犯罪中止的自动性判断

王惠敏

（中南财经政法大学刑事司法学院 湖北 武汉 430073）

我国《刑法》第24条规定，行为人自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，造成损害的，应当予以减轻，没有造成损害的，应当予以免除。世界各国刑法均有关于中止犯减轻或免除处罚的相关规定。中止犯之所以能够得到减轻或免除处罚的优惠待遇，关键在于中止行为人基于自己的意志，自动放弃犯罪行为的继续实施。关于自动性，无论是理论界还是实务界一直都是争论不断，其根源在于长期以来学界一直将心理学层面判断行为人的自动性奉为圭臬。而心理任意性的方法内部又存在主观说、客观说、折中说等观点，导致司法实践中仍然无法准确区分未遂与中止两种停止形态。笔者试图通过梳理心理任意学说在自动性判断中的流弊，以中止犯社会危害性减少与刑罚目的说为其减免根据，构建规范的自动性判断标准。

1 中止自动性相关理论述评

为了能够将刑事立法与司法适用相结合，消弭理论与实践的错位，笔者认为有必要对当前判定中止自动性的各种学说予以剖析，进而探索易于操作的规则。

1.1 主观说

主观说源于著名的弗兰克公式“能达目的而不欲，欲达目的而不能”，也就是只有基于行为人的意志而停止犯罪的，才具有自动性，非基于行为人的意志而放弃的，不具有任意性。弗兰克公式在德国司法判例中至今仍发挥着重要的作用，也是我国目前学界的通说。判断中止的自动性应当从两个条件去考量：其一，是否出于本人意志以外；其二，是否能够达到抑制行为人意志的程度。

该说存在诸多问题：其一，这里的目的是什么？是实现构成要件还是实现犯罪计划，如王某意图采用枪击的方式杀害李某，但是，当用枪瞄准之后却发现不是李某而是刘某时立即停止，如果将其理解为前者话，则对于甲的行为应承认其任意性。如果以乙为标准，则否定任意性。其二，能达目的中的“能”是什么？是伦理上的可能性还是心理和物理上的可能性。如王某意欲杀害患有先天性心脏病的婴儿，那么，根据心理上、物理上的可能性与伦理上的可能性便得出截然不同的两种结论。其三，主观说只是从质的性质上将其定位为外部的障碍通过行为人的感知而影响行为人中止动机，未从量的操作上提供可以适用的具体标准，因为障碍对不同行为人的影响是不同的，迫使行为人停止犯罪的障碍程度的模糊导致任意性的认定困难重重。如孕妇意欲通过服用堕胎药的途径杀死腹中的婴儿，却因为堕胎药的气味难以下咽而终止。这种难闻的气味究竟要达到何种程度才能判断其不具有任意性呢[1]360-361？主观说并没有为我们提供一个具体的判断标准。其四，弗兰克公式可能会扩大不处罚的中止范围，因此，需要对其范围予以一定的限制。

笔者认为，首先，主观说立足于心理学的视角去判断中止任意性，本身就存在方法上的错误。弗洛伊德学派认为，无论何种行为，都是由潜意识所决定的，但是潜意识与显意识又有所不同，它很难为人们所察觉，更不受其支配。故而，可以说任何个体都不存在绝对自由的行为，即使人的动机也是人自身特征与外部环境特征相互作用的产物，在内外部相互作用的过程中，外部环境特征是客观的，无法选择与改变的；人的特征由生物、习得、认知三方面的因素组成，生物因素总是受到遗传、神经、内分泌、本能等影响，而后两者也受到人过往经历、体验的影响。如行为人意图奸淫王某，但是面对王某楚楚动人的哭泣，行为人想起自己幼儿时亲眼看到母亲被强暴的事实，基于这样一种经历使得其被迫停止奸淫行为。换句话说，人的特征与环境特征一样，都是无法改变的。其次，行为人中止犯罪时通常都面临着各种心理压力，这种心理压力一方面使行为人经过内心的挣扎最终得以放弃犯罪行为，是被迫的。如抢劫时出现了熟人，为行为人意志以外的因素；另一方面行为人放弃犯罪也是为了逃避这种内心的挣扎，是自己理性的自由选择，又是主动的，行为人最终放弃犯罪仍然是出于本人的意志与意愿。这里到底是中止还是未遂？因此，便最终出现了要么可以证明一切关于自动性存在或不存在的判断，但同时又出现什么都证明不了的矛盾与无限循环往复的诡辩。最后，因害怕受到刑罚处罚而停止的，是中止。但是，行为人听到外面的脚步声误以为是警察而停止则变为未遂。这种完全依赖于行为人主观意思来认定中止的情形，会导致过度依赖口供，进而可能滋生刑讯逼供，这恰恰是现代社会主义法治国家所必须警惕的。

