论我国非常法定夫妻财产制的立法建构

2018-02-02陈法

现代法学 2018年1期

陈法

摘要：非常法定夫妻财产制为法定夫妻财产制的形态之一，其立法目的在于保护夫妻各方的财产权益和保障家庭扶养职能的履行，同时维护交易安全与第三人利益。值此我国“民法典婚姻家庭编”编纂之际，基于非常法定夫妻财产制的立法功能与立法价值，为满足我国部分夫妻在婚姻期间因特殊情况对实行非常法定夫妻财产制的需要，建议借鉴大陆法系国家和我国台湾地区立法经验，从我国实际出发，在“民法典婚姻家庭编”中设立非常法定夫妻财产制。

关键词：非常法定夫妻财产制；请求权人；法定事由；法律效力

中图分类号：DF55文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.05

在社会现实生活中，家庭不仅是一个消费单位，而且也是一个生产单位[1]。夫妻既是家庭扶养义务的承担主体，又是市场经济民事交易活动的主体。夫妻财产关系既涉及夫妻双方的财产权益和家庭扶养职能之实现，也涉及第三人利益和交易安全。而在当下的我国社会，在婚姻家庭中，有的人不履行婚姻家庭扶养义务；在生产经营中，有的人管理不善或经营不当，面临资不抵债的困境。面对这些新情况新问题，我国最高人民法院先后出台了关于适用《婚姻法》的相关司法解释，将夫妻互为日常家事活动的代理人参见：2001年12月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第17条。、夫妻实行约定财产制对第三人承担告知义务参见：我国现行《婚姻法》第19条第3款和《婚姻法解释（一）》第18条。、夫妻共同债务认定标准之一的时间推定规则参见：2004年4月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第24条。予以明确规定，并于2017年2月发布补充规定参见：2017年2月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》对前述时间推定规则的适用条件予以补充。以上司法解释的先后出台，都旨在平等地保护夫妻双方的财产权益，维护第三人利益和交易安全，以期达到既保障夫妻之家庭扶养职能的实现，又促进社会经济平稳发展的立法目的。然而，在我国现行的法定夫妻财产制中，仅设有通常法定夫妻财产制通常法定夫妻财产制，又称通常法定财产制，以下简称为“通常法定制”。（婚后所得共同制），尚未设立非常法定夫妻财产制非常法定夫妻财产制，又称非常法定财产制，以下简称为“非常法定制”。。这不能满足夫妻一方在特殊情况下采用非常法定制（即撤销原共同财产制改为分别财产制）的需要，既不利于保护婚姻当事人之财产权益，也影响家庭扶养职能之实现，还可能损害第三人利益与交易安全。值此我国“民法典婚姻家庭编”编纂之际，笔者拟就我国非常法定夫妻财产制的构建进行研讨，期望能够抛砖引玉。

一、我国法定夫妻财产制的立法现状

（一）设有以婚后所得共同制为内容的通常法定制，但欠缺非常法定制

夫妻财产制是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及债务的清偿、婚姻解除时财产清算的根据等方面的法律制度[2]，其可分为约定夫妻财产制与法定夫妻财产制。作为与约定夫妻财产制对称的法定夫妻财产制，又简称法定财产制，是指在夫妻婚前或婚后均未就夫妻财产关系作出约定，或所作约定无效时，依法律规定而直接适用的调整夫妻财产关系的法律制度总称。法定夫妻财产制按其适用的情况不同，分为通常法定制与非常法定制。通常法定制，是指在一般的情况下，夫妻双方无约定时，依法律的规定而直接适用的调整夫妻财产关系的法律制度。非常法定制，是指在特殊情況下，当出现法定事由时，依据法律之规定或经夫妻一方的申请由法院宣告，撤销原依法定或约定设立的共同财产制，改设为分别财产制的法律制度[3]。本文所论之非常法定制，又可界分为当然的非常法定制与宣告的非常法定制，前者是指在出现法律规定的特定事由时，夫妻财产制不待请求或宣告，当然成为分别财产制[4]；后者是指夫妻一方于婚姻期间在法定事由发生后，请求法院宣告撤销原共同财产制，代之以夫妻分别财产制[5]。也就是说，通常法定制被适用于调整正常情形下之夫妻财产关系；非常法定制则被适用于调整特殊情形下之夫妻财产关系。两者互为补充，从法律制度设计层面为适应社会经济的发展和家庭生活特殊情况的需要作出应对。

当前，我国夫妻财产制之立法主要被规定于2001年修正后的《婚姻法》及最高人民法院先后颁布的关于适用《婚姻法》的相关司法解释。根据我国现行《婚姻法》第17条的规定，我国的通常法定制是婚后所得共同制（也称法定共同财产制）。该法第17条规定了法定夫妻共有财产之范围我国《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”，第18条规定了法定夫妻个人财产之范围我国《婚姻法》第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”。同时，对于约定财产制，该法第19条规定了约定财产制的内容、公示方式、适用效力等（其司法解释补充规定了夫妻对第三人的告知义务）我国《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”2001年12月施行的《婚姻法解释（一）》第18条规定：“婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的，夫妻一方对此负有举证责任。”。可见，目前我国夫妻财产制之制度建构呈现二元体系，即以法定财产制（婚后所得共同财产制）与约定财产制为核心，且后者的适用优先于前者。endprint

