利益争议处理中调解组织和机制的十国比较*

宋 湛，刘怡然

一、引言

随着我国劳动争议由个体争议向集体争议转型，劳动争议的性质也从以权利争议为主逐渐转化为以利益争议为主，这对我国劳动争议处理机制和劳动关系的若干主体都提出了挑战。[1]采用代替性纠纷解决方式(ADR)中的调解制度解决利益争议，具有经济、高效、节约资源等优势。[2]发达国家从二十世纪初到现在对于调解制度的改革已经有了上百年的经验，很多地方值得我国借鉴；同时许多和我国有着相似经历的转型中国家的经验和教训也会给我国带来启示。本研究将立足于中国国情，选取十个国家的调解制度，进行分析，对其他国家的经验进行归纳和总结，并为我国借鉴。

二、 概念界定

本文提到的利益争议定义如下，既当事人主张的权利义务没有通过法律、法规，或劳动合同、集体合同事先确定，而是当事人(通常是劳动者集体)在集体谈判中就新的权利提出要求却难以达成一致时而发生的争议。集体劳动争议其实在最广泛的意义上被用来指称劳动者一方人数众多的案件。本研究的研究对象为代替性纠纷解决方式(Alternative Dispute Resolution)，也叫非诉讼纠纷解决机制，其英文缩写为ADR。在我国现行的劳动争议利益争议处理机制中主要表现为调解。[3]我国《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》以及新制定的《劳动争议调解仲裁法》确立了四种处理劳动争议的方式，即协商、调解、仲裁、诉讼。[4]其中，调解是指在第三人的参与下，通过说服、劝导，促使争议双方达成和解。本文所说的劳动争议调解制度改革是针对广义上的调解，即包括劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会为主体的调解。

三、文献综述

就我国调解组织构成的研究而言，国内学者翟玉娟（2009）提出，《劳动争议调解仲裁法》虽然增加了劳动争议调解机构并在一定程度上完善了劳动争议仲裁程序，但在调解渠道的设计上仍然不够多样，也没有改变劳动仲裁强制性、前置性和行政性的特点。[5]陈宗文（2010）曾提出我国劳动争议调解机制的结构性缺陷体现在其忽视了调解组织中立性、行动能力、行为动因、工会角色安排和交易费用承担等前提条件。[6]就我国调解机制的研究而言，庄文嘉（2013）通过对1999—2011年省际面板数据的分析指出，国家扮演以柔性策略疏导工人抗争的调解者角色，会导致利益争议“调而不解”；[7]此外，岳经纶和庄文嘉（2014）还认为国家在实行柔性政策的同时应进一步明确各类调解组织以及领导机关之间的权责分配。[8]

由此可见，我国现行的利益争议处理机制尚在发展阶段，还有待成熟和进一步转型。但是关于如何转型，目前还缺乏一定思路，所以可以从外国的比较研究中借鉴比较方法和一些具体的解决措施，为我国研究所用。就其他国家而言，发达国家从二十世纪初到现在对于调解制度的改革已经有了上百年的经验，有很多地方值得我国借鉴；同时许多和我国有着相似经历的转型中国家的经验和教训也会给我国带来启示。但是目前针对调解机制国际比较的研究无论在国际上还是国内都比较少见，而且国际上的文献大多是以本国作为出发点，而非针对中国国情，因此借鉴意义不大。

就国外学者而言，Patrick J.O'Brien(2014)以及其同事在联合撰写的“劳资关系与集体协议”，康奈尔大学劳资关系报告中通过评估多国的雇佣关系指出多元化的争议伴随着多元化的解决方案，不通过司法途径得到的共识将对劳动争议的解决起到关键作用。[9]Maria, Guitti和Carolina,B.B. Spada(2013) 通过分析巴西高级劳工法院近几年的案例，认为ADR模式将成为改变集体谈判模式的关键，并将调解归纳为一个“多方参与”的模型，并强调其中每一方的独立性。[10]Maarten van Klaveren（2015）通过对比亚洲以及欧洲劳动争议解决制度的现状，分析雇佣关系约束制度，主张制度变革将影响争议的处理。[11]这种选取具有相似经历的转型中国家和调解制度完善的发达国家进行跨国际比较的方法值得借鉴。

