雇员“吹哨”的正当性及其限度*

2018-02-06杜凯

中国劳动关系学院学报 2018年1期

杜凯

一、雇员“吹哨”的现状分析

（一）雇员“吹哨”作为一种社会监督的手段

“吹哨人”是指知情人对于组织及其控制下的违法、违规，或威胁公众利益的行为爆料给相关媒体或监管机构，以尽快制止企业违法违规问题。而这部分消息灵通、知晓具体信息的人员通常是企业内部雇员，[1]经英美国家的实践证明，“吹哨人”制度可以填补政府监督缺位的空间并节约政府监督成本，是适用于政府监管失灵领域的有效方法。

从上海“福喜食品过期肉类事件”，至深圳“沃尔玛黑油事件”，再到“上海网红面包店Farine事件”，这接二连三的事件一经曝出，大众及媒体便开始谴责政府监管的无力，这样的谴责看似很有道理，实则不然。让政府有限的监管资源昼夜不歇盯着辖区各个企业的每一道生产程序是不现实的，也是不经济的。即使政府增加监管人员，提高监管力度，最后增加的监管成本还需纳税人自己分担。因此，不得不承认，若想实现对企业的高效率、低成本的监督，完全依靠政府监督是行不通的，借助雇员“吹哨”这一社会监督方式，实现公私协作，是一条有效途径。

（二）雇员“吹哨”对公司利益的影响

雇员“吹哨”可以及时向媒体曝出企业的违法违规行为，及时止损对公共利益造成的损害，同时意味着雇员违背了作为雇员对企业应承担的忠实义务，在网络发达的今天，一旦向有关媒体恶意曝出虚伪捏造或不真实、不准确的信息，将会对企业造成不可挽救的毁灭性打击，当企业为上市公司时，这种负面作用体现的更为明显。

雇员“吹哨”对企业利益保护提出巨大挑战。雇员往往是按照“网络曝光—引起关注—搜集更多内幕信息—扩散信息舆论—官方查处”的方式进行“吹哨”。其中，舆论信息扩散对企业具有强烈的攻击性，信息一旦曝光到网上，网民们便会自发进行扩散，他们不会查证信息的真伪，一旦超出自己原本认知，便广泛散播并进行强烈的攻击。这种情形下，即便企业事后经证明是被人恶意中伤，企业形象及价值受到的巨大损害也难以弥补。即使企业真的存在违法违规情形，比起直接被监管查处，雇员“吹哨”在公众中形成巨大舆论也往往会使企业承受远大于其本应承担的惩罚。

（三）现行法律对“吹哨人”保护的法制困境

在发挥雇员“吹哨”积极作用的同时尽量降低其副作用，须明确界定各方行使权利边界。我国对举报的规定较为完整，从宪法到有关部门法都进行了有关规定，[2]但我国目前对雇员“吹哨”的认知还不够清晰，对“吹哨人”的法律保护意识不强还未能形成完整系统的法律法规。

由于各方立场及利益不同，雇员“吹哨”中涉及的各方主体对其性质及正当性有着不同程度的差异，在雇员“吹哨”是否可以免于被公司解雇及在何种程度上可以免于被解雇上，各方难以达成一致意见。在基于雇员“吹哨”保护公众利益提出的“免于解雇”①叶良方，徐晓春.构建我国劳动者公益告发制度探析[J].中州学刊，2014(10).文中介绍了美国通过制定《告发者保护法》和《萨班斯法》，英国通过制定《公益告发法》来保护劳动者遭受雇主的报复。与基于雇员“吹哨”违背忠诚义务的“应予解雇”②王倩.保护“吹哨人”的劳动法分析—基于德国司法经验的考察[J].当代法学，2016(5).文中介绍了2006年3月28日，柏林劳动法院认定Heinisch因举报公司而被解雇合法。的极端观点之间，虽然学者提出我国应当理性对待雇员“吹哨”，但对于雇员“吹哨”在我国法制环境下是否具有正当性及如何引导雇员理性“吹哨”仍有待研究完善。