值得注意的是2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）第4条之规定 2011年8月施行的《最高人民法院关于适用瘙爭中华人民共和国婚姻法瘙爮若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）第4条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”。该条司法解释虽已赋予夫妻一方在婚姻期间可分割共同财产之请求权，然由于其并没有规定分割共同财产后即开始实行夫妻分别财产制，因此它并不属于非常法定制之内容，而仅属于婚姻期间夫妻一方基于法定特殊事由，请求人民法院分割夫妻共同财产之规定。也就是说，目前在我国法定夫妻财产制下，仅设有通常法定制即婚后所得共同制，但欠缺非常法定制。

就制度功能进行考察，依非常法定制所设之分别财产制，有别于通常情况下依夫妻双方约定所设之分别财产制。前者是婚姻期间遇有特殊情况，直接依法律规定或夫妻一方基于法定事由，请求法院宣告撤销共同财产制而设立的分别财产制；后者仅在夫妻双方间自行约定，而无须经由法院宣告。因此，在社会生活繁杂多变背景下，非常法定制“属于强行性规定”[6]，其反映了婚姻期间夫妻财产关系面对特殊情况，需要进行相应改变，且在一定程度上还需要国家公权力介入的制度需求。大陆法系的一些国家和地区如法国、德国、瑞士及我国台湾地区等均设有非常法定制 [7-9] 参见：《法国民法典》第1441-1449条，《德国民法典》第1447-1449、1469-1470条，《瑞士民法典》第185、188-189、191-193条，我国台湾地区“民法”原第1009 条（2015年修正删除）、第1010条。其中，法国、德国称“非常法定制”为“共同财产制的解除或撤销制度”。，以满足婚姻期间夫妻基于特殊情况实行分别财产制之需要。有学者指出，市场经济的发展将与夫妻财产制发生日益密切的联系[10]，结合我国当下国情考察，一方面市场经济的发展唤醒了夫妻的财产权利意识；另一方面，在婚姻关系存续期间，因夫妻的个人财产或共同财产资不抵债，或夫妻一方无正当理由而拒绝他方对共同财产的处分、不履行家庭扶养义务、滥用共同财产管理权，或实施家庭暴力致侵权赔偿责任，或夫妻分居、夫妻一方受无民事行为能力之宣告等多种缘故，为保护自身合法财产权益，夫妻他方需要撤销原共同财产制而改行分别财产制。在此情形下，当夫妻双方于财产制之改变未能协商一致时，就迫切需要请求人民法院依法宣告实行分别财产制。可见，非常法定制的主要功能在于保护婚姻当事人双方的合法财产权益，保障家庭扶养职能的实现，并维护第三人的利益和交易安全。然而，目前我国现行《婚姻法》尚未设立非常法定制，已不能满足新形势新情况下调整夫妻财产关系的现实需要。

（二）以区分夫妻个人财产和共同财产之归属为主要内容，并明确规定了夫妻共同财产的处理权、分割方法和夫妻共同债务的清偿责任

夫妻财产，虽有婚前财产与婚后财产之分，然就财产权之核心即所有权考察，其最终只有个人财产和共同财产之别。因此，根据我国现行《婚姻法》第17、18、19条的规定，在我国夫妻财产制的制度建构中，不论是法定财产制（婚后所得共同财产制）或约定财产制，其落脚点依然是以区分夫妻个人财产和共同财产为内容，依法或依约定对婚姻期间夫妻一方或双方所得财产之所有权归属进行划定。并且，我国现行《婚姻法》第17条规定，在通常法定制（婚后所得共同财产制）下，夫妻对共同财产享有平等处理权我国《婚姻法》第17条明确规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”。此外，为指导司法实践，最高人民法院颁布的相关司法解释，对于婚姻期间夫妻就财产关系的平等处理权进行了補充规定，即夫妻双方对于日常家事所涉及的财产处理互有代理权《婚姻法解释（一）》第17条规定：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”。然而，夫妻财产关系的内容，不仅涉及财产所有权和财产处理权，还应当包括夫妻共同财产的分割与夫妻共同债务的清偿。故一方面，我国现行《婚姻法》在第四章“离婚制度”的第39条和第41条对此分别有原则性的规定必须说明，由于并非只有离婚夫妻才需要处理夫妻的共同财产分割与共同债务的清偿问题，所以我国现行《婚姻法》仅仅在离婚章规定夫妻的共同财产分割与共同债务的清偿问题，此立法模式是不够科学严谨的，亟待改进完善。，即夫妻共同财产的分割，由双方协议处理；夫妻共同债务，由双方共同偿还我国《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”。另一方面，根据我国《婚姻法》相关司法解释之规定，夫妻对于婚姻期间所负的共同债务，以及一方婚前所负个人债务但用于婚后家庭共同生活的，都应当承担连带清偿责任《婚姻法解释（二）》第23条规定：“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”第25条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”第26条规定：“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。”。综上可见，在我国通常法定制中，关于夫妻共同财产的分割方法，原则上由夫妻双方协议处理；关于夫妻共同债务清偿责任之承担，原则上由夫妻共同偿还，并且双方承担连带清偿责任[11]。必须注意的是，我国夫妻对于共同债务的清偿，由于并不仅限于以婚后所得共同财产为责任财产，故属于无限连带清偿责任。endprint

二、我国现行通常法定制的适用困境

当前，我国社会经济平稳较快发展，男女地位更趋平等，夫妻双方在婚姻关系中也更加追求自身的人格独立与财产自由。与此同时，夫妻财产关系也变得日益复杂，夫妻一方恶意侵犯配偶的财产权益、有能力却拒不承担家庭扶养义务等现象也时有发生。由于我国现行夫妻财产制的制度建构，主要立足于常态夫妻财产关系进行规范，对于一些非常态的夫妻财产关系问题的处理已经显得力不从心，以致财产权益受损害的夫妻一方的正当权利无法得到救济，进而导致夫妻婚姻关系破裂。

