视频分享网站著作权间接侵权的过错认定

马一德

摘 要：在兼顾技术的自然属性和社会属性的“技术价值论”视野下，视频分享网站在著作权间接侵权中的过错可分为“故意”和“过失”两种形态。而作为过失认定的客观标准，注意义务在性质上系安全保障义务在网络空间的自然延伸，以侵权结果预见义务为视频分享网站注意义务的主要内容，并强调依据不同行为对象设置不同程度的注意义务。对于过错责任形式，由于视频分享网站在承担补充责任后面临追偿成本过高的困境，形式上的连带责任异化为加重的自己责任，而根据视频分享网站的过错和与损害结果之间的原因力，按份责任能够避免视频分享网站承担过重责任，在公平原则的基础上合理分配损害赔偿不能的风险。

关键词：视频分享网站；应知；技术价值论；注意义务；按份责任

中图分类号：DF523.1文獻标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.04

一、问 题

“视频分享网站”是指提供信息内容存储和发布平台，供用户上传、在线观赏或下载热门影视作品和体育比赛录像等（即进行分享）的网站[1]。用户未经视频文件的著作权人许可而将视频上传至视频分享网站，供不特定第三人在选择的时间和地点欣赏和下载，其行为构成对视频文件著作权人信息网络传播权的直接侵权。而为用户提供上传和分享服务的视频分享网站，为直接侵权的发生提供了工具。间接侵权在客观行为要件方面得到了满足，对视频分享网站主观过错的认定，便成了认定其是否承担间接侵权责任的关键。对视频分享网站主观过错的认定，关乎用户、视频传播平台和社会大众三方的利益，亦事关网络空间秩序的维护、网络技术的发展，因此至关重要。

《侵权责任法》第36条第3款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。可见，“知道”是判定网络服务提供者承担侵权责任的关键，但对于“知道”的具体内容，则无进一步规定 从立法资料的角度来看，《侵权责任法》草案第一稿和第二稿均使用“明知”，而第三稿改为“知道”，第四稿改为“知道或应当知道”，而最终改为“知道”。这似乎表明，要么“知道”应当广于“明知”而不包括“应当知道”，要么是立法者故意回避“明知”和“应知”的选择问题而采用“知道”，从而为法律的解释留下了空间。（参见：冯术杰.论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态[J].中国法学，2016（4）：186.）。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称法释〔2012〕20号）规定，网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的“明知”或者“应知”，其废止了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕11号）中仅将“知道”限于“明知”的规定 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”。2013年《信息网络传播权保护条例》第23条亦明确规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。可见，我国现有法制体系已逐步承认“应知”为网络服务提供商的过错形式之一。

对于“知道”是否包含“应知”，学界观点亦愈倾向于肯定。反对观点集中于，若将“知道”解释为包含“应知”情形，则意味着网络服务提供者须承担事先审查义务，这样对其不公平、不合理 杨立新教授认为，“网络发表作品、信息，并非有编辑或者审查的过程，任何网络用户都可以上载文章，而网络服务提供者仅仅是提供平台支持，如果让其承担与新闻媒体的编辑出版者同样的责任，对作品进行事先审查，是不公平的，也不合理”。（参见：杨立新.侵权责任法[M].上海：复旦大学出版社，2011：369.），亦会对互联网的发展和言论自由造成不当限制[2]。此类观点受到了诸多质疑，主要表现为该论点无法得到事实的验证[3]190。赞成者的观点则主要体现为，不能一概地免除网络服务提供者的注意义务，否则有失公平[3]186，只有网络服务提供者承担一定的注意义务，才可充分预防和阻止侵权行为的发生，进而保护民事权益[4]。第三种为折衷观点，折衷观点虽在原则上否定了“知道”包括“应知”，但其主要顾虑在于“通知规则”的适用空间问题 若网上出现的侵权信息只要在一定期限内未被删除，就认为是“知道”，构成间接侵权，则“通知规则”的存在就没有意义。（参见：王利明，周友军，高圣平.侵权责任法疑难问题研究[M].北京：中国法制出版社，2012：332-333.）此类问题可以通过规则具体适用条件进行调整，进而得到妥善解决。，且不排除特殊情况下包括“应知”的情形。在司法实践中，自《信息网络传播权保护条例》颁布之后，各级法院逐渐放宽对网络服务提供者过错的认定，“知道”包含“应知”得到了认可 例如，在“慈文影视公司诉海南网通公司案”中，最高人民法院认为，虽然原告未向被告发送过侵权通知，且被告在收到起诉后立即删除了侵权作品，但被告提供深度链接“此种行为与仅提供指向第三方网站的普通链接不同，海南网通公司对该频道上的内容亦有一定程度的审核义务”。（参见：（2009）民提字第17号.）。如2009年浙江省高级人民法院出台的《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第29条 《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第29条：“判断是否应知，应以被告是否尽到合理的注意义务为标准。一般而言，网络服务提供者不具有审查提供的信息是否侵权的能力，也不负有事先对其提供的所有信息是否侵权进行主动审查、监控的义务，但网络服务提供者应当对其提供信息的合法性承担一定的注意义务。负有注意义务的网络服务提供者，在采取合理、有效的技术措施对侵权信息进行过滤和监控后，仍难以发现侵权信息的，不应认定其未尽到注意义务。”，明确了以“应知”认定网络服务提供者主观过错的观点。endprint