雇员通过向媒体“吹哨”揭露公司违法违规情形时，往往忽略在举报内部非法事项时尽可能保护公司利益，造成企业承担过重惩罚。这种过重惩罚体现在相比较传统上公司接受监管部门的惩罚之外，公司需要承担名誉扫地、甚至被消费者排斥以致最终申请破产的风险。而若雇员因报复雇主故意向媒体散播企业的不利消息，网民们基于社会正义或其他心理往往会不加判断的认定企业有错，这在一定程度上成了企业的“原罪”。而当雇员理性“吹哨”，为及时制止公司违法违规行为，保护公众利益时，雇主往往以雇员违背劳动合同，故意泄露公司秘密，违背忠诚义务为由，解雇劳动者或者降职降薪。

法律应在平衡劳动者、企业及社会公众利益的基础上对各类行为作出明确规定，以减少双方就“吹哨”问题的矛盾纠纷。我国法律目前对于雇员“吹哨”行为的利益保护判断模糊，在利益保护的限度及越界后承担的责任等方面尚无规定，难以起到引导雇员理性“吹哨”的作用。

因此，需要重新评估雇员“吹哨”行为的利弊所在，是否具有正当性。厘清雇员“吹哨”涉及各方的权益所在并予以合理的界定和安排，使雇员“吹哨”发挥应有的社会监督作用。

二、雇员“吹哨”的正当性

（一）合理性

1.节约监管成本

雇员“吹哨”可以弥补政府监管不足，减少监管盲区，弥补监管不足是举报人制度最重要的制度功能。[3]困于人力及资源的有限性，政府不能实现对企业24小时不间断的监管，但是雇员作为长期从事企业工作的人员，坚守在每一道生产程序，他们通常最新知道生产过程是否有违法违规情形。美国很早就意识到政府监管能力有限，无法一一查处社会违法现象，也无法针对每一违法活动进行执法处罚，故借助社会力量实现公私协作，共享罚金分成的方式来激励举报人，这就是Qui Tam Laws 规则。[4]之后，为了解决各州为举报人提供的法律保护散乱、晦涩的问题，美国国会制定了《举报人保护法》以维护告发者权益。

雇员“吹哨”不仅可以通过及时举报企业违法违规行为止损社会利益，还可以起到一定的预防作用，承认雇员“吹哨”的正当性，可以起到威慑企业的作用。无处不在的雇员监督会是企业在实施非法行为时考量违法成本的重要因素，这使得企业违法的预期成本提高，可以降低企业非法行为的实施。另一方面，企业一旦实施非法行为，雇员通过“吹哨”向外界披露，会使企业承担沉重的处罚。企业实施非法行为无非是为了扭曲真实信息，而雇员通过不断的向公众披露最真实的情况可以倒逼企业加强自我监督，有利于形成推进市场的自律管理，降低政府监管的成本。“吹哨人制度”是法治经济制度的创新，较之政府加强监管可以大幅度降低代价和成本。[5]

2.雇员可消除信息不对称影响

“信息不对称”是美国经济学家研究市场交易行为时所提出的的概念。[6]它是指信息在相互对应的经济个体之间呈现不均匀、不对称的分布状态，即双方掌握的信息量不一样。[7]根据信息不对称产生的时间不同，可分为事前信息不对称和事后信息不对称，前者是指交易前一方刻意隐瞒重要信息，后者是指一方刻意隐瞒重要行动。

政府对企业进行监管的过程中也面临着“信息不对称”的困扰，随着社会分工和专业化程度的提高，非行业人员越来越难以获取行业信息。但行业人员却能够凭借自身所处的行业环境以及专业知识较为容易获取信息。据美国注册舞弊核查师协会的统计，全球 43% 的上市公司舞弊案件都是由内部雇员“吹哨”揭发出来的，内部雇员有利于“更好、更早地获得有关公司欺诈的信息”,此外，美国40%的上市欺诈案都是通过雇员“吹哨”提供线索得以发现。另有统计表明，雇员发现上市公司欺诈的可能性比外部审计师高出13倍。[8]

