000年浙江省取消地级市进城指标和“农转非”指标，2011年广东省的一些试点城市开始开展积分入户工作。目前不少进城务工人员取得了当地城镇户籍，在这种情况下，再以户籍认定农民身份、划定利益分配标准，已经不合时宜。

未来的农民应是一种纯粹的职业称呼，近年来职业农民多次出现在我国中央的各类政策文件中。2005年，农业部《关于实施农村实用人才培养“百万中专生计划”的意见》首次提出职业农民培养问题，指出农村实用人才培养“百万中专生计划”的培养对象是职业农民。2017年1月农业部印发了《“十三五”全国新型职业农民培育发展规划》，指出新型职业农民正在成为现代农业建设的主导力量。中央文件也多次强调要积极培育新型职业农民。2017年2月，中共中央、国务院发布指导“三农”工作的中央一号文件《关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》，指出开发农村人力资源，重点围绕新型职业农民培育……，建立政府主导、部门协作、统筹安排、产业带动的培训机制。中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快构建政策体系培育新型农业经营主体的意见》也再次提及新型职业农民培育问题。职业农民是相对于传统农民、身份农民、户籍农民而言的，职业农民强调农民是一种“职业”而不是传统意义上的“身份”。传统农民是在户籍制度束缚下、被动固守在农村土地上劳动的群体，而职业农民是将农业生产作为一种产业来经营、将农民作为职业来从事。职业农民不受户籍和地域的约束，既可以是当地的本土居民也可以是外来的人口，具有流动性和开放性。

（二）大众创业背景下农村创业者的职业农民身份和商主体属性概念分析

大众创业的实质是让大众成为市场创业主体，而传统农民、身份农民是以维持生计为目的从事农业生产。从事农业生产是一种被动服从的安排，是特定社会中特定户籍身份下的必然结果，当然不是大众创业背景下的创业主体。如果创业主体选择到农村创业，就要成为职业农民。职业农民是在自主选择职业前提下出现的从事农业生产的专业人员，是随着市场经济的发展而兴起的群体。高校毕业生、科技人员等群体如果到农村创业，就是以农业生产为职业、以农业生产经营获取利润的从业者。《关于加快构建政策体系培育新型农业经营主体的意见》把职业农民描述为 “爱农业、懂技术、善经营”，因此，传统农民是以家庭为单位，自给自足的小生产者；职业农民从事农业的目的是为了出售产品和服务来获取利润，而不是为了满足自身需求。[2](P88)职业农民是融入到市场竞争中，在市场机制下，为实现生产经营规模化，运用先进的农业科学技术，将农业作为产业来经营，追求营利的主体。职业农民的这些特征正是创业者应有的特征，也是市场上商主体的特征。“商主体是从事以营利为目的的营业活动的主体。”[3](P26)“在传统的商法中，要成为商人一般要求满足营利性和营业性两个标准。”[4](P64)农村创业者成为职业农民，具有逐利性，而且是在较长时期内相对固定的从事农业生产经营的主体，其生产经营领域具有相对的确定性，经营活动具有连续性，完全具备商事主体认定的实质标准，应是一种商主体。农村创业者成为职业农民和市场上的商主体，也符合未来农业的发展趋势。现代农业要实现集约化生产、规模化生产，农业生产不再局限于自然经济的自给自足、不再是分散经营，而是面向市场、以市场为导向决策生产经营，以市场为导向进行农业产业资源配置，只有创业者成为职业农民、商主体，才能主动的融入市场。

二、农村创业者以职业农民身份成为商主体的法律现状

（一）职业农民个体主体地位法律保障的不足

对于到农村创业的职业农民，我国目前都是以政策进行指导、指引、规范的。农业部印发的《“十三五”全国新型职业农民培育发展规划》提出的新型职业农民培育措施，也都是侧重于对培训内容、培育机制、运用信息化手段等技术问题的规定。至今我国立法并未涉及职业农民法律地位问题，不过职业农民个体可以以商个人的形式存在，因此，似乎立法不必规定。但其实，我国商事立法对商个人也未进行专门规定。我国商法中规定的商个人有个体工商户，但个体工商户是我国改革开放初期规定的经营形式，这种经营主要是为了解决城镇待业青年、社会闲散人员的就业问题。个体工商户一般是从事工商业经营的组织，显然职业农民不能适用个体工商户的相关法律规定。而这种立法现状对农村创业者以职业农民身份发展极其不利。