1.2 限定的主观说

为了克服主观说范围过大的缺陷，限定的主观说认为只有基于悔悟、羞愧等动机放弃犯罪的，才具有中止的任意性[2]61-65。

笔者认为，首先，限定的主观说存在的问题在于虽然克服了主观说认定中止范围过宽的弊端，但是其主张以悔悟、同情、怜悯、愧疚等情感因素为依托未免又造成中止犯的成立范围过窄，违反了刑法本身的谦抑性精神。其次，中止犯的减免事由应当是由法律明文规定的，这种限定性的解释并没有刑法上的文理依据。再次，将悔悟、同情等伦理性、道德性的理念作为刑法上中止任意性的判断标准，容易被人批评具有将刑法与道德混同的嫌疑。最后，如果行为人只要符合限定的主观说中的动机，从而自动放弃犯罪或有效地防止犯罪结果发生，那么就应当认定其成立中止，因而可以得出既遂的场合同样应当可以中止，这明显不符合我国的刑法规定。

1.3 客观说

客观说是为了克服主观说自身不能解决的弊端而出现的，这种学说与主观说相反，认为如果根据社会的一般经验，对行为人的意思能够产生压倒性的影响时，那么就不具有任意性，反之则具有任意性[3]。

其一，客观说的最大问题是对行为人本人自动性的有无，以不相关的一般人作为参照并不具有合理性。正如张明楷教授所言，根据一般人的生活经验判断行为人的意志，或者说根据事实的客观性质决定行为人有无任意性，是方法论上的错误。其二，客观说并不能提供一个明确的标准。外部的感知对行为人施加什么样的影响会因人而异，面对被害人的流血，有的行为人会基于惊愕而不得不被迫停止犯罪行为，有的则并不会受其影响。因此，所谓的一般经验也是未经实证验证的空谈[4]。其三，根据客观说的判断，可能会得出不合理的结论。如行为人并没有处于不得不放弃犯罪的情形中，继续实施犯罪并没有特别的障碍，但是行为人为了等待更有利的时机而停止犯罪，认定其具有任意性与中止犯的思想不相符合。又如万念俱灰的母亲想先杀死孩子后再自行了断，但因孩子的哭喊而产生怜悯之心，此时中止与通常的生活态度符合，故应否定任意性。但是这明显与一般的传统理论相矛盾。其四，退一步讲，从中止犯的减免根据上看，如果根据一般人的生活经验就能够判断行为人将不得不放弃实施犯罪，那么，应当肯定其具有回归适法意思的能力与可能，便没有必要为其搭设黄金桥，也没有必要对其予以刑罚。其五，对于特殊的犯罪，如激情犯、冲动犯等并不能为一般的社会生活经验所理解[5]182。

1.4 折中说

鉴于弗兰克公式解决不了所有问题，于是有学者便提出主观说为主，客观说为辅的观点[6]。具体表现为：其一，主观说体现为不存在外部障碍时，或者虽然存在外部障碍，但是行为人认为外部障碍不会影响到其犯罪行为的而决定放弃犯罪或防止犯罪结果发生的，中止行为具有自动性。其二，存在外部障碍时，并且对行为人放弃犯罪的认知不明确，此时应依照社会一般经验来认定，如果一般社会经验认为能够继续实施犯罪行为，对其放弃应认定为中止。反之，不能为犯罪中止。

支持这种观点的学者认为行为人的意志这一主观要素的判断应当是客观的[7]，也就是对行为人主观意思的动机形成过程进行客观的判断，能够克服主观说判断的恣意，似乎避免了上述学说的弊端。但笔者认为，这种学说在追求以防挂一漏万的同时，使自己陷入了更加被动的局面。

首先，这种主观说为主，客观为辅的观点并没有解决好自己观点的前提，也就是为什么采取这种客观判断主观的方法就能够做到防止主观判断的恣意，该观点没有予以说清楚[8]。其次，事实上，这种观点在没有克服主观说缺陷的同时，甚至可能也存在客观说观点的弊端。最后，客观的判断主观不仅客观的评价标准不明确，甚至可以说比主观说的标准更加模糊不清[9]。

既然从心理任意性角度得不到明确验证，那么从规范性的角度不妨是另一种选择。笔者认为，之所以会出现心理的任意性判断困境，关键在于中止的自动性与中止犯特权的减免根据之间没有形成良性的互动关系，行为人在能而不欲的情形中，可能是自己的欲望已经得到满足，也可能是出现更为感兴趣的对象。前者如家庭医生停止投放慢性毒药是因为主人提前将房产赠与自己；后者如行为人停止杀害前妻现男友的行为是为了杀害前妻。如果根据心理任意性标准，两者的中止行为均具有任意性，但是，行为人要么是基于自己获得房产的欲望得到满足，要么是转而杀害前妻的行为更能满足自己的复仇欲望，既不符合政策说中的刑罚目的的消灭，也不符合法律说中的责任减少说，没有任何值得减免处罚的根据。自动性是中止犯的独有主观特质，也是中止犯与未遂犯相区别的关键，理解中止犯的自动性，捋顺中止犯的减免根据则是必要前提。只有规范地理解中止犯的自动性，才能克服口供至上的缺陷，正确区分中止与未遂两种停止形态。