3.雇员应承担的社会责任

每个个体因其在社会中承担角色不同而有不同的分工，都需承担与之角色相对应的责任。社会责任是社会法和经济法中规定的个体对社会整体承担的责任，是与私法责任、公法责任相同的个人责任范式。[9]

社会责任可以划分为积极责任和消极责任，前者是指行为人积极采取行动以促成有利于社会事项的发生或者阻止不利于社会的事项发生，如有学者认为《食品安全法》中第10条所说明的向有关部门反映违法现象的规定既是权利也是义务，后者是指行为人在对社会利益造成损害后积极采取措施以弥补过错。社会责任的最大特性就是倡导个体履行积极社会责任。罗斯科·庞德说，每一个人都应履行社会责任，他不履行责任就是对社会利益的危害。

雇员作为社会的重要组成部分，承担着重要的社会功能，雇员确需要对雇主忠诚，但是更应该对社会负责，维护自身所在社会的健康运作。当企业的行为侵害社会公共利益时，作为外部人的政府很难监管到位，如果雇员不积极履行社会责任将会对公众利益造成巨大的损害。雇员“吹哨”以及时制止企业违法违规行为，保护社会公共利益，维持社会的健康运转是个体履行积极社会责任的应有之意。

（二）合法性

雇员“吹哨”涉及雇员、雇主及社会公共利益的实现。在雇员“吹哨”的过程中，各方主体的利益难免会因此产生对立或冲突，应该对此进行认真的分析和考量，探寻各方利益中包含的价值并予以衡量。在充分发挥雇员“吹哨”维护公共利益的同时，尽量减少雇员“吹哨”可能对他方主体利益的损害，以期各方权利都能得到合理保护。在众多错综复杂的权益冲突中，以下两种尤为明显。

1.言论自由权与劳动者忠诚义务的冲突

言论自由是世界各国普通承认的一项基本人权，国家联合公约第19条规定人人都可以通过各种方式来表达自己的思想。[10]言论自由，也即表达自己言论的自由。我国宪法第35条规定了公民有言论的自由。①《宪法》第35条规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”言论自由是人们进行各种社会选择的前提条件。从根本上来说，雇员“吹哨”是对其宪法赋予的言论自由权利的行使。

劳动者忠实义务虽然被各个国家广泛接受，却未能就此问题形成统一意见。如加拿大认为每一个雇员均有义务对雇主忠诚，这种忠诚是指全心全意为雇主工作。[11]英国根据默示条款理论认为雇员必须尽到合理注意、服从命令、保持忠诚和诚信的义务。而德国则从劳动义务、忠诚义务和竞业禁止三个方面来定义。[12]我国学者对于忠诚义务的具体内容也有不同的见解，但许建宇关于忠诚义务的定义因明晰了义务目标、义务主体、义务内容、义务渊源而更具有说服力，他认为，劳动者忠诚义务是指为了维护和实现用人单位利益，基于诚实信用原则以及劳动关系、劳动合同的人身性和继续性特征，劳动者应对用人单位履行的以服从、注意、保密、增进利益等为主要内容的各项不作为义务和作为义务的总称。[13]