本研究选取十个国家作为研究对象，即德国、俄罗斯、日本、英国、法国、澳大利亚、新西兰、比利时、巴西、南非。选取研究国家时，遵循以下原则：其中，就发达国家来说，新西兰和比利时一直被国际劳工组织（ILO）认为是利益争议处理成效较好的国家，同时德国、英国和澳大利亚也对我国具有借鉴意义；就发展中国家来说，因为考虑到中国是一个人口大国，所以参考南非、巴西和俄罗斯，以此引入人口基数大的发展中国家进行比较，即“金砖五国”；就转型国家而言，俄罗斯不仅人口基数大同时也是与我国国情相似、可供借鉴的正处在转型期的国家。

四、利益争议处理中调解组织比较

（一）各国的调解组织按照ILO提倡的技术标准操作，均由三方机制或准三方机制构成

各国的调解组织构成主要分为两大类，即调解组织由劳、资和公共代表（公共利益的代表）三方机制构成，如：日本、新西兰、英国；以及调解组织由地位对等的劳方和资方构成，如：德国、法国、南非、俄罗斯和比利时。

就第一种形式而言，日本处理劳资争议的机构是中央和地方的劳动委员会，劳动委员会由工会代表、雇主代表以及公益代表（教授、新闻记者等）三方人士组成。①现中央劳动委员会由39人（原则上每方各13人）组成，会长是东海大学法学部教授。在新西兰，调解员同样可以是民间人士，如法律专家、产业关系教授等，同时也可以由联邦或州政府的产业关系委员会成员担任。在英国，ACAS即咨询、调解、仲裁服务委员会承担着利益争议调解的重任，它的最高机构是指导委员会，由来自劳方(雇员与工会)、资方(雇主)、学术界和法律界人士组成。②由12名成员组成，原则上每方各3人。

就第二种形式而言，在德国，利益争议的调解组织是 “和解处”——由雇员和工厂成员组成。其特点在于两方成员相等，中立主席由双方共同选出。[12]在法国，利益争议将被呈至一个由人数相同的雇主和工人组成的委员会（commission），并由省长作为主席、劳动监察员出席进行调解。在南非，调解委员会只调解利益引发的劳动争议，当争议发生后，委员会委派一名委员与对等数量的双方代表进行调解，法律执业者没有权利出席会议，即代理机构不可参与。[13]在俄罗斯，社会劳动关系管理的三方委员会（RTK）是利益争议的调解组织。调解委员会由工厂、地区和雇员①大多数时候，工厂和雇员两方数量相等。组成。在比利时，利益争议的调解机构是对等委员会——由某一行业内数量相等的雇主代表和工人代表组成。[14]

综上所述，调解组织多为由国家立法规定的由三方机制构成且具有一定权力的社会组织。其设立依据为国家法律法规，但其中没有政府背景的成员介入。从以上列举国家的调解成效中，可以发现三方机制主要优点如下：

1.有助于代表各方利益。因为利益争议中主要涉及的三方都派代表参与其中，整个调解过程可以使利益相关方充分沟通，从而达到兼顾各方利益的最优调解结果；

2.有助于设立一个固定的对话机制。合理的调解组织结构有助于设立一个长期有效的对话机制，从而对利益争议引发的矛盾和冲突进行积极疏导，形成有效协商的谈判格局；

3.有助于构建一条信息通道。当利益各方都能及时获取真实有效的信息，享受公平公正的调解，才能真正达到“调而解”的高效沟通。

对于调解组织由等数量的劳资双方成员构成的国家来说，这种数量上的劳资成员对等也是调解过程中劳资地位对等的最直接保证。另外，南非调解组织仅限三方参加的方法可以有效避免代理机构为谋取自身利益产生的负面影响。[15]法国的“省长主席”单个负责人机制很好的提升了问题解决的有效性和公允性。