从我国夫妻共同债务清偿规则考察，夫妻对婚姻期间共同债务承担无限连带责任，从其功能看，虽有利于保护第三人利益和交易安全，但却对婚姻当事人财产权益保障不足，这可能会影响部分当事人维持婚姻家庭关系的信心。现实生活中，有部分婚姻当事人制造虚假债务侵害夫妻另一方的财产权益，夫妻另一方在努力维持婚姻状况的同时，需要请求改共同财产制为分别财产制，却无非常法定制予以适用，这不利于实现法律的平等保护价值和公平价值，不利于构建和谐的家庭与社会。

从我国涉及非常法定制的相关规定考察，前述《婚姻法解释（三）》第4条所规定夫妻在婚姻期间可请求分割共同财产的两种情形，给现实生活中希望挽留婚姻，但基于特殊情況需要分割共同财产的婚姻当事人提供了法律依据，同时也有利于在一定程度上减少婚内侵权行为。但其仍存在局限性，无法充分满足夫妻一方在婚姻期间基于特殊情形要求宣告撤销原共同财产制而实行分别财产制的现实需要。

为了解我国夫妻一方在婚姻期间基于特殊情形要求分割共同财产的司法实践情况，笔者在“中国裁判文书网”以“《婚姻法解释（三）》第四条”为关键字进行查询，仅寻得30个相关案件参见：中国裁判文书网[EB/OL].[2017-4-23].http：//wenshu.court.gov.cn.。较之“中国裁判文书网”上191万余件的离婚纠纷案件量笔者在“中国裁判文书网”以“离婚纠纷”为关键字进行查询，共寻得1918292个相关案件。（参见：中国裁判文书网[EB/OL].[2017-4-23].http：//wenshu.court.gov.cn.），虽然此数据不能准确体现该条司法解释在司法适用中的案件量，但仍可初步判断“《婚姻法解释（三）》第四条”作为法定财产制之补充的立法目的，还尚未在司法裁判中得以实现。究其原因，笔者认为主要有如下四点：

其一，适用的范围较为狭窄。《婚姻法解释（三）》第 4 条所规定的两种婚内分割夫妻共同财产情形，虽其一方面在一定程度上可以避免夫妻婚姻期间随意提出分割共同财产，进而缓和夫妻内部矛盾；但另一方面，面对诸如夫妻分居、夫妻一方处分夫妻共同财产权利受限等需要请求婚内分割财产以对婚姻当事人施以救济的其他情形则并无规定。因此，就其狭窄的适用范围而言，往往不能很好地体现法律之公平价值。

其二，适用的条件较为苛刻。《婚姻法解释（三）》第 4 条第 2款之规定，其适用条件主要存在以下四个方面的限制：（1）分割夫妻共同财产的请求权主体必须是夫妻一方，即作为第三人的债权人或被扶养人不在其列；（2）财产分割的用途被限定为医疗，即当被扶养人虽未患有重大疾病，而如有其他需要救助之情形出现时，婚姻当事人仍无权请求分割共同财产；（3）接受医治的对象被限定为夫妻一方负有法定扶养义务的人，夫妻一方本人却不在其列；（4）支付的具体项目被限定为相关医疗费（即直接费用），而陪护费、残疾用具费等涉医其他费用（即间接费用）却不在其列，即当夫妻另一方所拒绝支付的是上述其他费用，而非相关医疗费用时，需要对被扶养人施以救助的夫妻一方仍然无法请求分割共同财产。

其三，配套的规定尚未完善。由于非常法定制是通常法定制在法定情形下变通的特殊形态，而《婚姻法解释（三）》第 4 条仅从分割共同财产的角度予以规定，欠缺撤销原共同财产制而另立分别财产制的内容，以及非常法定制的终止和效力、夫妻外第三人可否单独提出分割夫妻共同财产等问题的配套规定也尚未完善。

其四，规范的效力层级较低。司法解释在规范效力层级上低于《婚姻法》，故其作为司法指导文件往往被局限于司法系统内部适用，而不能适应婚姻当事人及其他第三人知法、守法的需要，这显然不利于维护夫妻双方的合法权益，也不利于保护第三人利益和交易安全。此外，由于我国现行《婚姻法》尚未就夫妻共同财产的婚内分割问题作出相应规定，故凭借司法解释之规范效力层级予以规定，还可能有越权立法之嫌。

综上，为适应我国社会生活中婚姻期间夫妻一方基于特殊情形要求分割共同财产并实行分别财产制的现实需求，为保障家庭扶养职能的实现、有效降低夫妻一方恶意侵害夫妻共同财产的可能性、充分维护第三人利益和交易安全，应当在《婚姻法解释（三）》第 4 条规定的基础上，进一步设立非常法定制，以期通过完善的制度设计，提高规范适用的操作性，进而有效保护婚姻当事人的财产权益和保障家庭扶养职能的履行，并维护第三人利益和交易安全。

三、大陆法系部分国家和我国台湾地区非常法定制的立法现状与评述

因我国是成文法国家，故从比较法研究的角度，本文主要考察大陆法系国家和我国台湾地区。依据非常法定制是否需要当事人请求或法院宣告而实施，受考察的诸国家和地区立法例分为当然的非常法定制与宣告的非常法定制两种模式。以上两种立法模式，皆可为我国非常法定制的制度构建提供一定的借鉴。需要说明的是，由于夫妻财产关系既涉及夫妻双方的财产权益和家庭扶养职能之实现，也涉及第三人利益和交易安全，故大陆法系部分国家和我国台湾地区有关非常法定制的立法非常详细而具体，其所涉条文较多，尤以法国和德国之缜密的立法例为代表，因此笔者在此仅分别予以简要归纳，以明确其立法要点。