2 中止犯的减免处罚依据探讨

2.1 中止犯的特权依据争议

对中止犯罪的行为人立法者应当给予其不处罚或减轻、免除处罚，也就是中止犯的特权依据。这个问题关系到中止犯的自动性认定等一系列问题，在理论上通常包括政策说、法律说及政策说与法律说并合说。以下分别就上述学说展开讨论[5]29。

2.1.1 政策说

政策说分为“黄金桥理论”、恩典·褒赏说、刑罚目的说。其中，“黄金桥理论”作为政策说中最具有代表性的观点，其理论学者们要么从中止犯的消极机能出发，认为如果不能通过不处罚这一方法使得行为人后悔，那么就是在加速犯罪的完成；要么从中止犯的积极机能出发，认为虽然未遂规定的处罚具体化了，并且行为人已经造成的事实不能废止，但是立法者可以通过规定中止为其刑罚消灭事由。无论是中止的积极机能还是消极机能，其目的都是为犯罪人架设一座回归法秩序的后退的黄金桥。刑罚目的说分为一般预防无必要与特殊预防无必要两种，对于那些由于一时冲动，并不具有显著恶的意思的行为人，通过自己的行为表明其自动回归到法秩序的、正常状态的行为人便实现了刑罚的目的，无需对其予以处罚[5]31-41。

2.1.2 法律说

法律说探讨的是中止犯的不处罚抑或减免处罚的规定，应当得到刑法的承认。主要存在以下两种学说：①违法性减少说。持违法性减少说的学者立足于主观不法，认为放弃犯意使得本来存在的法益侵害的危险消失，所以违法性消灭。也就是在着手实行后、客观化之前期间，可以通过使得主观违法要素的丧失而成立中止。②责任减少说。未遂的可罚性由法律相抵触的外部行动与违反刑罚法规的恶的意思两个要件组成，任何一个被回溯废弃或否定，都会导致可罚性的消失。前者不能被回溯，但意思可以被回溯废弃。那么行为人便会因为欠缺一个可罚性要件而对未遂变得不处罚[10]。另一部分人认为行为人可能因为结果不发生、行为无价值、心理意思的变化而导致责任的轻微从而没有必要处罚[5]58。

2.1.3 并合说

并合说为了克服单一的从政策或法律层面考察的不全面而出现，其内部分为三种代表学说：①违法性减少说与政策说的并合说。这种学说的支持者认为中止犯的处罚根据不仅在于行为人在事后放弃犯罪故意，减少结果发生的现实危险或行为的反社会性，导致违法性的减少[1]345，而且国家对于中止犯不予处罚或减轻处罚正是希望通过对犯罪人的宽大处理，达到一般预防的效果[11]289-290。②责任减少说与政策说结合的并合说。这一部分学者从共犯中一人中止并不能导致其他共犯的违法性减少出发，认为对于基于自己的意思而中止的犯罪人，不仅其责任应当减轻，而且应给予其褒奖，也能够达到一般预防的效果[12]165-168。③违法性、责任减少说与政策说结合的并合说。这种学说一并考虑了违法性、有责性、政策三个方面。

2.1.4 笔者的主张

笔者主张社会危害性减少与刑罚目的并合学说，但与上述并合说并不一致，上述并合说只是直观地将政策说与法律说并合，很可能导致将中止犯的根据散落于各处，而陷入整体直观思考的误区[1]350。另外，这种主次不分的学说并未有针对性地找出关于中止犯减免处罚的真正根据，没有解释清楚三者之间是怎么样的关系和作用，同时也不能说明在犯罪既遂之时、实际损失发生之后，行为人主动恢复原状是否成立中止，甚至有人将其称之为大陆综合说的翻版。笔者赞同社会危害性减少与刑罚目的并合学说，主要是基于以下三点。

第一，违法性减少说的不足。违法性减少说面临的最多的批判来自于结果无价值者。其一，结果无价值者认为其以承认主观的违法性本身就存在问题，行为人的内心思想不应该成为违法评价的对象，进而行为人的主观思想的转变不能导致客观的法益侵害的变化。中止犯的减免依据不仅应当和既遂犯作比较，还要和未遂犯相比较，中止犯和未遂犯两者在违法层面并没有减少，故而作为中止犯减免依据并不妥当[12]165。其二，违法性不可能被回溯性地减少，违法性可能被回溯性地减少只有一种可能，那就是出现相关的违法阻却事由，否则违法性不可能减少。其三，如果承认主观违法性减少，便可能导致否定正当防卫与共犯等相关理论的存在。正当防卫针对的应当是不法的侵害行为，如果行为因为中止而由不法转为适法的话，受害人便不能对其进行正当防卫，这明显不具有合理性。正犯行为也是如此，如果承认违法性减少、消灭的话，违法具有连带作用，那么，正犯的中止行为可以及于全体共犯人，这明显违背了中止犯的专属性[11]288。