然而，以“应知”认定视频分享网站的“知道”，虽在立法和司法领域已经达成共识，在学界亦有达成共识的倾向，但实质的问题并未得到解决，即以“应知”作为视频分享网站的主观要求，与视频分享网站对用户上传的视频内容不负审查义务的共识相冲突 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第2款规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”。该冲突产生的根本原因在于，现有研究对“应知”具体内容的认识存在分歧，亦对所免除的审查义务与认定过失的注意义务之间的关系认识不清。因此，本文试图通过梳理“应知”所包含的过错形式背后的理论，对相关观点进行检视并予以纠正，对“应知”是否包括过失进行论证，希冀完善视频分享网站著作权间接侵权中的过錯认定体系，并进一步理清视频分享网站对用户所上传的视频文件承担义务之体系，为立法、司法以及学界已经或正在达成的共识扫清逻辑的障碍，同时避免由于网络技术的发展而混淆了著作权法本身的意义，将问题的解决回归到著作权法的基本原则与精神上来。

二、“应知”认定思维的转变

《侵权责任法》第6条是以过错为侵权责任的归责原则，而过错包含故意和过失两种形态。然而，“应知”的认定应回归到与其相对应的主观过错状态，方可将其纳入侵权责任的构成要件。为解决视频分享网站的过错与其不负担审查义务的逻辑冲突，应先对“应知”在侵权责任过错形态上的含义进行梳理，即将其究竟定位为“故意”还是“过失”加以厘定。而该问题的模糊不清，直接造成法官对侵权责任法和著作权法等规范体系的错误理解，致司法裁判标准高度不一。

（一）技术中立论：仅将“应知”理解为故意

将“应知”理解为过失，是以视频分享网站对用户上传视频文件的侵权事实在客观上并不知晓为前提的。在技术中立论理论指引下，当视频分享网站对用户侵权事实不知道时，强行课以其侵权责任是不可接受的。若赋予视频分享网站事前审查义务，便能为其在不知道侵权事实情况下承担侵权责任提供正当性基础。但在视频分享网站不负一般审查义务已达成共识的情况下，欲避免应知与不负审查义务间的逻辑冲突，有观点认为，可改变视频分享网站应知要求所赖以存在的基础——视频分享网站客观事实上不知道侵权内容存在[5]。而围绕视频分享网站客观上是否知道侵权内容的论证，该观点否定了“应知”可理解为过失，将“应知”同“有理由知道”等同起来，而所谓“有理由知道”，是指“基于特定的事实或环境而获得的认知和推理”[6]130，即根据与侵权行为相关的事实推定出视频分享网站在法律意义上知道侵权客观事实。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条之规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。根据诉讼法上的证据理论，推定规则旨在解决案件客观事实无法查明的问题，在已知事实的基础上，结合法律规定或经验法则，推定出未知的且不易查明的事实。由推定规则所得出的结果须与客观事实间具有高度的盖然性或一致性，推定的效果在于由可证明的基础事实来推出推定事实的真实性[7]。通过推定规则得出视频分享网站知道侵权事实与明知一样均含有故意的主观状态，而不同的是，明知在证明标准上是排除了一切合理怀疑，在证明逻辑上不存在断裂，而推定知道则在证明标准上只寻求高度的盖然性即可，并没有排除合理怀疑，只是在没有相反证据推翻之前维持推定结果。在无证据证明视频分享网站明显知道侵权事实的情况下，用户上传的视频文件的内容、知名度、制作成本等因素以及网站窗口的榜单设置等间接证据均可成为推定知道的事实基础。

将“应知”理解为“推定知道”，理解为过错中的“故意”而非“过失”，在我国现有著作权法体系中有迹可循。法释〔2012〕20号第9条 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。”对可以认定网络服务提供者“应知”的考虑因素进行了列举，其是以能够证明网络服务提供者对侵权事实“很可能知道”为目的，其适用推定规则推定网络服务提供者知道，此条款中的“应知”应理解为故意。该解释第10条规定，网络服务提供者对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，可以认定其应知侵权事实。第12条规定，将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等位置，对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的，可以认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知侵权事实。上述二则条文列出了推定网络服务提供者知道的间接证据，据此可以保证推定的结果与客观事实高度的一致性。