（一）大陆法系部分国家和我国台湾地区之非常法定制的立法现状

有关实行非常法定制的法定情形与法定程序，大陆法系的一些国家和我国台湾地区的规定如下：endprint

1.法国立法例

在《法国民法典》中[12]，非常法定制的主要内容有如下七个方面：一是类型、程序与法定事由，其采用双轨制类型，同时采用当然的非常法定制与宣告的非常法定制。前者是基于法定事由而当然实行的分别财产制参见：《法国民法典》第1441条。；后者是须经法院的裁判程序宣告实行的分别财产制。两者的法定事由不同，前者以夫妻一方被宣告失踪、分居为由；后者主要包括理事混乱、共同财产管理不善或行为不正，可能危害夫妻一方或双方的利益等。二是请求权主体，仅限于夫妻一方参见：《法国民法典》第1443条。。三是公示方式与生效时间，采用公告加登记的方式，其生效时间溯及至开始诉讼之日参见：《法国民法典》第1445条。。四是法律效力，为撤销共同财产制，改行分别财产制参见：《法国民法典》第1449条。。五是夫妻的债权人享有异议权参见：《法国民法典》第1446条。。六是家庭生活费，由夫妻分担给付该费用的责任参见：《法国民法典》第1448条。。七是共同财产的结算与分割，以及共同债务的清偿责任。值得注意的是，在共同财产分割后，对于共同债务的清偿，夫妻一方对以自己名义的举债承担全部清偿责任，而对以他方名义之举债仅承担半数清偿责任参见：《法国民法典》第1467-1483条。。

2.德國立法例

在《德国民法典》中[13]，非常法定制的主要内容有如下六个方面：一是类型、程序与法定事由，其采用单轨制类型，仅采用宣告的非常法定制，须经法院的裁判程序宣告实行分别财产制。其法定事由按请求权的主体不同，区分为不管理共同财产的配偶一方、管理共同财产的配偶一方、配偶任何一方共三种类型，各自对应的法定事由规定不一，主要包括共同财产的管理、家庭的扶养义务履行、夫妻一方负债过度，以及担任照管人的管理职责等情形。二是请求权主体，仅限于夫妻一方参见：《德国民法典》第1447条、第1448条、第1469条。。三是公示方式与生效时间，应当采用公告或告知第三人的方式，其生效时间始于法院的裁决生效之时。四是法律效力，为撤销共同财产制，改行分别财产制参见：《德国民法典》第1449条、第1470条、第1412条、第1479条。。五是扶养义务，如果夫妻一方是照管人，夫妻他方是被照管人的，前者对后者仍然依法应当承担照管义务参见：《德国民法典》第1901条。。六是共同财产分割后，对共同债务的清偿，无债务清偿责任的夫妻一方，也应当以共同财产中分割给其标的之财产，对债权人承担连带清偿责任，但夫妻各方仅以取得的共同财产为限对共同债务的半数承担清偿责任参见：《德国民法典》第1480条、第1481条。。

3.瑞士立法例

在《瑞士民法典》中[9]64-82，非常法定制的主要内容有如下七个方面：一是类型、程序与法定事由，其采用双轨制类型，同时采用当然的非常法定制与宣告的非常法定制。两者的法定事由不同，前者为被宣告破产的参见：《瑞士民法典》第188条。；后者主要包括夫妻一方负债过度或已被查封其共同财产的份额、危害夫妻一方或双方的利益、对于共同财产的处分无正当理由而不予配合，隐瞒个人财产或共同财产状况，长期丧失判断能力，分居等情形参见：《瑞士民法典》第185条第1款、第一款；《瑞士民法典》关于分居期间的夫妻财产安排，见第176条第1款第3项。。二是请求权主体，包括夫妻一方，涉强制执行的债务执行监管机构（监督官厅），以及长期无判断能力的夫妻一方的法定代理人参见：《瑞士民法典》第189条、第185条第3款。。三是公示方式与生效时间，前者未予规定；后者仅规定了宣告破产之日与因分居诉请非常法定制的申请之日参见：《瑞士民法典》第236条。。四是法律效力，其规定为撤销共同财产制，改行分别财产制。五是共同债务的清偿责任，夫妻一方或双方的债权人对某财产可以提出清偿请求的，该财产不受夫妻财产制被变更的影响参见：《瑞士民法典》第192条。；如该财产已经转移给夫妻一方的，该方须偿还债务，但以他接收到的财产范围为限承担有限连带清偿责任参见：《瑞士民法典》第193条。。六是分别财产制的终止效力，为法官依据夫妻一方请求，命令恢复共同财产制或夫妻双方约定设立所得分享制参见：《瑞士民法典》第187条第2款、第191条。。七是扶养义务，夫妻双方负有以适当方式扶养家庭的义务参见：《瑞士民法典》第163条。。