第二，责任减少说的不足。关于责任减少说，是指对于具有规范意识回归表现的行为人，法律应当减少对其非难可能性。对于责任的理解不同，存在着心理责任论、规范责任论、答责性责任论等几种学说，但是无论哪种学说，其一，如果说行为人撤回之前的决定足以减少或消灭其谴责可能性或非难可能性，那么，未遂与既遂也都同时表明行为人的非难可能性减少，显然不具有合理性。其二，随着行为人心情变化的中止而导致责任减少是以道义责任论为基础，认为中止所显示出的符合法义务的意思致使责任减少，但如果将这种意思理解为规范意思的具体化，仅在心理的意义上判断基于自己的意思停止，不足以充分说明刑的免除这种法律效果产生的原因。

第三，社会危害性与刑罚目的说之优越性。笔者认为德日等大陆法系国家的研究成果开拓了我们的研究思路，对于我们思考自身理论存在的问题大有裨益，也能更好地促进我国本土化法律体系的构建，但我国犯罪论体系与德日等大陆法系国家存在不同，我们并不可能将其研究成果完全照搬过来。因此，笔者认为，中止犯的减免处罚根据应当立足于社会危险性与行为人的人身危险性。其一，社会危害性减少。社会危害性包括主观与客观两个方面，主观上，行为人停止继续实施犯罪行为，表明其主观恶性减小，行为人向法规范意思的回归；客观上，行为人放弃现有的犯罪行为，减少或消灭了既遂结果发生的危险性。由此可以看出，行为人社会危害性程度降低。其二，刑罚目的实现。行为人通过作出回归法规范意思的行为，表明其人格危险性减少或消灭，刑法没有必要再对其进行特殊预防；行为人减少或消灭危险结果发生的可能，没有损害到法律秩序的整体利益，对其予以中止的认定能够达到社会一般预防的效果。另外，也有学者认为随着刑法预防时代的来临，面对中止犯减免处罚的根据，刑罚目的论无疑将具有更大的自洽性与融合性。从刑法一般预防角度看，符合广大公民的法感情色彩，能够产生积极的社会效果。从特别预防角度看，行为人自发地放弃继续实行犯罪行为，就表明其危险性人格减少或消灭，无需采取其他司法资源对其予以预防。

当然，笔者采取的是社会危害性减少说与刑事政策中的刑罚目的并合，而非与其“黄金桥理论”或者褒奖说并合，不仅仅因为“黄金桥理论”本身具有两面性，故不能说明不能未遂的中止问题，褒奖说也面临事后的裁量减轻处罚而逻辑上无法自洽[1]323。而且随着刑罚预防时代的来临，刑罚目的说本身包含着比“黄金桥理论”与褒奖说更为具体的内涵，能够对中止犯的自动性认定起到具体的引导与制约作用。同时，社会危害性减少说与刑罚目的的并合能够回应学界存在的一些对刑罚目的本身的批评，如被称为一项大胆的、非现实的政策。并合说中的社会危害性减少是主观与客观的统一，不仅仅减少或消灭了结果发生的危险性，而且行为人的主观恶性也减小，故而，批评者的质疑则不具有合理性。最后，面对社会危害性概念本身的质疑，笔者认为“不管如何强调犯罪的形式特征或法律属性，都不可否认犯罪具有本质特征，否则便否定了犯罪本身。”因此，关键在于我们怎么理解，而不是直接将其否定[13]。

2.2 中止犯的特权依据与规范的判断标准

中止犯的减免根据是社会危害性减少与刑罚目的并合说，中止的自动性是行为人主观恶性减少的重要指标，客观上与既遂相比较，中止犯所造成的社会危险性得以减少或消灭，与未遂相比较，行为人的危险性格最终得以减轻或消灭，故而作为主观与客观的统一，中止犯的社会危险性减少。面对心理任意性学说所不能解决的问题，应当从规范的角度去判断行为人是否具有中止的任意性。另外，罗克辛也认为，“中止也是一个刑事政策的问题，因为中止之中有一个自愿的概念因素，这个因素决定着中止是否具有免除刑罚的效果，并且这个概念是规范性的，是要从刑罚目的的理论角度来解释的。”如果行为人的中止任意性认定违反了广大民众的法感情，不能够从规范的角度去理解，那么也不应当是有效的。

笔者主张任意性的规范判断标准应同时满足两个条件：其一，行为人反规范的意思应当回归到刑法所允许的范围内。其二，对行为人任意性的认定有利于实现犯罪预防。也就是说，行为人必须表现出能够判断其具有任意性的基础事实存在，而且这个基础事实只有能够满足实现犯罪预防的目的时才能将其认定为中止，否则便为未遂。