在雇员“吹哨”向外界披露公司违法违规行为时，劳动者的言论自由权与对雇主的忠诚义务冲突主要体现在劳动者未经雇主同意向外界披露不利于雇主的信息。甚至在绝大多数的情况下，两者的权利是一种此消彼长的状态，雇员“吹哨”越成功，则越违背对雇主的忠诚义务。因为一旦被雇主知晓雇员将会“吹哨”，雇主必然在雇员“吹哨”前采取一定措施阻止此事件的发生。应该注意到劳动者的忠诚义务不同于公司法上的忠诚义务，劳动者忠诚义务是基于劳动关系，具有一定独立性；而公司法上忠诚义务的根据，依据英美法理解是受托义务，依据大陆法系理解是合同义务，因此，公司法上的忠诚义务要远高于劳动法上的忠诚义务。雇员向外界披露雇主的违法违规行为是发表自己言论的过程，这显然属于言论自由的范畴，雇员并不得因行使言论自由这一基本人权而不保护劳动关系，如果雇员不能在劳动关系中实现言论自由，那么显然侵害其在宪法中的基础性地位。同时，用人单位不能超越劳动关系来过高要求雇员的忠诚义务，雇员在劳动关系下的忠诚义务中有一定的独立性，雇员不是依附雇主而存在，无需对雇主“愚忠”。

言论自由和忠诚义务都有其边界，法律在平衡两者冲突时，不能执意偏向一方，应该根据特定时期、特定事件进行具体分析，实现两者价值的平衡。

2.公众知情权与公司商业秘密的冲突

“知情权”，又称为知悉权、了解权。该词最早是由美国新闻编辑肯特·库泊在一次演讲中提出的，基本含义是公民有权知道他应该知道的事情。随着社会发展需要，知情权的范围由最初狭义的知悉、获取公权力方面信息演变成包括对政治、司法、社会及个人信息的知悉、获取。[14]知情权在权利体系中具有先决性，知情权不仅本身作为独立权利存在，同时也是其他权利行使的条件。在公法领域，如果公民不知晓有关被选举人的相关信息就无法有效行使手中的选举权；在私法领域，如果消费者不了解商品准确和完整的信息，就无法在不同商家做出合理选择。因此，知情权是公民行使各种权利的基础性条件，是实现社会公平正义的必要选择。由于民商事活动双方主体间获取、掌握信息能力的不等，导致在交易过程中信息的不对称，很可能产生实质不公平的交易，因此，有必要赋予弱势方一定知情权，赋予强势方一定披露义务，以实现社会实质公平。

知情权本身就包含了对公司商业秘密权的克制，公众知情权的范围也并非没有界限，需要在法律允许的范围内知晓信息，而公司的正当商业秘密是受法律保护的，公众无权通过知情权的行使知悉公司的商业秘密。在公众知情权与公司商业秘密发生冲突时，甚至采用“最低限度的知情原则”来平衡公众知情权与公司商业秘密权的利益。[15]但是，当公司的商业秘密侵犯公共利益时，则对此违法和不正当商业秘密不予保护。英国在处理此类冲突时采用“重大非法原则”。伍德法官认为披露重大非法秘密则无秘密，当经营者为维持巨大经济效益做出违法违规行为，严重损害社会公共利益时，公司无商业秘密可言。

当公众仅是出于自身利益或是好奇心想获悉企业商业秘密，并不涉及公司违法违规行为侵害公众利益时，公众无权通过行使知情权侵害公司的商业秘密权。

雇员通过“吹哨”披露公司违法违规行为，虽然都在一定程度上可能会与忠诚义务或公司商业秘密保护权等冲突，但只要雇员是出于维护社会公共利益的本意，采取合理方式吹哨，那么，雇员就是在行使自己正当的言论自由权，维护公众的知情权，并在一定程度上减轻政府监管压力。这种履行积极社会责任的行为应该得到认可和激励。

三、雇员“吹哨”正当性的限度

（一）雇员“吹哨”正当性的限度：维护公共利益

无论是员工的忠诚义务抑或公司的商业秘密都是法律所保护的重要权利。员工的忠诚关乎着企业运转的效率、社会财富的增加及社会大环境的稳定；公司商业秘密的保护则是企业进行创新、促进市场经济发展的重要武器。雇员“吹哨”向社会披露公司违法违规行为，这必然会在一定程度上违背对公司的忠诚义务、侵犯公司的商业秘密权，该行为之所以能够得到保护在于雇员“吹哨”的目的是为维护社会公共利益，而非为一己私利或报复企业。

