论事后防卫否定评价的合理性——基于对司法实践的分析

吴何奇

（上海财经大学法学院 上海 200433）

1 问题的提出

根据我国《刑法》第20条第1款，正当防卫的构成要件体现了主观与客观的统一，包括防卫起因、防卫时间、防卫意图、防卫对象与防卫限度[1]3-8。据此，正当防卫的实施必须要以不法侵害正在进行为前提条件。然而，正当防卫本质上毕竟是通过对不法侵害者采取以暴制暴的方式来维护合法权益的行为，公民正当防卫权的行使必然应遵守法律的约束，以免因无限制的滥用而造成不必要的损害而违背国家设立正当防卫制度的初衷。因此，当不法侵害已经结束，行为人依然实施所谓的“正当防卫”，以致他人损害，这种情形由于缺乏《刑法》规制正当防卫的前提，则不能称之为正当防卫，在刑法理论上被称为事后防卫。事后防卫是“防卫时间的过当”的一种情形，即当“侵害已成过去，而防卫者仍继续攻击之类。”[2]

关于事后防卫的构成要件，有学者认为应具备以下几个特征，且缺一不可：第一，在防卫人方面，事后防卫者是遭受过不法侵害的人；第二，在防卫人的主观方面，事后防卫人是故意的心理状态而实施的行为；第三，在防卫时间方面，事后防卫的行为必须是在不法侵害结束以后所实施的；第四，在防卫对象上，事后防卫人的行为所侵害的对象必须是对其实施过不法侵害的人[3]。

然而，司法实践中对事后防卫的认定，并非简单套用构成要件即可落实立法者在刑法中设置防卫权的本意，司法裁量的困惑往往集中于对防卫停止时间的界定，即如何判断不法侵害的结束，从而界定行为是事后防卫还是正当防卫。

2 不法侵害急迫性之判断

不法侵害的结束，即正当防卫的停止时间。对于认定不法侵害结束的标准，因学者主张的差异而有所不同。坚持“侵害结果形成说”的学者认为，不法侵害行为形成之际就是不法侵害结束之时[4]；持“危险状排除说”的学者认为，判断正当防卫结束的标准在于不法侵害的危险状态是否排除，当不法侵害的危险状态已被排除，正当防卫结束[5]102；持“离开现场说”的学者将不法侵害者离开现场作为界定不法侵害结束的标准[6]。上述3种学说中，侵害结果形成说无法适用于继续犯的问题，危险状态排除说在司法中的认定较为模糊，判断危险状态的排除的标准又是什么，论者并没有给予更详细的解释。而根据离开现场说，则会导致司法实践中对于歹徒实施抢劫刚刚逃离现场后，防卫人对歹徒采取防卫行为被认定为事后防卫的悖论。对此，张明楷教授认为“不法侵害已经结束，是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能再继续侵害或威胁合法权益。”[7]202

2.1 即成犯情形下的不法侵害紧迫性

关于即成犯的情况，张明楷教授认为在不法侵害结束的情形下，防卫人的人身或财产法益处于一种平和的状态之中，实施防卫行为对于制止不法侵害已无任何意义[7]202-203。在大多数属于即成犯类型的案件中，之所以在刑法层面失去了防卫的必要，是因为在这种类型的案件中，犯罪的既遂即标志着不法侵害已经形成且无法再挽回①如在即成犯的情况下，不法侵害人已被制伏，不法侵害人已经丧失了侵害能力，不法侵害人已经自动中止了不法侵害，不法侵害人已经逃离现场等情形。。例如，在故意杀人罪的情形，一旦既遂，便不存在正当防卫的可能。张教授的这一观点是目前理论界的通说，但是满足这一条件的情形会因不法侵害的性质不同而有所差异，并非在即成犯的任何场合，犯罪既遂就意味着不法侵害的结束。过分机械地将犯罪既遂作为判断即成犯不法侵害结束的标准，而不论不法侵害行为依然继续侵害法益或者威胁法益的客观事实，可能会得出有违正义的结论[8]226。