3 规范判断标准的具体展开

无论是主观说、客观说还是折中说，这种从心理的视角判断任意性有无的方法本身或许没有瑕疵，但却让我们陷入心理学的无限诡辩之中不能自拔，忽视了中止任意性在刑法学上的功能和意义。而规范的判断标准能够在准确及人权方面实现两全。

在规范的判断标准具体展开之前，笔者认为，虽然中止的自动性争议很大，但也存在很多理论界形成公认的情形，如欠效犯、符合人类良善情感的中止。欠效犯是指已经认识到之前实施的行为不可能导致既遂结果的发生，因此，不可能采取消灭危险的中止行为，直接以未遂犯处罚。如甲意图开枪杀乙，却突然发现未装子弹，而没有击发，这里根本不涉及到任意性的问题，故本文不予以讨论。符合人类情感价值的中止[14]，诸如基于宗教信仰、对某些美好情感的追求（基于对两情相悦爱情的向往，停止杀害背叛自己的女友）、基于同情怜悯、愧疚等最终停止继续犯罪行为的[15]，应当直接将其认定为中止犯，故也无讨论其任意性的必要。因此，本文所讨论的中止任意性的判断是处于人类美好情感价值与欠效犯之间的领域，也就是外在的客观事由虽然引发了行为人的犯意，影响了行为人实施犯罪的决意，但是又未达到直接取消行为人继续实施犯罪决心的特定情形。

3.1 规范的判断标准说的具体内容

3.1.1 行为人反规范的意思回归到刑法所允许的范围之内

“反规范的意思回归到刑法所允许的范围之内”中的回归既包括有意识的回归，也包括无意识的回归。前者是指经受害者或第三者的训斥、责骂、规劝而意识到错误，停止继续实施犯罪行为；后者是基于愧疚、同情、怜悯等情感而自动放弃犯罪行为。另外，这里刑法所容许的范围之内，既包括刑法直接将其肯定为合法的情形，也包括法律虽然没有明确规定，但是推定其为刑法所期待的行为，如在因担心接受惩罚而停止犯罪的情形中，应当承认其中止的任意性，因为这种意思与刑罚的目的相吻合。值得我们注意的是，一方面，这里的任意性的判断对象只能是行为人的意思，而不能是社会一般人的意思。因为中止犯减免的根据是行为人所造成的社会危害性减少，主观恶性降低，如果以一般人作为判断标准很可能出现完全不合情理的结论。如王某意图奸淫李某，但是将其按倒在地后发现其丑陋无比，遂停止继续奸淫行为。一般人可能会认为李某的丑陋并不能成为继续实施奸淫的障碍，于是王某应当成立中止。但是，王某的主观恶性并没有减少，李某的丑陋并不能阻止其奸淫下一个张某、韩某等犯罪意图，中止的结论会让人匪夷所思。即使丑陋可以成为障碍，但是丑陋达到何种程度能够阻止行为人继续实施奸淫也是因人而异。因此，一般人的标准只是一个抽象和模糊的概念。另一方面，这里的任意性对象只能是行为人的意思，而非其动机，如贾某试图抢劫王某，后得知王某比自己还穷，基于同情而停止犯罪行为。张某意图抢劫刘某，但是抢劫过程中发现远处有个落水儿童，于是为了救助落水儿童而停止抢劫行为。此时，两种场合的动机都存有同情、怜悯的因素，但是只能是前一种情况成立任意性，后一种情况其反规范的意思并没有回归，也就是并没有否定自己之前的反规范行为，如果承认任意性，则混淆了法与道德的界限。

3.1.2 对于行为人任意性的认定有利于实现犯罪预防

在很多时候，自动性与被迫性通常很难辨认，即使行为人反规范的意思回到刑法所容许的范围之内，但是如果承认其任意性将导致达不到实现特殊预防的效果，违背社会大众朴实的法感情时，我们就要再三思量：关于行为人任意性的认定是否有利于实现犯罪预防。这里我们需要考虑以下两个方面。

其一，对犯罪人的特别预防。美国学者帕克指出，刑罚的强度和时限应当考虑改造犯罪人人格的需要，如果犯罪人能实现再社会化，人身危险性消失，那么刑法便可以对其予以宽宥[16]。褒奖的程度、惩罚的差异度与人身危险性格息息相关，刑法之所以关于中止与未遂的惩罚力度不同，在于对两者行为人的人身危险性要求不同。中止对犯罪人的人身危险性要求较高，只有人身危险性格消解了，刑罚的特殊预防目的得以实现，才能与其宽宥的处罚政策相适应。中止行为是基于行为人自由的意志而决定的。因此，之所以将其中止行为认定具有任意性，原因是对其予以特别预防的必要性消失。关于这点，心理任意性与规范标准判断经常得出相反的结论。如王某意图杀害其前妻李某及前妻的现男友刘某，在实施杀害刘某的过程中，突然看到李某走过来，于是放弃杀害刘某转而实施对李某的杀害行为，按照心理任意性学说，王某对刘某成立杀人中止，但是按照规范标准判断则不承认其任意性。因为其并没有回归刑法上所允许的意思，对其认定中止将不符合特殊预防的刑罚目的。又如张某意图奸淫赵某，赵某提出先休息一下，张某同意，休息过程中赵某见路人经过便大声呼救，终得以被救。这里按照规范的判断标准，我们依然要否定其任意性，因为休息一会是符合犯罪人理性的，是继续实施犯罪行为得以顺利进行的润滑剂，而非客观障碍，行为人的人格危险性并没有消灭，故而认定其任意性将违背特殊预防的刑罚目的。