4.我国台湾地区立法例

在我国台湾地区“民法”（2015年修正）中，非常法定制的主要内容有如下六个方面：一是类型、程序与法定事由，其类型由双轨制变为单轨制，仅采用宣告的非常法定制。受破产宣告为法定事由之当然的非常法定制被修正删除我国台湾地区“民法”原第1009 条（2015年修正删除）规定：“夫妻之一方受破产宣告时，其夫妻财产制，当然成为分别财产制。”。法定事由主要包括不履行家庭扶养义务、夫妻一方负债过度、对于财产的处分无正当理由而拒绝同意、管理共同财产不当且不改正、有危害夫妻一方财产权益之虞等其他重大事由，以及夫妻之总财产资不抵债或难于维持共同生活，分居已六个月以上参见：我国台湾地区“民法”第1010条。。二是请求权主体，限于夫妻一方，原特定债权人可作为请求权主体的条款被删除我国台湾地区“民法”原第1011条（2015年修正删除）规定：“债权人对于夫妻一方之财产已为扣押，而未得受清偿时，法院因债权人之申请，得宣告改用分别财产制。”。三是公示方式与生效时间，前者未予规定，生效时间仅于修法前对受破产宣告之当然的非常法定制规定为破产宣告之时。四是法律效力，其规定为撤销共同财产制，改行分别财产制。五是对共同债务，以共同财产清偿参见：我国台湾地区“民法”第1034条。。六是家庭生活费用，由夫妻分担之，对其所生之债承担连带清偿责任参见：我国台湾地区“民法”第1003条、第1038条、第1046条、第1023条。。

（二）大陆法系部分国家和我国台湾地区之非常法定制的立法现状评析endprint

通过对上述大陆法系部分国家和我国台湾地区的立法例进行考察，可以发现上述立法例在类型与程序、法定事由、请求权主体、公示方式与生效时间以及法律效力等方面，既有共性也各有其特点：

1.类型与程序之评析

在前述四个立法例中，从类型与程序看，德国和我国台湾地区采用单轨制类型，即仅采用宣告的非常法定制；法国和瑞士采用双轨制类型，即同时采用当然的非常法定制与宣告的非常法定制。笔者认为，当然的非常法定制与宣告的非常法定制，二者功能与价值取向的侧重点不同，前者在发生法定事由后直接生效，而无须经过诉讼程序，这体现了国家公权力介入的强制性，彰显了法律的效率与公平价值取向；后者在发生法定事由后，须请求权主体诉至法院，法院经审理查明具备法定事由的，依法宣告后才能生效，这体现了国家公权力介入的谦抑性及对当事人意思自治的尊重与限制，彰显了法律的自由、公平与秩序价值取向。它们都能够达到平等地保护婚姻当事人的财产利益、保障家庭扶养职能的履行、维护第三人的财产权益和交易安全之目的，有利于实现法律的平等保护价值和秩序价值。有学者认为，目前我国自然人没有破产能力，故只能规定宣告的非常法定制[14]。笔者认为，如果我国今后为适应市场经济发展的需要，设立了自然人破产制度，与之相适应，也应当设立当然的非常法定制。

2.法定事由之评析

关于当然的非常法定制之法定事由，其发生后无须经过诉讼程序而直接发生将共同财产制当然变更为分别财产制的效力，法国与瑞士对其适用的特定事由进行了严格的限制，法国限于被宣告失踪和分居两种情形，瑞士则仅限于夫妻一方被宣告破产之情形，两国立法例的这种限制意在避免讼累，以实现法律的效率价值。而关于宣告的非常法定制之法定事由，前述国家和地区的规定不一，但可以归纳为婚姻期间夫妻一方有侵害夫妻共同财产权或个人财产权的，对共同财产管理不善而又拒绝改进的，不履行家庭扶养义务的，所负的共同债务或个人债务过多、资不抵债而有侵害夫妻共同财产或夫妻他方个人财产权利之虞的，长期丧失判断能力的，分居已达6个月以上的，或存在其他重大事由等。笔者认为，基于这些法定事由，而改为实行分别财产制，有利于保护婚姻双方当事人的财产利益，保障夫妻履行家庭扶养义务，维护第三人的财产权益和交易安全，有利于實现法律的公平价值。

3.请求权主体之评析

关于请求权主体，前述立法例原则上都规定为夫妻之一方。但瑞士还包括债务执行监管机构（监督官厅）和长期无判断能力的夫妻一方的法定代理人，我国台湾地区于修法前还包括特定情形下的债权人。笔者认为，瑞士允许特定情形下夫妻一方之法定代理人作为请求权主体有其合理性。因为，如果夫妻一方丧失民事行为能力时，在具备法定事由的情形下，允许其法定代理人代为申请实行非常法定制，这有利于保护该夫妻弱势一方的财产权益。然而，瑞士将债务执行监管机构（监督官厅）作为请求权人，我国台湾地区曾将夫妻的债权人作为请求权人，两者都有干预婚姻当事人之家庭自治之虞。盖因夫妻双方对于夫妻共同债务依法应当承担连带责任，这已经足以保护债权人的利益，故不宜再将监督官厅、债权人作为请求宣告实行非常法定制的主体。因此，将债权人作为请求权人之立法缺陷，在我国台湾地区“民法”2015年修正后已被弥补。