值得注意的是，在某些侵财类犯罪的场合，不能因为犯罪的既遂而视不法侵害已经结束。换言之，尽管被害人的财物已然处于犯罪人的控制下，但若不法行为人尚未离开或刚离开犯罪现场，被害人对于因不法侵害行为所导致的财产损失尚可及时挽回的情况下，不法侵害的紧迫性不因犯罪既遂而消失，被害人仍然可以对不法侵害人实施正当防卫。简言之，被当场发现并同时受到追捕的侵财类犯罪的不法行为，应视为一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止[9]。例如，歹徒持刀胁迫出租车司机交出财物，并以钢丝束缚司机双手。待歹徒劫取财物下车逃离之际，司机挣脱束缚并马上驾车追逐歹徒，在离歹徒下车不到100米处将歹徒撞倒。这一案例中，对歹徒的行为构成抢劫罪的既遂没有太多的问题，但司机的行为能否认定为正当防卫则取决于不法侵害是否因犯罪的既遂而停止。从案件的细节来看，歹徒下车逃离过程中与司机的距离显然未超出司机可驱车追及的范围，在当场能够予以暴力反击夺回财物的依然属于正当防卫[7]203。这表明，犯罪的既遂与不法侵害紧迫性的存在是不同层面的问题，“急迫性的终止时期未必是犯罪的既遂时期”[10]112，但不能因此将衡量不法侵害是否结束的标准理解为不法侵害的状态是否结束，更不能如一些学者所提出的那样，通过假设防卫人于当时“情境下”对不法侵害是否具有紧迫性的认知作为判定其行为是否具备正当防卫的适时性。急迫性是客观性要件[10]113，客观上完全相同的防卫行为，不应因防卫人对于不法侵害是否紧迫的这一主观认知的不同，而导致时而属于正当防卫，时而又属于事后防卫。

判断不法侵害是否具有紧迫性的本质在于从客观事实上认定不法侵害是否依然正在进行，即是否具有令防卫人的法益出于紧迫的危险之中。在抢劫罪的情形下，尽管行为人已取得防卫人的财物，但只要在防卫人可以将其财产追回的能力、空间与时间范围之中，行为人对防卫人财产法益的不法侵害的紧迫性仍未消除，不因犯罪的既遂而剥夺了防卫人施以正当防卫以保护自身法益的可能。

又如，女青年李某上山砍柴时遇到同村的张某，起了淫心的张某要求与李某发生性关系，张某遭拒绝后拔出水果刀进行威胁，并强行奸淫了李某。在强奸行为实施完毕后，张某要离开时，李某用柴刀朝张某头部连砍两刀致其重伤，然后急忙逃走，3小时后，张某死亡[11]。对于该案以故意伤害定罪而不以正当防卫为处理的结论，有观点认为该案的分析存在漏洞。基于这一观点，“杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪的一个共同重要特征：在绝大多数此类案件中，受害人往往会被施害人挟持在一种与外界相对隔离的物理空间中，在这个封闭的物理空间内，法所构建的秩序空间被彻底隔绝在外，施害人以自己现实或潜在的暴力威胁生成了一种与外界社会截然不同的秩序规则”，“仅仅如同现行法律一般，将受害人反抗的对象单纯地界定为‘正在进行的不法侵害’，未免失之狭隘。”[12]笔者认为，构造这一论述的基础实际上忽视了不法侵害正在进行的客观性要求，而是论者根据李某的认知，假定李某所处的危险没有消失，错误地理解了不法侵害紧迫性的概念。此外，何谓封闭的物理空间？是否存在这样的物理空间？即便存在，为何允许形成与外界社会不同的秩序规则？这些论断的表述都较为抽象，置于司法实践中，对于司法者的判断行为是属于正当防卫抑或是事后防卫缺乏明确的指导意义。