其二，对普通人的一般预防。一般预防包括消极的一般预防与积极的一般预防。前者是通过刑罚等惩治犯罪的人来达到威慑一般人，从而使其不敢犯罪的目的；后者则是通过学习效应、忠诚效应、满足效应使普通公民要么通过学习法律从而学会守法，要么亲眼目睹执行而忠诚于法律，要么通过惩治犯罪使自己的正义感得到满足。无论何种方式，都是力图实现社会大众普遍守法，不愿犯罪的目的。一般预防在刑法中广泛存在于自首、坦白、立功、从犯、防卫过当等相应的刑事政策中。而对中止任意性的认定之所以能够起到一般预防的效果，在于通过与未遂、既遂等停止形态予以比较，引导普通公民在犯罪诱惑与守法（自动放弃犯罪与被迫放弃犯罪）之间正确地进行利弊衡量，并通过大众媒体的宣传引导，能够得知自己的行为是能够得到社会权威所认可的，从而强化公民守法的共同价值观念。

3.2 规范的判断标准说在疑难案例中的运用

“真正的理论在世界上只有一种，就是从客观实际抽象出来又在客观实际中得到证明的理论。”[17]笔者以司法实践中常见的疑难案例予以实证分析，以期证明规范的判断标准不仅能够弥补其他学说的诠释窘境，而且有助于司法实践中相关案件的有效解决。

3.2.1 附条件的停止犯罪行为

附条件停止犯罪行为是指犯罪行为人在犯罪过程中，通过受害人提出以其他利益予以交换，从而停止犯罪的情形[18]。其中，附条件停止又可以分为两类：其一，行为人通过放弃原有的犯罪行为，转而实施其他犯罪行为的停止，如王某意欲奸淫李某，李某提出给予王某10万元钱，请求王某停止奸淫自己。其二，这种情形可以称为合法代替违法手段行为。李某要求王某停止奸淫，可以先王某处男女朋友，王某停止奸淫行为。笔者认为这两种情形其实都属于附条件停止的犯罪行为，不应承认其任意性。无论是李某提出给予王某十万元钱，还是李某答应做其女朋友，都是在犯罪人冷静的观察、比较分析之后作出的符合犯罪者理性的行为，是符合犯罪人理性与最大利益的行为，行为人只是受到交换条件的外界影响，其危险性人格并没有消灭。另外，如果给予其中止任意性的认定，可能并不符合广大民众朴实的法感情，甚至可能产生令众人效仿的恶果。

3.2.2 因目的障碍物的停止犯罪行为

因目的物障碍而停止犯罪的行为主要是由于行为人本人事先对目的物有所偏好与计划，因此，当目的物没有达到其事先计划时而放弃的一种情形。目的物障碍可以分为两类：其一，基于事先计划的特定物不存在而放弃的情形。其二，没有设定特定的物品，但从量上看，没有达到行为人的内心期望。前者如行为人试图侵入王某家盗窃其珍藏的玉玺，但是侵入王某家中后，却发现只是普通的珍宝，并不是行为人所意图盗窃的玉玺，故而离开。后者如德国著名的抢劫收银台案例中，被告意图抢劫酒吧的收银台，但是当打开抽屉后却发现只有20～30马克，于是什么没拿便独自离开。前者不承认其任意性毫无争议，因为特定的目的物不存在，是完全背离行为人事先期望的，故而是背离其意志的；而后者并不能一概否定其任意性，而要具体问题具体分析。两者行为人的心理不能划等号，前者可以认为外界的客观因素独立于行为人的意志，使得行为人不得不放弃；而后者外界因素则并没有达到抑制行为人意志的程度，说明行为人的危险性人格较小，对其认定任意性也并不违背普通大众的法感情，能够达到一般预防的社会效果。