4.公示方式与生效时间、异议权之评析

关于公示方式与生效时间，瑞士和我国台湾地区的立法例对公示方式及异议权未予规定，而对生效时间，仅在破产宣告、分居等个别情形分别规定为破产宣告之日与因分居诉请非常法定制的申请之日。法国和德国则对非常法定制的公示方式与生效时间设有较为完善的规定，两国均采用双轨制，但两者的内容有以下不同：法国采用公告加登记的方式，其生效时间溯及至开始诉讼之日，并且规定了夫妻的债权人有异议权；德国采用公告或告知第三人的方式，其生效时间始于法院的裁决生效之时。笔者认为，由于夫妻财产关系的变动既涉及夫妻双方的财产权益，也涉及第三人的利益和交易安全，因此，必须采取一定的公示方式，以期能够平等地保护婚姻当事人的利益、第三人的利益和交易安全。第一，德国采用的公告或告知第三人的方式，对我国更具有借鉴意义。而如果采用法国的公告加登记的方式，既会增加我国民众的负担，也会增加相应的行政成本，故不具有可行性。依照前述我国现行《婚姻法》第19条及《婚姻法解释（一）》第18条规定的精神，我国约定夫妻财产制的公示方式采取书面形式和由夫妻告知第三人的方式，是符合我国实际的。因为，我国地域辽阔，人口众多，对于夫妻财产制的订立与变更，采取以书面形式订立并由夫妻告知第三人的公示方式，可操作性强，简便易行，这体现了法律的效率价值。第二，对于生效时间，德国采用始于法院的裁决生效之时，这符合民事诉讼法的基本原理，有利于定纷止争，符合法律的效率价值，值得我国借鉴。而法国将生效时间溯及至开始诉讼之日，瑞士将生效时间设为因分居诉请非常法定制的申请之日，在此两种情形下，如果争讼的财产没有被保全，有可能会出现新的纠纷，徒增讼累，不符合法律的秩序价值。第三，法国规定夫妻的债权人有异议权，这有利于保护夫妻的债权人之利益，体现了法律的安全价值，值得借鉴。

5.法律效力及共同债务清偿责任之评析

关于法律效力，被考察的诸立法例均规定为撤销原共同财产制，改行分别财产制。如前所述，除德国没有设立当然的非常法定制外，对于当然的非常法定制，法国、瑞士立法例及我国台湾地区修法前之立法例均规定为，实行共同财产制的夫妻，基于法定事由的发生而当然地变更为实行分别财产制。对于宣告的非常法定制，前述法国、德国、瑞士及我国台湾地区的立法例均规定为，实行共同财产制的夫妻，在法定事由发生后由请求权主体提出申请，须经诉讼程序由法院宣告撤销共同财产制，改行分别财产制。笔者认为，对于当然的非常法定制，前述法国、瑞士之立法例直接规定基于法定事由的发生而改为实行分别财产制；对于宣告的非常法定制，须经诉讼程序由法院宣告废止共同财产制，而采用分别财产制，这些都体现了法律的效率价值和秩序价值。endprint

关于共同财产制撤销后的共同债务清偿责任，法国、德国、瑞士和我国台湾地区的立法例均以夫妻有条件地承担有限连带责任为原则，仅法国设有夫妻举债一方承担无限连带责任为例外。笔者认为，由于夫妻财产关系，不仅涉及婚姻双方当事人及其扶养的家庭成员的利益，还涉及第三人的利益和交易安全。因此，共同财产制撤销后的共同债务清偿责任，必须予以明确规定，方可达到既保护夫妻双方的财产权益和受夫妻扶养的家庭成员的利益，也维护第三人利益和交易安全之目的。前述法国、德国、瑞士和我国台湾地区的立法例之共同点是，夫妻应当以共同财产承担清偿共同债务的责任。它们的不同点是，除我国台湾地区没有就家庭生活费用以外之债务专门做出连带责任的规定外，法国由作为借债的名义人的夫妻一方承担全部清偿责任，而夫妻另一方对于夫妻他方名义之举债只承担半数清偿责任；德国夫妻一方以共同财产中分割给其的标的财产，对债权人承担连带清偿责任，且夫妻各方仅以取得的共同财产为限对共同债务的半数承担清偿责任；瑞士夫妻各方仅以从共同财产中取得的有负担的标的财产为限承担有限连带清偿责任。笔者认为，上述法国、德国、瑞士三国的立法体现了以下两个方面的立法精神：一方面，贯彻现代民法之“自己责任原则”，即夫妻一方对以自己的名义产生的共同债务，承担债务清偿的主要责任。如法国由作为借债的名义人的夫妻一方承担全部清偿责任，而夫妻另一方对于夫妻他方名义之举债只承担半数清偿责任；德国夫妻一方仅以共同财产中分配给其的标的财产，对债权人承担连带清偿责任；瑞士夫妻各方仅以从共同财产中取得的有负担的标的财产为限承担有限连带清偿责任。另一方面，为保障第三人的利益和交易安全的实现，第三人本人在民事交易中应当承担合理的“注意义务”，在借债之前其应当注意查明债务人是否具有偿还债务的能力，并可依法设立担保、质押等方式，保障其债权的实现。如瑞士夫妻各方仅以从共同财产中取得的有负担的标的财产为限承担有限连带清偿责任。这些立法例，有利于保护夫妻双方的财产权益，保障实现家庭的扶养职能，并维护第三人的利益和交易安全，彰显了法律的平等保护价值和公平价值，值得借鉴。

6.分别财产制终止的效力之评析

关于分别财产制终止的效力，瑞士立法例规定实行分别财产制的理由消失时，法官可在夫妻一方申请后，命令恢复原财产制；债权人获得清偿的情形下，法官也可应夫妻一方申请命令恢复共同财产制或夫妻双方通过婚姻协议设立所得分享制。此立法给实行非常法定制的夫妻，基于法定事由的消失而需要终止分别财产制，提供了法律依據，并且尊重婚姻当事人的意愿，由其选择是恢复原共同财产制或另行缔结其他财产制，体现了法律的自由价值，值得我国借鉴。