2.2 持续犯情形下的不法侵害紧迫性

持续犯又称继续犯，关于持续犯的概念，是指行为从着手实行到终止以前，一直处于持续状态的犯罪。继续犯与状态犯最大的区别在于持续犯所持续的不仅仅是不法状态，还包括实行行为。与之不同，状态犯一旦发生法益侵害的结果，尽管法益受到侵害的状态没有终止，但犯罪行为本身不再持续[7]462。在日本刑法理论中对持续犯的界定相对复杂一些，日本学者强调，虽然我们通常将持续犯理解为不法行为与不法状态的同时持续，但实际上，行为的持续不过是一种拟制的持续，是由于区别于构成要件结果的行为效果的持续，而非行为本身的持续[13]。

对于不法侵害为持续犯的情况下，判断不法侵害结束的标志在于侵害行为是否结束，只要侵害行为仍在持续，就存在进行正当防卫的可能。这是因为衡量犯罪完成的标志是以法益为基石，立法者在刑事立法方面的价值选择仅体现了对于该行为法定意义上的价值评价，并非基于自然客观的角度认定不法行为过程的终了。最为典型的是在非法拘禁罪的场合，行为人的行为达到剥夺他人行动自由的程度时，犯罪即告既遂。与此同时，在犯罪继续的期间，法益侵害的急迫性依然继续，防卫人对侵害实施反击的行为能够认定为正当防卫。

2.3 隔时犯情形下的不法侵害紧迫性

此外，在一些特殊场合，即便客观层面的行为已然结束，但只要危害结果尚未发生，即存在进行正当防卫的可能。对于这些特殊场合，论者多以隔时犯称之。我国刑法理论界关于隔时犯的解释存在“行为与构成要件结果说”、“行为与结果说”及“实行行为与结果说”。虽然不同学说之间对于隔时犯的表述存在差异，但在“隔时犯是以犯罪行为开始和犯罪结果产生之间所形成的时间差为构成要素的”这一特征认识上没有分歧[14]。隔时犯是司法实践中常见的现象，较为典型的案例如对于已经安置了定时炸弹的行为人，可以通过防卫行为迫使他告知炸弹安置的具体位置从而排除危险，这种情形下，防卫人的防卫行为能够纳入正当防卫的适用范围。

2.4 状态犯情形下的不法侵害紧迫性

状态犯，指一旦发生法益侵害的结果，犯罪随即终止，但不法状态仍在继续的情形[15]。此外，根据日本刑法学者的观点，这种不法状态的继续是由于行为人的干预，但这种不法状态的继续并不构成新的犯罪的情况[16]。最常见的状态犯为盗窃罪。值得注意的是，在盗窃罪的场合，一旦行为人非法取得他人财物并离开现场，纵然不法侵害的状态依然持续，但不法侵害的紧迫性消除，即不法侵害已经结束。此时，被害人就不可针对行为人先前的盗窃行为予以正当防卫，否则有成立事后防卫的可能。但对于盗窃罪的实行行为完成后，被害人因处于犯罪现场或附近从而以暴力夺回被盗财物的情况是否属于正当防卫，则存在不同的观点。一种观点认为，盗窃行为的完成标志着不法侵害的结束，尽管不法侵害的状态尚未终了，但法益侵害的紧迫性不复存在。此时，被害人的行为不再被评价为正当防卫。另有观点认为，犯罪虽已终了，但损失还来得及立刻挽回，不能否定实行正当防卫的可能。状态犯的法益侵害结果既已发生，不法侵害便已结束，判断不法侵害的紧迫性不能混淆于不法侵害的状态是否持续，如若肯定对已然丧失紧迫性的不法侵害行为抑或是救济属于正当防卫，难免有将事后防卫转化为正当防卫之嫌，这样的判断与正当防卫构成要件之间的冲突自然不言而喻。