具体到雇员“吹哨”，雇员的言论自由权与公司的相关利益呈现相互对立又相互融合的状态：雇员的言论自由权空间越大，则雇员的忠诚义务及公司商业秘密权对抗言论自由权的空间越小；反之，公司的相关权利范围越大，则雇员的自由言论权利范围就会变得狭窄。但是双方并非能达到一个和谐的状态，从根本上来讲，公共利益是雇员权利与公司权利得以实现的关键。无论是雇员的言论自由权抑或公司的相关权益都必须通过实现公共利益才能得以持续的享有。因此，当雇员“吹哨”与公司权益造成冲突时，应该合理界定公共利益范畴，在维护公共利益的同时，尽量减少对公司权利的侵害。

公共利益在不同的历史时期、不同的语境下有着不同的含义，承担着不同的功能。因此，难以对公共利益作出一个一劳永逸的解释，人类只能无限逼近公共利益的真相，[16]但公共利益是为了社会绝大多数人而非某一个体或某一行业的利益确是学界的共识。[17]在公共利益并非确定概念的背景下，在雇员“吹哨”行使言论自由权与公司的相关权利产生冲突时，对公共利益的慎重考量是衡量雇员“吹哨”方式是否正当的重要一步。不能轻易的将公正的天平倾斜向任何一方，应当将雇员行使“吹哨”的权利限制在合理合法范围内。

（二）雇员“吹哨”的公共利益所在

雇员“吹哨”的公共利益体现可以从“吹哨”制止企业违法行为及雇员“吹哨”这一社会监督的价值进行考虑。

首先，对企业进行监督，防止其违法侵害消费者权益是国家得以健康发展的保障之一，这关系到多方利益的实现。企业侵害消费者权利通常是指企业为了实现自身利益最大化，利用消费者与其之间巨大信息不对称的优势，通过使用不合规或禁用的材料、或者偷工减料等方式侵害消费者权益，进行不公平的交易，这种不公平的交易严重时会侵害身体健康甚至是生命安全。另一方面，企业通过违法违规方式取得的竞争优势违背了市场发展规律，降低了市场资源配置效率，会产生“劣币驱逐良币”的恶果，更重要的是阻碍了社会公平正义的实现，这种行为会冲击到社会心理稳定，并最终影响社会安定和人民幸福。

反之，雇员“吹哨”行为不仅维护了消费者的人身健康、市场秩序的稳定，还有效促进了社会公平正义、增加社会财富、提高人民福祉。

其次，我国目前对企业进行监督的环境并非优越。一方面，政府资源有限，不能进行实时监督，能发挥的作用有限。另一方面，从我国目前发现的企业违法违规事件来看，没有雇员“吹哨”，无论是政府或是公众都难以发现企业此种行为。而借助雇员“吹哨”这一方式进行社会监督，不仅可以降低监督成本，还会倒逼企业加强自我管理，促进市场秩序的完善。

（三）雇员“吹哨”正当性的具体衡量

雇员“吹哨”权利行使是有限度的，法律只能保护其在一定范围内“吹哨”，具体衡量时可以从雇员“吹哨”动机，以及“吹哨”对各方利益造成的影响两个方面进行考虑。

对于雇员告发行为动机要求不宜过高。根据对北京、山东、广东及海南四省市食品安全举报制度实施情况的调查显示，我国企业员工基于各种担心，对举报的热情并不高。[18]公共利益本身又是一个含义界定并不明确的概念，而我国雇员“吹哨”多多少少会有个人利益的考虑，并非完全为了公益。对此，结合我国目前举报人极有可能遭受人身安全威胁以及收获利益较小的现状，可以借鉴日本2004年《公益告发者保护法》中规定从反面界定动机要求，即“非为取得不正当利益、损害他人目的或动机”。[19]