3.2.3 因特定对象认识错误而停止犯罪

对象认识错误也就是因为某种原因导致其最终出现的对象与其计划实施的犯罪对象不一致，故而停止继续实施犯罪的情形。主要可以分为以下几种情形：其一，错认了犯罪对象而停止犯罪的情形。如甲意图通过枪击射杀乙，但是当其瞄准之后，却发现原来是不相关的丙，于是停止继续实施枪击行为。其二，犯罪的过程中发现熟人而停止继续实施犯罪行为。如甲意图在路上实施抢劫行为，但当甲将受害人处于不能反抗的状态之后，发现原来是认识的熟人乙，后停止继续实施抢劫行为。其三，误以为有外部障碍而停止继续实施犯罪的情形。如甲意图盗窃古墓，但是当挖到古墓的木炭层后，误将其当作了树桩，于是便主动退出的情形。其四，行为人停止犯罪并不是因为对犯罪行为的认识错误，而是出现因伦理性的情感认识错误而得以放弃。如甲意图抢劫体型微胖的乙，后误以为其为孕妇，基于同情、怜悯之情而停止犯罪。

笔者认为，在前两种情形中，无论是不相关的丙，还是认识的熟人乙，其本质上都是一样的，都是行为人的意志以外的因素，即意图实施的对象不存在迫使行为人不得不放弃继续实施犯罪行为。第一种情形中，行为人意图杀乙的意思并没有放弃，故而其危险性人格并没有消灭，停止继续实施犯罪行为也是行为人精心计算后的结果，符合自我利益的最大化；第二种情形中，对于相识的人犯罪最有可能面对的便是必然的刑事诉讼程序启动，行为人面临刑事处罚，此时行为人停止犯罪行为无任何任意性可言；至于第三种情形中，行为人由于自己的认识错误而停止本身就是行为人意志以外的因素，虽然社会危害性并没有发生，但是其主观恶性并没有减少，不能将行为人的认识错误当作将其认定为任意性的侥幸，特别是让这种侥幸合法化、正当化更会让人匪夷所思；在第四种情形中，行为人停止犯罪虽然是源于自己认识上的错误，但是这种错误并非是对行为本身障碍的认识错误，而是源于内心伦理情感，是法规范意思的回归，没有必要对其再实施刑罚，应认定其中止的自动性。

最后需要对基于迷信而放弃犯罪的情形进行探讨，这里应结合具体情形加以分析。如行为人甲意欲侵入乙家中行窃，突然看到其卧室的化妆面具，误以为是鬼而不得不仓皇而逃[2]66-70。又如行为人意欲实施犯罪行为，想起今天是母亲的祭日，故停止实施行为[5]242。前一种情形中出现行为人意志之外的客观因素，使得行为人不得不放弃实施行为，人身危险人格并没有消灭，不应承认其任意性；后一种情形中是母亲的祭日而停止实施犯罪，是源于人类美好情感的尊重与信仰，对其认定为任意性能够达到社会的一般预防效果。

3.2.4 犯罪目的提前实现的停止行为

在这种情形中，犯罪目的已经合乎行为人计划并提前得以实现，行为人欲望得到满足，这种情形下行为人已经没有必要再继续实施犯罪行为而停止犯罪。如家庭医生得到被害人未来会将自己的全部财产赠与他的承诺，为了提前得到赠与财产意图加害于被害人，后因被害人将财产提前赠与家庭医生而予以停止。又如王某因为女朋友李某要和自己分手而伤心欲绝，意图杀害李某后自杀，但是后来李某回心转意，王某便停止继续杀害行为。笔者认为无论是家庭医生的停止杀害被害人行为，还是王某中断杀害同意复合的女朋友情形，两者均是经过犯罪人理性考量后而得出的结论，是在自己所期待的条件得到满足后，如果再继续实施犯罪行为，不仅增加犯罪成本，而且也没有任何可增加的利益可言，故而应当认定为未遂。相反，如果有可增加的利益情形中，如行为人王某的愿望是在上海有多套房产，自己经多年打拼已拥有两套，但得到父亲的承诺继承其一套房产作为遗产，为了提前获得作为遗产的房产，试图杀害其父亲，后父亲却提前将房产赠与王某，王某遂停止继续实施杀害行为。这种情形中应当认定其具有自动性，因为这种父亲的遗产与已经拥有的房产之间是一种叠加的利益关系，行为人放弃犯罪行为具有任意性。

3.2.5 因更具有吸引力的犯罪对象出现而停止

这种因更具有吸引力的对象出现而停止犯罪的情形又可以称为犯意转换，这种情况可以分为两种：其一，在同一犯罪构成内的停止。如放弃杀害前妻的新男友，是为了杀害出现的前妻。其二，在不同犯罪构成要件范围内的停止。如入室盗窃过程中，面对温柔的保姆，遂停止盗窃行为而实施奸淫保姆的行为[19]。笔者认为无论是同一犯罪构成要件范围内的停止，还是不同构成要件范围内的停止，在犯罪人看来，其所放弃一个犯罪而追求另一个犯罪是符合其利益最大化的，是行为人本身理性的选择，至于是同质还是异质，对于犯罪人来说根本不重要，重要的是实施哪个行为对行为人来说更具有价值。如第一种情形中是中止行为更能实现行为人的报仇欲望；第二种情形中对于行为人来说奸淫更能满足其愉悦感。中止一个犯罪行为而实施另一个犯罪行为也无形中体现着行为人的动机，而给予中止犯本身的鼓励应是法规范所认可的行为，如果说放弃盗窃甲而是为了抢劫乙构成未遂，那么行为人放弃盗窃甲是为了抢劫更富有的乙，却构成盗窃中止，行为人实施更严重的犯罪反而处罚更轻，这无疑中具有鼓励犯罪的嫌疑，不具有合理性，因此两种情形均不应当认定其具有任意性[2]61-74。