值得注意的是，在近年的实务中，出现部分在状态犯已然终了的场合适用正当防卫的操作，如上述被害人身处盗窃现场或附近，能够立刻挽回损失的情形。有学者称之为正当防卫理论的延续，认为这是司法实践对传统正当防卫适时性理论的扩张[8]233。对此，张明楷教授认为，即便为了立刻挽回损失而实施的行为可以被认定为正当防卫，但此时的防卫行为所针对的并非之前已经结束的盗窃行为，而是针对由于客观条件的特殊性、在所有权人知悉实情后不法侵害者拒不返回财物的不作为行为[7]203，并非是对传统正当防卫理论的突破，相对而言，这一观点更具有逻辑上的合理性。

2.5 小结

防卫的紧迫性、挽救法益的可能性，是可以进行正当防卫的必要前提[17]，是否存在构成要件该当性的行为，并非区分正当防卫与事后防卫的界限。不法侵害急迫性的客观本质，决定了对不法侵害终止时间的判断不再拘泥于犯罪的停止形态，而是基于具体行为的“客观情状”[18]。值得注意的是，尽管以“客观情状”划分防卫时机更具合理性，但因社会现实的复杂性，仍面临着难以抽象出统一的划分标准的司法困境。这意味着现实中，对于防卫时间的确定需要对整个案件的具体细节有着充分的把握，并应详尽考虑个案的特殊性。

3 事后防卫的定性分析

传统观点对事后防卫行为的认定通常为构成犯罪，防卫人应当承担刑事责任。虽未明确提出，但这一观点并未否定防卫人因对不法侵害已经结束完全不能预见而符合出罪的犯罪构成的可能。一些学者似乎并不认可这一观点，例如，在陈兴良教授的论述中，事后防卫仅仅被视为是“一种具有报复性质的犯罪行为”[1]4-13，笔者认为，这一观点值得商榷。理论上，对于事后防卫的定性，存在三种逻辑进路：第一种，防卫人明知不法侵害已经结束，而故意对不法侵害人实施反暴力，这种情况下，事后防卫以故意犯罪论；第二种，防卫人应当预见不法侵害已近结束，因为疏忽大意而没有预见，以过失犯罪论；第三种，防卫人在客观上不能预见不法侵害已经结束而在不法侵害结束后对不法侵害人造成伤害，这种情形以意外事件论[7]204。其他学者的论述中亦有类似观点，根据该观点，若要阻却事后防卫成立故意犯罪，其前提是防卫人存在着对事实的认识错误，且防卫行为基于防卫意图。对于已造成的实际损害结果，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。反之，因防卫人不存在事实的认识错误，其行为以故意犯罪论处[19]。即便理论如此，然而在实务中对事后防卫的认定往往只有上文中第一种情形①笔者以“北大法宝”“北大法意”“裁判文书网”三大搜索引擎收录的案例为样本，在被认定为事后防卫的案例中，均未发现以过失犯罪、无罪为判决结果处理的案件。，即陈兴良教授对事后防卫定性所坚持的“故意犯罪说”，这一现象值得反思。

3.1 司法案例：王大龙故意伤害案[20]84

2014年6月13日18时许，被告人王大龙在北京市通州区马驹桥镇某公寓门前路边水果摊处，无故被李某（男，27岁）、丛某（男，35岁）、王某（男，23岁）和靳某某拳打脚踢，在上述4人欲离开时，王大龙持水果刀将李某、丛某、王某扎伤，致李某腹膜破裂，后腹膜巨大血肿，左侧降结肠前壁全层破裂，丛某腹腔积血，王某左胸壁及右上臂开放性损伤；经鉴定，李某、丛某身体所受损伤均为重伤二级，王某身体所受损伤为轻微伤。

公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、鉴定意见和书证等证据，认为被告人王大龙持刀故意伤害他人身体，致二人重伤、一人轻微伤，触犯了《刑法》第234条第2款之规定，构成故意伤害罪。

北京市通州区人民法院于2014年12月31日做出（2014）通刑初字第969号刑事判决，判决结果如下：被告人王大龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。一审宣判后，当事人未上诉，判决已经发生法律效力。