雇员“吹哨”社会效果上考量主要是从“维护的公共利益”与“损害的企业利益”进行衡量。雇员“吹哨”大多数情况下都是对社会的整体利益有利，但若“吹哨”方式欠妥则极可能给企业带来超出责任范围之外的惩罚。因此，公司可能面临的不同境遇，不同的损害程度，也是衡量雇员“吹哨”正当性的因素之一。

四、雇员理性“吹哨”的规则引导

（一）激励吹哨的配套规则

据相关实证研究表明，我国虽然各省市都推出了举报奖励制度，但是实施情况并不理想，各地政府设立的奖励金竟然很少发出去。[20]究其原因之根本在于现行奖励制度对雇员而言并不经济，他们只能获得很少奖励，却要承担着被雇主解雇甚至受到人身威胁的风险。雇员“吹哨”起到的监督作用是最经济的、更是其他途径无法取代的，应从奖励金规则及人身安全保障规则的完善来激励雇员“吹哨”。

1.奖励制度的完善

我国现行对举报人的奖励制度源于美国的“举报者分享”立法，1986年的《虚假索赔法》规定非政府人员告发违法行为，同政府一起诉讼，可获得获赔金额的15%--25%作为奖励，此种奖励政策激励着举报者积极“吹哨”。雇员“吹哨”在实践中会产生两种成本，一种是激励雇员的奖励金，另一种则是审核无用信息成本，而后一种成本的潜在增加量与前一成本有一定关联，奖励金越高，一些雇员可能会本着恶意或“碰运”心态举报无用信息。所以，美国后来对信息的关联性做出一定要求。我国目前的情况与美国面临举报过溢的现状完全不同，我国举报制度尚未发挥其该有作用，故我国关于奖励金制度的完善方面应该尽可能从雇员利益进行考虑。

（1）奖励金额的确定

雇员在决定是否“吹哨”时面临着很多未知风险也承担着很多成本，只有当奖励金的数额足以覆盖或超过其潜在承担损失时，该项奖励金标准才能真正意义上发挥激励作用。否则，奖励金的设置形同虚设，没有雇员会因为一笔小数额的奖励金去承担被雇主解雇、甚至自己和家人的人身健康还要遭受威胁的风险。为激励雇员积极“吹哨”，我国应借鉴英美国家“举报金分享”制度，参照举报人提供信息的充分性、及时性及后续协助等因素确定分成比例，对于分成后金额过小的举报者，还应确立最低金额。

（2）奖励对象的范围

现实中往往不可避免的一个现象是有多个“雇员”先后就同一家企业进行吹哨或者多个雇员共同“吹哨”，此种情况下该如何分配奖励金呢？我国现行实践中主要针对第一种情况大多是奖励最先举报的人，第二种情况大多是分配总体数额，由当事人自行协商，自行无法达成一致意见时，再由相关部门介入裁决。

多个雇员先后“吹哨”情形下，仅奖励最初举报者不利于我国雇员“吹哨”制度的建立，试想雇员“吹哨”本就承担很大风险，若不是第一个“吹哨人”，则可能面临着巨大损失，雇员难免会因为担心自己不是最初“吹哨人”而选择放弃“吹哨”。在这个问题上各地区在制定奖励政策时可以借鉴海南做法，对后者“吹哨人”予以固定金额的奖励金，虽然目前海南后者“吹哨人”保障奖励金是500元，显然起不到激励雇员“吹哨”的作用，但是在解决多人先后“吹哨”问题上提供了一个可行的思路。

（3）领取程序

我国各地区就举报人领取奖励金的程序规定各不相同，其中最大的分歧点在于是否需要举报人申请才能领取奖励金。我国广东地区需要举报人申请取得，而北京、山东等地区并没有做出先申请后领取的规定。广东省做法欠妥，这种强加给“吹哨人”过多义务的规定与该制度设置初衷相违背，雇员“吹哨”本就是公民替政府分担了监督责任，获得奖励理所应当，让雇员时时关注案件查处进展情况，不仅难以实现还加大了雇员个人信息泄露的可能性。