（二）各国的调解组织独立性较强

许多国家的机构设置体现较强的独立性，通过两种方式来表现：独立固定的调解员；设立独立于政府的调解组织。如；新西兰、日本、澳大利亚和英国。特别是新西兰，一直被国际劳工组织（ILO）认为是利益争议处理成效较好的国家之一。1909年以前新西兰劳资关系紧张，产业行动乃至罢工率居高不下。1909年，政府首次意识到可以通过调解来缓和劳资关系。2000年《劳资关系法》推行以后，调解就成为了新西兰解决利益争议的主要方式。近些年来，新西兰的劳动争议案件数量一直保持稳中有降，劳资矛盾缓和，劳资默契增加。虽然调解过程产生的结果不一定是完美的、无可挑剔的，但至少能够对劳资双方面临的共同风险做出客观实际的评价且平衡各方的需求和利益。

从调解组织的设置来看，新西兰的调解法庭是一个独立的专门处理利益争议案件的机构。调解法庭的调解人员具有固定的四年任期；不可随意调换，他们须经劳工部任命，由国家检察院核准。

此外，很多的国家将调解机构设立为一个独立于政府之外的第三方组织，以此来保证其调解结果的中立性。例如，澳大利亚、日本和英国等国家。在日本，中央和地方的劳动委员会长期独立于政府，加之劳、资、公共代表三方的机制中不涉及政府组织，因此其自主性得以保障。在澳大利亚，调解组织，即澳大利亚劳资关系理事会，由独立的专家学者组成，组织本身也以“独立原则”为目标。英国的ACAS是调整劳动关系的中立性社会服务机构。[16]由此可见，调解组织独立性强具有如下优点：

1.有助于保证调解组织行事的一贯性和调解结果的可持续性。新西兰调解组织正是因为调解人员的固定任期制度保证了其执行力和调解政策的一贯性。

2.有助于避免行政干预，使得调解结果更好的遵循公平公正的目标。独立于政府之外的第三方组织，保证了调解结果的中立性。一个公平公正的调解结果加之较强的执行力，将大幅度提升调解的效率。

（三）各国的调解组织立法层次较高

许多国家中，利益争议调解组织具有较高的立法层次，这些调解组织的特点主要分为三类：调解组织具有比较长的历史；调解组织依据全国性的行政法规设立；调解组织成员具有公务员身份。

第一类国家调解机构依法设立的较早，具有较长的立法渊源。例如，比利时和英国。在比利时，对等委员会依据《集体合同和对等委员会法》在1968年设立，其中第38条和51条法规列举了对等委员会的职权。英国的ACAS 是根据1974年国家议会颁布的 《就业保护法》设立，距今已经有43年的历史。

第二类国家的调解组织是依据全国性法律设置，不易受政治色彩影响。其中法国的调解委员会和新西兰调解法庭都是根据《劳动法典》以及下属法条设立。法国的调解委员会设立的法律基础来源于《劳动法典》的第104条。同时，新西兰调解法庭是根据全国性《劳工法》建立的。

第三类国家，以比利时为代表，调解人员具有公务员身份。[17]此外，德国的和解处不同于其他国家还具有临时性的特征。[18]这样可以避免常设机构在人力物力方面的消耗；同时起到专案专办的效果，更具有针对性和灵活性。[19]

综上所述，运用一个表格横向比较十个国家调解组织的特点，见表1。

五、利益争议处理中调解机制比较

（一）各国调解结果的考核以劳资双方满意度为标准

在许多国家，调解是一个完全自愿的过程，调解结果以劳资双方满意度为评判标准，根据满意度的衡量标准大致分为两类：以劳动争议案件数量为标准；以案件解决率为标准。

在第一类国家中，以澳大利亚为例，被调解双方的满意度和调解率是调解成果的评判标准。近年来，由于澳大利亚劳动争议调整机制日臻完善，劳动争议案件以5%的递减率呈逐年下降趋势。