可见，在“知道”是否包含“应知”的问题上持肯定观点者，并未全部将“应知”作过失予以理解，通过推定规则推定视频分享网站很可能知道侵权事实的，构成故意的主观状态，如此便可成功避免对网络服务提供者是否负担一般审查义务的争论。陈锦川院长认为，“应知”或者“有合理理由知道”的前提是侵权事实非常明显，即当存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当能够意识到侵权行为的存在时，就可以认定其有过错[8]。将“应知”解释为推定知道，视频分享网站对用户上传的视频文件的审查义务便不再成为其是否承担侵权责任的影响因素。将“应知”认定为属于故意的范畴，是以视频分享网站知道用户直接侵权事实为前提的，而此种知道包含了事实上的知道和法律上的知道两种状态。将“应知”作侵权责任法中的故意进行理解，与侵权责任法中规定的网络服务提供者侵权责任的规范目的一致，即限缩了网络服务提供者的责任承担，有利于当下我国网络技术的发展。但否定视频分享网站不知道侵权事实的条件，并非冲突解决方案的全部，“应知”在一般语境下还属于过失的范畴，论证以过失为归责原则的解决路径仍有必要。endprint

（二）思维的转变：技术中立论到技术价值论

将“应知”理解为构成故意之形态，而不具有过失的形态，是在技术中立论基础上的认知。然而，对于“技术中立”命题的假设，是否符合技术本身无价值负荷的客观事实，仍有待进一步论证。支持技术中立的观点认为，网络仅为一种纯粹的信息传播工具，不承载任何价值判断，强令网络服务提供者承担事先审查义务，将违反互联网的客观规律性，且不符合客观实际[9]5，世界各国普遍对网络服务提供者采取技术中立的态度，为这方面的最好佐证[6]130。对技术是否承载价值的判断，是将视频分享网站“应知”理解为“过失”还是“故意”的关键。以世界其他国家的做法为论据，并未涉及问题的本质，其论证力十分薄弱。实际上，“技术中立”命题真伪性的论证，应回归到命题本身，这也是现有研究的薄弱之处。

持技术中立论者以“科技价值中立说”为理论支撑。该学说认为，科学本身在伦理上不存在善恶对错之分，在价值上中立。科学关乎事实，与价值无涉，此为科学的自然属性。作为科学的运用形式，技术可被使用于多种目的，而技术在主体使用过程中仅体现为一种工具，为主体的目的服务，与其他社会因素等无关，对于使用之后果则直接归责于该使用人。而作为技术研究的主体，其在从事技术研究时，往往遵循着科学的规律，此种规律运行于科学技术本身，研究的动机源于技术问题的解决，研究过程免于其他政治因素、道德因素等的干扰，所得成果为技术问题的解决方案，其更不具有价值色彩，因而可认定技术本身是价值中立的。网络技术作为最典型的现代技术，受科学价值中立的影响，网络技术价值中立便自然而然被推导出来。“技术中立”命题是基于技术的自然属性而得出的，但因为研发主体因素与技术所处的政治、文化环境，技术不仅表现出其自然属性的一面，其社会属性更不容忽视。

技术的社会属性体现为其本身所承载的认知价值。技术研究源于某种应然价值，此种应然价值多出于对社会的整体认知。而在技术研发过程中，研发主体并不能完全按照技术中立者所设想的，排除其他因素的干扰，研发设想、研究路径的选择等都不可能排除研发者的价值倾向，研发主体的心态及意念往往在其技术作品中得以呈现。技术所承载的价值与社会的文化环境紧密联系，技术是社会文化的产物，其可动态反映出社会价值取向，而技术的价值取向可对社会整体的价值取向起到重构的作用[10]6-7。因此，技术中立是忽视技术社会属性的判断，具有片面性。技术价值论更契合技术价值负载的实际。网络技术作为现代技术的重要类型，其亦同时表现出自然属性和社会属性。其自然属性表现为网络技术运作过程中信息与信息交换的方式，但网络毕竟为社会中的人所创造，其必然服务于人类的需求。而满足人类需求的活动是一个社会过程，因而使得网络技术呈现出一定的社会性。具体而言，视频分享网站作为一种信息传播媒介，将信息由一个用户上传至网络平台，再传递给另一用户，其过程并不是无价值的，视频分享网站的内在物质结构和符号结构在塑造何种信息被编码、传输和如何被编码、传输以及在如何被编码的过程中扮演着解释和塑造性的角色。视频分享平台的结构决定了信息的本质，视频分享平台的物质和符号特征为其带来了价值上的偏倚或倾向[10]7。而网络技术的价值取向还受到所处的社会环境的影响，社会整体的价值取向对技术的研发、使用均会产生影响，同时网络技术又会成为社会文化的一部分，并且不断影响着社会文化的发展和价值取向的重构。故而，在网络技术自然属性和社会属性基础之上得出的技术具备价值取向的结论证明了技术中立命题是站不住脚的。