2.人身安全保障措施的完善

如果没有人身安全的保障，奖励金标准无论有多高都难以起到激励作用。人身安全的保障是奖励金发挥激励作用的基础。对“吹哨人”人身安全的保障应该从事前预防和事后严惩两个方面进行规定。

（1）关于举报方式与个人信息保护

雇员“吹哨”举报企业相关违法违规现象，最大的担心就是雇主的打击报复，从雇员角度上来看，匿名举报可以为其提供一定的安全感，但是我国大多数地区不鼓励匿名举报，甚至有的地区仅允许实名举报。[21]关于是否允许匿名举报，匿名举报能否受到重视，匿名举报人能否像实名举报人那样获得奖励金这个问题，上海地区的相关做法值得借鉴，根据举报人举报事实的严重性做出一定区分。如果举报人能给出合理理由认为举报事项会严重威胁其人身安全则应当允许雇员匿名举报，并留下其他联系方式以供后期联络。

雇员实名“吹哨”的担心源于惧怕雇主报复，但继续思考就会发现，问题根源在于“吹哨人”个人信息的泄露，若国家建立严密措施保障个人信息安全，则雇员无需惧怕雇主知晓举报人信息。应细化保障措施步骤，明确相关责任方，并规定相关部门人员违规泄露雇员个人信息的惩罚。

（2）关于雇主报复的惩罚

雇主对“吹哨人”报复手段通常有两种：一种是直接解雇或降职降薪，并没有直接侵害雇员人身安全；另一种则是雇主采用暴力手段报复。目前我国劳动法与相关地区规定，都没有对雇主报复的惩罚做出明确的说明。在承认雇员“吹哨”具有正当性的前提下，我国可以借鉴美国前总统奥巴马于2010年签署《多德—弗兰克法》中关于此问题的处理方法。该办法规定，若雇主因为举报问题恶意解雇劳动者，雇主必须恢复雇员原有的工作岗位并支付双倍工资，双方因此问题产生的其他费用也由雇主承担。有学者建议建立举报人权利保护特别机制，举报人因举报问题遭遇人身安全危险时，公安机关应该立刻予以救助，由检察机关督促公安机关落实责任。[22]同时，还应当扩大保护范围，不仅要保障举报人的人身安全还要保障与举报人有密切关系的相关人员的安全。至于具体保护范围则需要根据举报人自身情况决定。

（二）避免滥用吹哨权的配套规则

雇员“吹哨”制度的建立是为了降低监督成本、解决企业外部与企业内部经营信息不对称问题。一旦雇员滥用吹哨权，不仅会给企业带来难以修复的名誉损害，还会增加相关机关审核材料成本，浪费社会资源，显然这种情况与我国积极探索设立“吹哨”制度的初衷相违背。对此，我国应在雇员“吹哨权”上作出一定限制。

1.雇员对外“吹哨”的限制

雇员在发现企业违法违规现象时，通常有三种“吹哨”方式的选择，一种方式是向企业相关管理机构反映；一种方式是直接向政府等有关监督机构反映；最后一种方式则是直接向媒体爆料。雇员作为企业员工，对公司负有一定的忠诚义务，为避免直接对外爆料造成企业难以修复的损害，雇员应该最先向企业高层反映现象，若公司及时进行处理，停止违法违规行为，那么优先选择内部“吹哨”是既维护公共利益又降低对公司名誉和经济利益影响的最佳选择。但企业违法违规行为通常有高层授意，及时反映该问题也不会被理睬。为了制止企业侵害公共利益，雇员应该在向企业反映无果的条件下向政府监督部门“吹哨”，雇员对“媒体”吹哨理应是最后的救济渠道，因为一旦员工直接向媒体“吹哨”，则会对企业发展造成不可逆的伤害，这显然不是解决问题的最佳途径。美国《萨斯班法》也作出类似规定，举报者必须向公权力机关反映相关违法违规行为方能得到公权力的保护，直接向媒体爆料的雇员不能得到举报者保护，因为这种行为既是对企业的不负责，也极可能引起市场波动，尤其是关于上市公司的不利消息。《多德—弗兰克法》中更是明确规定，雇员是否向企业“吹哨”是衡量举报人奖励金数额的考量因素。