本案涉及事后防卫的认定与处理，法院认为：“被告人王大龙在其人身权利受到侵害后未能正确处理，持械故意伤害他人身体，致二人重伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人王大龙犯故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人王大龙自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人王大龙积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人谅解，且被害人对于本案的发生存在过错，依法可以酌情从轻处罚。对于被告人王大龙的辩护意见，经查，与在案证据所证明的事实相悖，故本院不予采纳。对于辩护人提出的‘被告人王大龙的行为属于正当防卫’的辩护意见，经查，被告人王大龙的行为并不是针对正在进行的不法侵害，其行为不符合正当防卫的条件，故该意见本院不予采纳；其他辩护意见经查属实且于法有据，本院予以采纳。”

3.2 事后防卫的司法认定

刑法理论中，事后防卫大致分为两种情形：一种是故意的事后防卫；另一种是因为行为人对事实认识产生错误而实施的事后防卫。

在上述第一种的情形下，事后防卫通常表现为两种形式。其中对于行为人在不法侵害正在进行时未对不法侵害实行正当防卫而于不法侵害后实施“防卫”的情形，称之为缺乏正当防卫前提的事后防卫；对于不法侵害已经中止的前提下，防卫人不依不饶地继续实施“防卫行为”造成不法侵害人客观上不应有的损害的情形，称之为存在正当防卫前提的事后防卫。第二种表现形式中，区别正当防卫与事后防卫的时间界限更为模糊，在司法实务中，对于此类案件的认定也相对复杂。

上述的第二种情形，通常表现为不法侵害已结束，但防卫人对事实产生了错误的认识，误认为不法侵害并未中止，而实施了所谓的“正当防卫”[5]160-163。如前文所述的李某故意伤害张某案。

本案中，审判机关对于王某伤害李某等人行为的认定，属于上述第一种情形中的第一种表现形式，即缺乏正当防卫前提的事后防卫。而对于本案的判决，审判法院实则基于两个层面予以考虑；一方面是对于本案中不法侵害结束时间的认定；另一方面，是对于本案中被告人王某行为超过必要限度的认定[20]85。

就前者而言，根据1983年发布的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》中的第3条内容①《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第3条：遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：（一）不法行为已经结束；（二）不法侵害行为确已自动中止；（三）不法侵害已经被制服，或者已经丧失侵害能力。，结合本案，李某、从某等人在对被告人王某实施不法侵害后，见其并未还手，故就此作罢、意欲离开的这一情形，可以认定本案符合不法侵害行为确已自动中止的条件，能够认定李某等四人对被告人王某的不法侵害行为已经结束。此时，被告人王某持刀追击并伤害三名被害人即成立所谓的事后防卫行为。本案中，因欠缺认定被告人王某主观上存在防卫意图的事实，同时，客观上持刀追击行为造成三名受害人不应有的损害。笔者认为，这些因素已足够证实被告人王某行为符合事后防卫构成要件的该当性。因此，在笔者看来，审判法院对于被告人王某行为是否超过防卫限度的衡量，是认定王某的事后行为构成何种犯罪的主客观依据，而非侧重于判断王某的行为是否构成事后防卫。值得肯定的是，对于认定行为是否“明显超过必要限度”，法律规范中并没有用明确性的文字予以约束，这在很大程度上赋予了审判者在裁量过程中的灵活性（可以根据不同案件的具体细节，充分考虑不法侵害人行为的危害程度、不当防卫人所处的客观环境，以及需要采取何种程度的手段以制止不法侵害人的加害等），从而保证对不当防卫人所实施行为的定罪量刑的正当性②例如2015年3月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中所指出的：“认定防卫行为是否‘明显超过必要限度’，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。”。