7.家庭生活费或扶养义务负担方式之评析

关于实行非常法定制后，对于家庭生活费或扶养义务负担方式，法国规定家庭生活费，由夫妻双方分担给付该费用的责任；德国规定如果夫妻一方是照管人，夫妻他方是被照管人的，前者对后者仍然依法应当承担照管义务。但值得注意的是，对于这些义务，瑞士和我国台湾地区均不在非常法定制中予以规定，而是在“婚姻的一般效力”或 “婚姻的普通效力”中作出规定。瑞士在“婚姻的一般效力”中规定，夫妻双方均有以适当的方式承担扶养家庭的义务；我国台湾地区在“婚姻的普通效力”中规定家庭生活费用由夫妻分担，对其所产生之债承担连带清偿责任。笔者认为，无论夫妻实行何种财产制，基于婚姻的一般效力，双方均应当承担对家庭的法定扶养义务，夫妻一方对于丧失判断能力的夫妻他方应当依法承担扶养义务和监护（照管）义务。因此，瑞士和我国台湾地区的立法技术更为科学，符合法律的效率价值和秩序价值，可以避免重复立法，值得我国借鉴。

四、对我国“民法典草案”学者建议稿中非常法定制的评析

当前，我国《民法总则》已经颁布，民法典分则的各编也正在加紧编纂之中。在我国民法典的起草过程中，较为重要的“民法典草案”学者建议稿主要有以下三部：梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿》（以下简称“梁稿”）、王利明教授负责起草的《民法典草案》（以下简称“王稿”）以及徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》（以下简称“徐稿”）。其中，“王稿”因未规定非常法定制[15]，故在此不予论述，对其他两份“民法典草案”学者建议稿中有关非常法定制部分，笔者简要评析如下：

（一）“梁稿”中非常法定制的立法评析

“梁稿”中有关非常法定制的内容[16]，见于第1689-1692条之规定，其特点概括如下：第一，在立法类型上，采用“双轨制”，即同时设立当然的非常法定制与宣告的非常法定制；第二，在法定事由上，明确规定“双轨制”各自适用的法定事由；第三，在请求权主体上，在宣告的非常法定制中，夫妻一方和债权人在不同的法定条件下均可成为申请人，经法院裁判宣告撤销原共同财产制并分割夫妻共同财产，以保护债权人权益；第四，在法律效力上，规定了非常法定制的效力，即夫妻共同财产制在被当然撤销或被宣告撤销后，变更为分别财产制；第五，在公示方式上，以婚姻登记机关进行登记作为宣告的非常法定制发生及终止的公示方式；第六，在终止的原因及效力上，规定了非常法定制的终止原因及原夫妻财产制恢复的条款。

笔者认为，“梁稿”中非常法定制的制度设计较为完整和全面，且具有较强的实践操作性，但其仍存以下问题需要解决：第一，在适用范围上，囿于法定夫妻财产制，未将约定夫妻财产制中夫妻选择共同所有或部分各自所有、部分共同所有的夫妻财产制之情形纳入立法规范，然此情形仍有适用非常法定制之需要。第二，在申请主体上，如在“夫妻一方永久性的丧失判断能力”的法定事由中，将申请人规定为夫妻一方，其合理性值得商榷。盖因丧失判断能力的夫妻一方已然不具备完全民事行为能力，而却要求作为其监护人与法定代理人的夫妻另一方主动提出申请，以适用非常法定制，这难免对申请人的道德要求过高；但若其不主动提出申请，则有可能不利于保护夫妻弱势一方的财产权益此种情形，在笔者查阅的（2014）郴北民一初字第337号民事裁定书中，即有所体现，且该情形在全国一定范围内也实际存在。。故在此情形下，应当允许永久性丧失判断能力的夫妻一方的其他近亲属作为申请适用非常法定制的适格主体。第三，在对夫妻财产制的公权力介入之谦抑性规定上，当非常法定制被申请宣告终止时，由法院宣告恢复原共同财产制的做法可能有干涉夫妻意思自治之嫌，有违公权力的谦抑性原则。夫妻间究行何种财产制乃是其私权领域，为实现法律的自由价值，故在非常法定制被申请宣告终止时，法院仅需宣告不再强制实行分别财产制即可；唯在夫妻双方未达成财产制约定的书面协议时，则当然适用通常法定制。endprint

（二）“徐稿”中非常法定制的立法评析

“徐稿”中有关非常法定制的内容[17]，见于第70条至第 71条之规定。较之“梁稿”，“徐稿”中有关非常法定制的设计相对简练。第一，在类型上，采取单轨制，只有宣告的非常法定制。第二，在法定事由上，设计有9项，且将法定事由中的分居时间由1年减少为6个月。第三，在请求权主体上，仅限于夫妻一方。第四，在公示方式上，采取登记制。第五，在法律效力上，撤销原共同财产制，改为分别财产制。第六，在终止上，明确规定了分别财产制之终止原因、请求权人、程序及效力。笔者认为，“徐稿”有关非常法定制的设计，在结构上与“梁稿”大体一致，而其不足主要是在非常法定制的申请主体上，未给特定情形下处于弱势的夫妻一方近亲属监护人赋予申请主体资格，这不利于该方合法权益之维护。

五、类型、功能与价值取向视角下的立法构想

综上所述，非常法定制作为夫妻法定财产制的一种特殊类型，为婚姻当事人基于特殊情形下请求撤销原共同财产制而实行分别财产制，提供了法律救济的途径，其具有保护夫妻双方的财产权益，保障家庭扶养职能的实现，维护第三人的利益和交易安全的现实功能。为彰显法律追求的效率价值、公平价值、自由价值、平等保护价值和秩序价值，加强保护夫妻双方的财产权益，满足夫妻履行扶养家庭的职能需要，加强维护第三人的利益和交易安全，促进我国社会经济的发展，在我国“民法典婚姻家庭编”编纂之际，笔者建议应当从中国实际出发，坚持立法为民、司法为民，以我国现行《婚姻法》的基本原则为指导，总结我国现有的相关立法和司法解释的经验，借鉴其他大陆法系国家和我国台湾地区有益的立法经验，并在吸收“梁稿”与“徐稿”中相关学者建议之基础上，建构我国未来的非常法定制。