上述途径的先后选择毕竟是各方积极负责、各种配套规则建立完善下的理想状态，结合我国目前现状，当出现以下几种情况时可以越过企业直接向政府相关部门进行举报：有证据表明自己受到人身安全威胁的；有证据表明该违法违规行为是高层授意的；自己本身也参与该违法违规行为的；证据极易被转移或毁损的。

2.雇员“吹哨”对证据的要求

雇员“吹哨”制度降低监督成本的前提是雇员理性“吹哨”，若雇员提交大量机关人员看不懂的材料或者是虚假材料，则会起到相反的效果。这种无效信息的提交不仅浪费政府机关大量资源，还极可能因费时在此种无效信息上而耽误审核具有急迫性的企业违法事件。因此，为保证审核部门资源得到最有效配置，我国各地区的相关规定应对雇员提交材料质量作出要求。并将提交材料质量作为衡量雇员奖励金的考量因素，以此提高雇员对提交材料的重视性。

美国《多德—弗兰克法》要求信息必须达到充分明确且及时，SEC将举报人提供信息质量作为考量奖金范围的重要因素，而信息质量的判断标准在于举报人提供的信息是否与事实具有关联性以协助后期执法，因此举报人通常会根据SEC的相关规定自我检查信息质量。但鉴于雇员在企业仅能接触到部分工作且获取材料能力有限，我国各地区相关规定对雇员提供信息的质量不宜作出过高要求，只要雇员能够提供合理线索即可。

3.追究雇员恶意“吹哨”的责任

恶意“吹哨”是指通过故意虚构、夸大、编造违法事实向相关机关举报，以达到利用国家机关打击被举报者的目的。这种非正常“吹哨”行为通常是基于泄愤、报复的心理，雇员在与雇主未能就相关事宜达成一致意见或者被用人单位解雇后，利用自己对原单位内部情况的熟悉，恶意编造一些听起来很“真实”，但实为编造的“吹哨”信息。

这种恶意“吹哨”行为严重影响“吹哨”制度降低监督成本功能的发挥，反而降低了国家机关的监督效率及资源配置水平，影响国家机关的权威性。对于雇主而言，这种恶意“吹哨”造成的伤害更是严重。国家机关根据虚假信息进行的执法措施会当期显著影响其经济消息，而且会对其商誉造成不可逆的损害，影响企业发展前程。浙江省德清食品公司就有过被恶意“吹哨”的经历，此次恶意“吹哨”不仅致使其在接受调查的四个月中销售收入减少2000余万元，后期产品也难以在市场推广。[23]

此种恶意“吹哨”者为避免被追究责任大多会以匿名举报的方式“吹哨”，对此，监管机关接到匿名举报既不能置之不理，也不能完全相信，在没有证据的情况下应尽量减少采取强制措施，尽可能降低对企业的商誉影响。同时，经证实有人恶意“举报”后应对其采取相应的惩罚措施，我国各地区举报奖励办法中不能只有奖励，要奖惩结合，要明确举报者的相关义务及责任。但是对“恶意”的认定不宜过于严格，只要告发者有合理理由解释其告发行为，都不宜认定为“恶意”。另一方面，应充分利用各种宣传媒介，在大力宣传举报奖励案例的同时，也要宣传恶意“吹哨”承担责任的案例。通过这种正反面案例结合宣传方式引导雇员理性“吹哨”。

[1]丛一. “吹哨人”制度给“万能政府”减压[J].中国质量，2014(9).

[2] [19]叶良芳，徐晓春.构建我国劳动者公益告发制度探析[J].中州学刊，2014(10).

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