4 事后防卫否定评价之肯定

《刑法》第20条第2款是实践中防卫过当的裁量依据，对具有正当防卫这一前提的不法侵害行为提供了责任减轻的规制，将正当防卫作为行为人责任减轻的事实。举例来说，达到刑事责任年龄的甲、乙二人均故意伤害他人既遂，伤害他人的手段及被害人的情形相同。这种情形下，甲、乙二人有责的不法是相同的。纵然如此，若甲是由于实施正当防卫超过必要限度而造成被害人的重大损害，乙的不法行为不具有这一前提，则甲、乙二人的责任程度便有所差异。事后防卫不属于正当防卫，也不同于防卫过当。较之于防卫过当，我国的现行刑法对于事后防卫是否适用责任减轻未作规定，司法实践中，事后防卫作为不法行为的前提因素也仅仅作为对被告人量刑时需要酌情考虑的情节，这为事后防卫行为的可罚性提供了探讨的空间。

有学者以事后防卫行为不具有“应受刑罚处罚性”为基础否定此类行为入罪的司法逻辑，坚持以“应受刑罚惩罚性”作为刑事违法性的实质从而判断行为是否构成对法益的侵害[21]，笔者认为，该观点基于被害人学的逻辑演绎，在对于事后防卫是否入罪的判断上所作的分析值得商榷。我国刑法的任务与目的是保护法益，因此，对法益的侵害或者威胁也就成为刑法禁止的根据。判断行为是否具有违法性的进路在于分析行为是否对法益产生侵害与威胁[7]109。在麦茨格尔的的论述中，违法性的实质是指行为对一定的生活利益的侵害或者存在侵害的威胁。泷川幸辰将违法的实质理解为对“被害人利益”的侵害[7]109。具体案例中，被害人与加害人的身份并非具有不可转换性，在事后防卫中已停止不法侵害的行为人，完全会因为前行为中的被害人的暴力反击而成为不当防卫行为中的被害人。对于一个人是否要进行刑事惩罚，既要确认其罪责，也要衡量其预防的必要性。司法实践中，对事后防卫以故意犯罪来处理的普遍性思维恰恰反映了审判者对于预防事后防卫必要性的谨慎与重视。一旦在司法中倡导对事后防卫行为予以非罪化的适用逻辑，少女旋某刺死杨某的行为难免会由于遭受不法侵害人的报复心理而泛滥于社会[22]。纵然理论上对于事后防卫的认定存在三种可能，但实践中，事后防卫的行为人更多的是出于事后报复的主观意图，在客观上对不法侵害者实施报复加害的不法行为，从刑法的层面，对其予以否定评价值得肯定。

参考国外对于事后防卫的若干规定，通常也会充分考虑到不当防卫人在不法侵害结束之际心理上的惊慌，从立法上与防卫过当有所区分。立法者的本意在于将事后防卫界定为一种正常的生理反应，法律基于人类社会的应然理性应当对其予以同情和宽恕。例如，日本的《关于盗犯等的防卫与处分的法律》中便强调，即使对自己或他人的生命、身体、贞操不存在现在的危险，行为人在现场杀伤罪犯源于“恐惧、惊愕、亢奋或者慌乱”时，不处罚[23]。值得注意的是，不处罚不同于不承担刑事责任，国外立法对于事后防卫人的宽宥并不意味免除了不当防卫人的有责性。有责性是认定行为是否构成犯罪的前提，是第一性的问题，而对犯罪科处何种程度的刑罚是在构成犯罪的前提下才会讨论的第二性的问题。换言之，是否对行为施以刑法上的惩罚不是判断该行为是否构成犯罪的必要条件之一，至于刑罚之轻重，则是罪刑相适语境下审判者才会面对的问题。

尽管我国的法律文件中不存在类似于日本法律中对事后防卫不处罚的明文规定，但司法实践中，对于事后防卫的定罪量刑较之于不具有事后防卫这一前提，但在客观层面相同不法行为，审判者仍然会充分考虑不当防卫人的“可恕”情节，对其适用相对较轻的法定刑。概言之，实践中对于认定事后防卫的普遍思路是在肯定不当防卫人构成刑事责任的前提下，在适用刑法分则个罪的过程中，考虑到不当防卫人在遭受不法侵害之后尚未消除的“恐惧、惊愕”等高度紧张的情绪，以及对不法侵害人的恐惧心理，重新审视不当防卫人的人身危险性，予以量刑上的从轻或减轻。