（一）设立非常法定制的内涵界定条款

为明确非常法定制适用范围不限于夫妻共同财产制，同样可适用于具有共同财产关系的约定夫妻财产制，且纳入当然的非常法定制和宣告的非常法定制两种立法模式，以更加全面地保护夫妻双方财产权益，维护第三人的利益和交易安全，实现法律的效率价值、公平价值、自由价值、平等保护价值和秩序价值，建议制定非常法定制的内涵界定条款：

凡实行法定共同财产制的夫妻或约定为全部共有或部分共有财产制的夫妻，在法定事由出现时，可依法律的规定或经婚姻当事人一方申請，由人民法院宣告，撤销共同财产制，改为实行分别财产制。

（二）设立当然的非常法定制

为与未来可能设立的自然人破产制度进行制度衔接，保护婚姻当事人的财产权益，维护债权人的利益和交易安全，基于法律的效率价值和公平价值，建议设立当然的非常法定制条款：

夫妻一方受破产宣告的，依法律规定，夫妻财产关系自人民法院作出破产裁判宣告之时起适用分别财产制。

（三）设立宣告的非常法定制

为适应我国当下社会经济之发展，保护婚姻当事人的财产权益，保障实现家庭的扶养职能，维护第三人利益和交易安全，基于法律的公平价值、自由价值和平等保护价值，建议借鉴其他大陆法系国家和我国台湾地区宣告的非常法定制之法定事由，并将申请人范围由夫妻一方扩展至法定情形下夫妻一方之近亲属，设立宣告的非常法定制条款：

有下列情形之一的，经夫妻一方申请，人民法院可以宣告撤销原夫妻共同财产制，适用分别财产制：1.夫妻因感情不和连续分居一年以上的；2.故意隐瞒个人的经济收入和财产状况的；3.未征得对方同意擅自处分价值较大的夫妻共同财产的；4.对共同财产的管理，无正当理由不予以配合的，或因故意或重大过失导致重大财产损失的；5.夫妻一方的个人财产不足清偿其个人债务的；6.不承担家庭日常费用支出、不支付抚养费和赡养费等不履行家庭扶养义务的；7.其他将使夫妻一方利益受到严重损害的事由。

有下列情形之一，因夫妻一方之不当行为造成或可能造成夫妻他方合法权益受损害的，经后一方具有法定监护人资格的近亲属申请，人民法院可以宣告撤销夫妻共同财产制，适用分别财产制：1.夫妻一方被宣告失踪、被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的；2.夫妻一方永久性地丧失判断能力的。

（四）非常法定制的法律效力与公示方式

为保护婚姻当事人的财产权益，维护第三人的利益和交易安全，基于法律的公平价值和平等保护价值，根据我国现行《婚姻法》第19条规定之立法精神，同时为降低政府行政成本，借鉴德国有关变动夫妻财产制必须进行登记或告诉第三人的立法例，并考虑到夫妻财产关系状况因其隐私性暂不宜采取登记方式进行公示，建议设立非常法定制的效力与公示方式的条款：

基于法定事由的发生当然适用或经法院宣告适用分别财产制的，其效力为撤销原共同财产制而改为分别财产制，对夫妻双方均具有法律约束力。

对于上述夫妻财产制的变动，夫妻负有以书面形式告知与其交易之第三人的义务。否则，该夫妻财产制的变动，对善意第三人不发生法律效力。

（五）非常法定制之异议权

因夫妻财产制之选择属婚姻当事人家庭自治之范畴，故前述立法构想未将第三人纳入非常法定制的请求权主体，但为保护受夫妻财产制变动影响的第三人之利益，并为其提供救济途径，基于法律的平等保护价值和公平价值，建议设立非常法定制之异议权条款：

债权人或其他利害关系人认为夫妻财产制的变更与恢复申请侵害其利益的，在诉讼时效期间内可以向接受申请宣告的人民法院提出异议。

（六）共同财产制撤销后的共同债务清偿责任

为维护第三人的利益和交易安全，兼顾保护夫妻各方的财产权益和保障家庭扶养职能的实现，基于现代民法之“自己责任原则”和法律的平等保护价值和公平价值，借鉴法国、德国立法例，建议设立共同财产制撤销后的夫妻共同债务清偿责任条款：

共同财产制被撤销后，夫妻应当以共同财产优先清偿共同债务。如果已经分割共同财产，而没有清偿共同债务的，夫妻一方对以自己名义的举债承担全部清偿责任，而对他方名义之举债，仅以分割取得的共同财产为限承担半数清偿责任；夫妻对以双方共同名义举债的，向债权人承担连带清偿责任。endprint

（七）非常法定制的终止

非常法定制作為夫妻财产制的特殊形态，在法定事由消失后，理应终止，基于法律的公平价值和秩序价值，建议对当然的和宣告的非常法定制之终止作出规定，设立如下条款：

改用分别财产制的法定事由消除后，经夫妻一方申请，法院可宣告恢复原法定夫妻共同财产制或夫妻协商确定的其他类型的夫妻财产制。

因受破产宣告适用分别财产制的，经夫妻一方申请且债权人无异议的，法院可宣告恢复原法定夫妻共同财产制或夫妻协商确定的其他类型的夫妻财产制。ML