1.不利于职业农民的认定。职业农民的认定涉及到针对职业农民的金融服务、财政支持、用地用电、创业技能培训、社会保障等各方面的政策扶持，以及职业农民在创业中的监督管理、权利义务享有、责任认定；然而因为立法上未对职业农民进行规定，也未明确职业农民的主体类型，因此如何认定职业农民缺乏标准。实践中，一般是由县级以上（含）人民政府制定认定办法，依据职业素养、教育培训情况、知识技能水平、生产经营效益等进行认定。然而，这些因素只是职业农民的特征而不是职业农民的本质性要素，如果依据学历认定职业农民势必违背法律平等原则，如果依据生产经营效益认定职业农民势必违反市场机会公平原则。职业农民认定需要依据商主体的实质标准来进行，由立法规定其内涵外延以进行平等的认定。域外有国家如法国，规定农民只有取得合格证书后才能取得经营农业的资格，[11](P90)但这在我国肯定不可行。我国大部分到农村创业、从事农业的群体素质较低，在缺乏立法规定的情况下，如果盲目划定职业农民行业的准入门槛，在目前对职业农民群体的壮大十分不利。

2.不利于职业农民自身法律地位的明晰。职业农民是以农业生产为创业职业、通过农村生产经营谋取利润的经营性主体。依据我国法律规定，自然人从事商业经营活动必须进行商事登记，然而由于我国大众没有进行商事登记的意识，创业者在农村从事农业经营不进行商事登记是一个习惯性做法，职业农民在以个体存在时几乎不会进行商事登记。因此，依据目前的司法状况，职业农民到底是不是一个合法存在的商主体就会在逻辑上遭到疑问。

3.不利于职业农民权力义务的享有和承担。职业农民以自己的名义进行经营时，需要以自己的名义享有权利义务。职业农民需要以自己的名义享有土地使用权等民事权利，以作为生产经营的基础条件，还需要以自己的名义享有营业权、商誉权、商业秘密权等商事权利。“职业农民不能像过去那样只知道埋头种地。想致富，还要开阔思维，搞多种经营，学会跟市场‘打交道’”。[12]实践中，农村创业者以职业农民身份开展特色经营往往需要打造自己产品的特色品牌，形成自己有特色的经营模式，稳定自己的客户群，这其中就会涉及到商业秘密、商誉、商标的保护。职业农民以自己的名义享有土地使用权等民事权利，修改我国现行农村土地承包法等法律就可以，而职业农民享有商事权利，需要先以商事主体存在，否则作为一个民事主体是无法享有商誉权、商号权等权利的，这需要商主体法对职业农民的商主体地位进行明确确定。

（二）职业农民个体经营活动法律保障的不足

以职业农民身份创业的农村创业者，需要居家生活与农业生产方面的保障。居家生活保障主要是指住宅问题，然而目前我国农村宅基地使用权只有具有农村集体经济组织成员身份方可取得，对于不属于农村集体经济组织成员的农村创业者，现行的政策与制度是严格禁止其取得农村宅基地使用权的，不仅不能请求分配宅基地，以流转的方式取得宅基地使用权也被禁止。农业生产方面保障主要是承包地的问题，依据《农村土地承包法》的规定，以承包的方式取得的农村土地承包经营权的主体只能是农村集体经济组织成员，且以户的名义取得。这样的话，非农村集体经济组织成员的农村创业者只能以流转方式取得土地承包经营权。然而依据《农村土地承包法》的规定，承包方转让土地承包经营权的，必须得到发包方的同意，这无疑增加了流转的难度。

做为市场主体，职业农民要按照市场需求配置资源。土地是农业生产最重要的资源，近年来我国频频出台政策，进一步放开农村农用地使用权的流转限制，比如2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，该政策被称为“三权分置”，在土地承包经营权之外，再衍生出经营权，通过土地经营权的流转，使土地资源得到更有效合理的利用。该政策对于优化土地资源配置，培育新型经营主体，促进适度规模经营发展起到了重要作用。然而，政策毕竟不是法律，政策在稳定性、权威性上都不及正式的立法。通过立法修改进行推动，是承包地可以依据市场需求进行流转最有效、最重要的保障。另一方面，“承包权”和“经营权”的分权设置，使得土地之上的权利体系过于复杂。已有学者指出，权利体系和权利内容的和谐会因为在同一土地上设置了太多的权利而失去平衡，造成体系的紊乱和内容的不衔接，……实在没有必要在土地承包经营权人已经享有转让权的情况下，再单独设定所谓的“经营权”。[13](P11)