此外，第二类国家则通过调解解决争议的比例来判断调解成效。以日本为例，劳动委员会处理的资方“不当劳动行为”案件中有87%是通过斡旋(相当于调解) 解决的。此外，在澳大利亚，94.5%的案件都通过调停得到了解决。在英国，ASCS成立之后，据统计，2013至2015年在集体利益争议方面，ACAS共处理3427起案件，其中有86%是通过调解解决的。[20]这种调解机制的优点如下：

1.有助于建设性解决方案的提出。通常，这种兼顾双方满意度的调解机制，会不断追求一种平衡双方利益的“最佳解决方案”，在其过程中往往会突破现有的制度框架，产生一定的制度革新。

2.有助于产业和谐发展以及社会的稳定。一旦调解机制把满意度作为衡量的维度，其服务功能将被凸显。

（二）许多国家主动介入调解

许多国家通过调解机构主动介入的方式进行调解，而不是争议双方中一方或双方提出申请的方式介入调解。以比利时为例，虽然法律没有强制要求，但政府一直鼓励调解机构主动介入调解。在南非，利益争议发生后，调解机构通过下设在企业的分支主动介入，收集证据，并且进行双方意见的征集。[21]在俄罗斯，当重大劳工抗争发生时，政府普遍采用主动调解的机制。主动介入的调解机制具有以下优点：

1.有助于预防矛盾发生。从一开始就在企业设置调解机构分支可以向劳资双方宣传有效的争议解决渠道，以此来预防矛盾的发生。

2.有助于及时控制矛盾规模以及事态发展。采用主动介入的方式，可以在矛盾产生的初期介入，对矛盾进行严密监控，防止其在不受管控的状态下扩大升级。

3.有助于减少产业行动、维护社会稳定。一旦产业行动发生，企业和工人将面对“双输”的局面，这样不利于产业的良性发展；同时主动介入的调解方式也有助于维护社会稳定。

（三）一般而言，各国的调解结果具有不同程度的强制性

在部分国家，劳资双方一旦进入调解程序就要受到调解结果不同程度的强制性限制。根据其结果强制性的强弱，分为三类：调解结果具有较强的强制性；调解结果强制性较弱；调解结果不具有强制性。

一些国家的调解结果与仲裁结果享有同等的法律效力。以德国的和解处为例，在必须参与决定的事项上，调解结果本身具有强制性。在自愿参与决定的情况下，由和解处听取双方意见后，以多数决定的形式做出的裁决具有完全的法律约束力。

调解结果具有一定约束力属于强制性较弱的第二类，例如，日本和巴西。在日本，利益争议中，涉及工资、工作时间的谈判主要由调解解决，法院不受理，其调解结果具有一定的法律约束性。在巴西，一旦协商代表或任何一方向地方劳动法庭提起调解或仲裁申请，其协商模式则由自愿性协商自动转变为非自愿性协商，其调解结果具有法律效力。[22]

第三类国家的调解结果不具有强制性，即调解结果的执行完全自愿，其约束力很弱，这也和这些国家长期信用体系的建设有密切的关系。例如，英国和比利时。而调解结果具有强制性的优点如下：

1.保证公信力以及后续结果的执行力。如果调解结果没有强制性，只能作为“君子协定”依靠大家自觉遵守，这样后续执行将无法监督规范。

2.有助于减少重复调解的人力物力支出。在保证结果公平公正，且充分采纳各方诉求的基础上，给调解结果赋予一定程度的强制性，有助于减少重复调解的人力物力支出。

综上所述，以下运用一个表格横向比较十个国家调节机制的特点，见表2。

六、一般性结论及启示

对比上述提到的十个国家不难发现，除去国情和文化的差异，很多调解制度成熟的国家都具一些共性。

从社会文化的角度来看，外国的调解制度大多以人为本，兼顾效率与公平，注重社会对话；这其实符合大多数发达国家所尊崇的“民主、自由”思想。从调解结果的强制性较弱也可以看出，很多发达国家拥有良好的信用体系以及自由的市场环境。