3.2.6 强奸案中的特殊问题

在强奸案中，对于行为人来说可能情感存在较为复杂，既有从背后看貌似性感美貌，但是将其按倒在地后发现丑陋无比，遂性欲减退将其放走的嫌弃之情；也有面对女性出血而表现出的恐惧、惊愕之情；还有意欲奸淫妇女，面对妇女提出的采取安全措施的行为，行为人基于麻烦而停止继续的中止；甚至还有基于任意性与被迫性相结合的混合意愿而停止的行为，如王某意图奸淫李某，但发现其正处于经期期间，面对李某楚楚动人的姿态，想起这样可能会伤害到李某的身体而心生不忍，而且想起传言与经期女性性交会导致下肢腐败的恶果，遂停止继续实施奸淫的行为[20]。笔者认为在基于嫌弃之情，恐惧、惊愕之情，麻烦这几种情形之中，行为人主观恶性并没有减少，危险性人格没有消灭，只是出现行为人意志以外的客观事由而不得不停止犯罪。另外，从刑罚目的的角度来讲，行为人的中止并没有体现出消解其特殊预防的必要性，而且容易给人造成可以效仿的效果，因为行为人采取这样的行为，可实现既遂的目标，即使实现不了也可以此为理由而给予中止的奖励，故而，不应当承认其任意性。在最后混合型的意愿情形中，既有行为人意志以外的因素，也有行为人意志以内的因素，因此，既不能否认抑制行为人意志以外的因素存在，更不能忽略行为人基于自己意志而做出的努力，在两种意志对等的情形下，基于人权保障的目的，应当承认行为人中止的自动性。

3.2.7 中止事由不明确的情形

中止自动性在实践中认定困难，不仅仅因为上述情形的千变万化，而且经常出现的是案件事实根本就无法查明，虽然存在肯定自动性的证据或否定自动性的证据，但都未达到确实、充分的程度，不能排除合理怀疑。如王某进入某高级珠宝店意图实施抢劫，当显示出自己抢劫的意图时，店员声称自己只是普通店员，不接触现金，并且将经手现金的人指向了正在通话的李某，王某看到李某正在通话，遂默默离开。当王某被捕后，起初称因被害人是位上了年纪的老太太，心存愧疚而离开，后来又说因为李某正在通话，担心其报警而离开，而最后也无法查明到底是何种原因所致。笔者认为，应当适用罪疑唯轻的原则，虽然中止犯自动性的认定应当秉承从严的态度，但是现代法治国家应当履行保障公民自由的责任，不允许未被明确证明的事实成为对被告人不利判决的证据，法律禁止嫌疑刑罚。当然，这里适用罪疑唯轻的前提是虽然不能够完全证明自动性的成立，但是应当存在至少一个能够证明自动性的证据。当然，能够肯定行为人犯罪，只是由于细节问题不能确定究竟是哪个犯罪的时候，应当作为罪疑唯轻的例外[21]。

4 结论

罪刑法定及刑法的安定性应是现代成文法国家不懈的追求与努力的方向，面对心理任意性判断标准的不确定性，规范的判断标准应当是另一种更好的选择。规范的判断标准或许将之前认定为中止的情形转为犯罪未遂，中止犯的成立范围将受到更为广泛的限制，但是，刑法惩罚的强度及褒奖的程度应当与行为人的人身危险性格相匹配。刑法之所以在未遂之外单独规定中止，并且规定了中止犯比未遂犯更宽宥的刑事政策，正是因为刑罚制裁的重点不在于已有的犯意与犯行，而在于行为人的危险人格在犯罪过程中的转化。只有人身危险性格消解了，刑罚的特殊预防目的才能得以实现。面对以往实务界对于中止犯范围界定过于宽大的做法，以至于在宽大的范围内仍然无法准确地区分犯罪未遂与犯罪中止，笔者认为，我们应当立足于行为人是否向规范的法意思回归的转向，以是否有利于实现刑罚目的为参考，紧缩中止犯的概念，保持中止犯的适用条件不被降低，保持其作为奖励政策的稀有性和罕见性，只有这样才能正确区分中止与未遂，防止刑讯逼供的司法流弊，有助于民众规范意识的培养。