三、农村创业者以职业农民身份成为商主体的立法保障

（一）明确商个人法律制度

职业农民个体以商主体形式存在时，属于商主体中的商个人。我国目前要尽快以立法的形式对商个人的概念和主体类型作出明确界定。商个人是具有商事能力以营利为目的独立从事商事行为，依法独立承担商法上权利和义务的自然人。现代社会各国商法，大多奉行经商自由和自愿的原则，任何自然人只要没有违反法律的强制性和禁止性规定，都可以从事商业经营成为商主体。这是因为任何自然人都应该享有从事商业活动的营业权。营业权是自然人可自主地选择特定领域或特定事项从事以营利为目的的经营活动的权利。[14](P58)从法理上讲，营业权是一种与自然人独立人格相伴随存在的应然性权利，任何人都有权通过生产经营等多种手段以实现其生存、获利和发展，因此营业权是一种人权。自然人有从事商业经营活动的自由，这应该是得到一国立法所确认的。自然人作为职业农民存在，正是凭其自由选择来获取自我发展的表现。我国在建国之后，长期实行优先发展重工业的产业策略，将农业生产自身的经济剩余提供给工业，导致农业生产对于农业劳动者来说仅处于生活保障的层面，不可能获取利润，而目前已到了工业反哺农业的时候，农业生产的逐利性应该得到承认。因此，我国要在未来的商法典或者商事通则中规定商个人制度，只要自然人以自己的名义持续性地从事经营活动，且具有商事能力就可以成为商个人，但未成年人、国家公职人员、因犯罪而被禁止进入市场的人不能成为商个人。农村创业者作为职业农民，只要符合商个人的要件，便属于商法范畴下的商主体，只要农村创业者的营业活动没有违反相关主体身份的限制或营业领域的限制，就可以在法律允许的范围内自由经营。

（二）明确农村创业者个体特殊的商事规范制度

如果农村创业者以职业农民身份成为商个人，是否需要进行商事登记？依据我国法律规定，任何主体从事商事营业必须进行商事登记，这是源于商事登记制度的重要功能：通过商事登记，可以向社会公示商主体的出资人信息、经营者信息以及经营状况、经营能力信息，便于交易相对人及时地获取交易决策所需信息，以维护自己的权益；另一方面，强制性的商事登记可以使政府获取必要的商主体信息，为市场监管、宏观调控、征税确立基础。但我国群众普遍法律意识淡薄，如果要求登记才能成为职业农民，恐怕难以实施，而且登记的时间精力等成本也是农村创业者不愿意承担的，那么作为职业农民的农村创业者能否不经登记而成为商主体，也就是能否豁免其登记呢？从交易秩序维护、交易信息公示来看，登记作为一种程序要件主要是为了解决信息不对称问题，而职业农民经营的产品主要是农产品，其质量、产地等信息公开透明，个体农民在交易中承担无限责任，不需要专门通过登记建立信息公示制度；从政府监管、保障税收来看，今后职业农民的经营活动要由市场调解，政府应放松监管，我国农业税也已取消，职业农民作为政府要重点扶持的对象不存在加强税收监管的问题，职业农民免于登记并不会影响到政府监管和税收工作。因此，职业农民完全可以豁免商事登记。

允许职业农民不经登记而成为合法的商事主体之后，职业农民就可以受到商法的调整，得到商法的保护，享有其他商事主体享有的商事权利，如营业权、商业秘密权、商誉权等。但如果职业农民要想拥有自己的商号权，只有经过商事登记之后才可以产生排他效力。我国对职业农民采取的立法政策应是豁免其登记，但如果其自愿登记的，也应允许进行登记。

（三）消除农村创业者经营活动的法律障碍

第一，修改农村宅基地使用权设立制度。目前农村宅基地仅限于集体经济组织成员取得，而且设立制度还带有强烈的行政色彩。依据我国《土地管理法》第62条的规定，农村居民取得住宅用地，要经过基层政府的审核，还要获得县级人民政府的批准。宅基地使用权作为一项财产权，应由市场主体按照市场规则设立，而政府机构不应参与这种资源配置过程。农村宅基地使用权应由土地所有权人即农民集体为使用权人设立，集体经济组织可以代表农民集体与具体需要取得宅基地使用权人的人包括各类农村创业者签订土地使用权设立协议。这样各类科技人员、职业院校毕业生等都可以顺利在农村安家，当然对于非集体经济组织成员的职业农民取得宅基地使用权，集体可以收取一定的使用费。

第二，完善农村土地承包经营权取得流转制度。农村创业者作为商主体，应有权以自己的名义取得土地承包经营权。目前立法限制承包地的流转，其实“考虑的重心仍是担忧农民失去承包经营权后的生存保障问题。”[13](P11)但在农村社会保障日益健全的情况下，没有必要再强调农村土地的保障功能。作为职业农民的生产资料，承包地要在市场中按照市场规则流动。发挥市场机制这种“看不见的手”的巨大作用，需要市场主体自我决策。[15](P239-263)无论什么样的主体包括发包人，都不得干涉土地承包经营权的流转。在职业农民支配承包地的情况下，承包经营权流转只是一个市场行为，除了流转期限和流转后土地用途外，要在立法层面废止现行《农村土地承包法》对承包经营权流转的各种限制。