从历史的角度来看，许多发达国家在19世纪90年代中期，无法顺利解决利益争议，导致劳资关系恶化，使得这些国家开始认识到利益争议处理制度的重要性，因此调解制度应运而生。这些国家的调解制度距今已有百年历史，可见历史环境是调解制度逐步完善的前提。

从立法角度来看，发达国家的调解机制一般具有较高的立法层次，根据国家层级的法律设置。这种高立法层次依赖于完善的法律制度和良好的司法环境。

从具体的调解组织构成来看，大多数国家的调解组织按照国际劳工组织（ILO）提倡的技术标准操作，由三方机制或准三方机制构成，可以充分代表各方利益[23]；同时各国的调解组织独立性较强、立法层次较高，这些特点进一步保证了调解遵循“公平、公正”的原则，同时也从机构负责人任期设置上保证了政策实施的一贯性。从具体制度来看，调解结果的考核以劳资双方满意度为标准，平衡了各方利益；而调解机构的主动介入机制体现了调解机制的预防作用；一般而言，调解结果具有不同程度的强制性则保证了后续结果的执行力。

七、政策建议

反思十个国家的调解制度不难发现，调解制度在比利时和新西兰等国之所以能有效地发挥作用，与一个健全良好的调解机构设置和调解制度构成密不可分。我国的利益争议调解制度改革，应把其他国家的特色对应到我国现有的国情之下进行分析，即在借鉴别国制度的同时也要反思国家制度基础和社会背景的不同。政策建议主要分为以下两个方面。

（一）机构设置

1.引入由专家学者组成的公共代表参与到调解的三方机制中。可以借鉴其他发达国家的经验，由劳方、资方以及公共代表（公共利益的代表）参与其中。这样既发挥了政府的主导作用，又使政府不直接参与到三方机制中。在公共代表中可以引入高校相关专业的专家、学者。例如，法界学者提升司法独立性、公平性；劳动关系相关学者可以提升调解的专业性。

2.提升调解组织立法层次和调解人员法律地位。我国《劳动法》应关注调解组织的设立以及权利范围，在劳动法律制度设计和条款规定上体现对调解的鼓励并且细化调解组织的职能。另外，我国还可以让集体劳动争议调解组织人员享受公务员编制并具有与本国其他国家工作人员相同的法律地位。这种在法律地位上对调解组织的重视使得利益争议调解的社会地位提升，也为其产生的调解结果后续能够有效实施保驾护航。

3.调解组织负责人由权威行政机构直接任命，固定4年任期不可变动。目前我国的实际情况是，调解组织负责人调动比较频繁，任期未满就调走、升迁，完成一届任期者不到50%。如果可以采取权威行政机构直接任命具有固定任期的调解组织负责人，这样以来，可以保证任期，有利于调解组织行事风格的一贯性以及调解结果执行的有效性。

（二）制度运行

1.建立以双方满意度为评价维度的调解制度。对机构中聘请的专家、学者可以采用竞聘上岗制度。调解员照片上墙，对满意率低的调解员实行解聘，这样有助于提升调解满意度和调解效率。

2.采取主动介入的调解机制。一般单方或者双方主动申请调解机构介入都是在劳资矛盾已经产生且开始激化的状态下，这时调解的介入已经不能发挥其预防的功能。如采用主动介入的方式，可以在矛盾产生的初期就介入，防止其在不受管控的状态下扩大升级。但主动介入也应视具体情况而定。

3.应该增强调解结果的强制性。目前，在我国调解结果具有合同效力①双方具有遵守的义务，具有一定强制性。，执行具有一定成效，因此可以在维持现状的基础上，加强监督。

在集体劳动争议调解制度的改革中，一方面，应整合现有的组织、资源，提升立法层次、完善成员设置和任命制度；另一方面，应借鉴国外经验，调整评价形式，采取主动介入且具有一定强制性的调解机制，使调解制度在劳动争议处理中发挥更为积极有效的作用。另外，为了适应网络平台经济及新型就业形式的雇佣环境，近年来各国也纷纷在进行调解组织的受理范围的扩大和调解手段的灵活化方面进行讨论和初步尝试，我国也应进行相应的探索。

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