（三）技术价值论：将“应知”认定为过失之必要

不能否认的是，对“应知”的理解除了“推定的知道”之外，较为通常的理解是“因过失而不知”，即存在应当知道的义务，却违反应当知道的义务而归责于行为人。由上文所述，持技术中立论者认为，仅可将“应知”理解为“推定的知道”，其并不以应当知道的义务为前提。而由技术中立论转变为技术价值论后，网络被赋予了设计者或经营者的意识因素，可被视为其人格的自然延伸。这已然突破了网站的纯粹工具性质，使网站经营者承担民法上义务成为可能。在如此背景下，将“应知”理解为“因过失而不知”乃是其题中之义。而具备承担某种应当知道义务的资格，并不意味着其必然承担该义务。课予视频分享网站对用户所上传的视频文件是否侵犯他人著作权应知义务的最大障碍在于，现行法规定网络服务提供者对用户是否侵犯他人信息网络传播权的行为不负有事前审查义务。免于承担事前审查义务涉及网络多方利益的权衡，减轻了网络服务提供者的负担，有利于网络技术的发展，且符合世界各国的普遍做法。然而，上述论据并不具备客观事实的可验证性，导致其本身对网站不承担应知义务的论证较为薄弱。若欲论证视频分享网站承担应知义务，则须对已达成的利益权衡进行再次评价，对视频分享网站承担应知义务作必要性论证。

在《侵权责任法》的36条出台之时，对于“知道”是否包括过失的“应知”，学界多数持反对意见，且集中出现于该法实施之后，诸如“强令网络服务提供者负有事先审查义务，会违反互联网的客观规律性，不符合客观实际”[9]5；“网络服务提供者不等同于传统出版者的地位，也不可能承担普遍的审查义务”[11]。这些反对观点具有一定的合理性，网絡用户虽在当时还处于被动接受阶段，但网络服务提供者的控制能力也处于相对较低阶段，不以过失为认定标准能够平衡双方的利益，且能够促进网络的健康发展。《侵权责任法》第36条的立法者使用了具有解释空间的立法用语“知道”，以应对网络侵权的快速发展引发的规范滞后问题。当互联网环境发生变化时，对“知道”的解读应更符合现实情形的发展。当下网络环境发生了深刻的变化，网络用户从信息接收者逐渐演变为信息创造者，其地位也由被动转为主动。有观点认为，网络服务提供者与网络用户的地位发生了巨大变化，网络服务提供者对网络用户的行为难以如之前那样实施有效监控，其对用户行为的控制能力和预期能力不断下降[12]。但此观点是以静态眼光看待网络服务提供者的控制能力，网络技术的提高同样使得网络服务平台监控能力提升 由于数字水印和指纹技术的发展，权利人可以在数字化作品中嵌入无法用肉眼识别的标识，以说明作品的状况、权利归属、授权状态，并追踪作品的使用和传播情况。而视频分享网站可以利用先进的过滤技术，将用户上传的视频与数据库中存储的视频作品进行对比，进而识别出那些未经许可而被上传的视频。（参见：王迁.视频分享网站著作权侵权问题研究[J].法商研究，2008（4）：49.），其对用户上传的视频文件是否违法侵权已有能力判断，否则网络服务提供者与网络用户之间的力量失衡，网络空间的秩序也会随之陷入混乱。在视频分享网站监控能力得以提升，以及网络用户上传视频文件侵害著作权的现象较为普遍的情形下，课予视频分享网站应知的义务具有必要性。endprint

是否课予视频分享网站对用户上传的视频文件予以注意的义务，还要考虑到是否符合侵权责任法的一般理论。危险是注意义务产生的根源，危险的制造者或管控者应承担损害预见义务和损害防止义务[13]。网络服务提供者在为用户提供便利服务时，也为用户侵犯他人作品著作权提供了可利用的工具，甚至诱发直接侵害著作权案件的发生，同时网络平台也从其提供的服务中获取了直接的经济利益。故而，作为信息传播的工具，网络平台应对所服务范围内的风险进行管控，此种风险源于网络服务平台系风险的制造者，不课予其对风险的注意义务，便会产生所有的风险最终由网络用户承担的后果，从而造成不公平、不合理的结果。此外，课予视频分享网站以应知的注意义务，亦符合经济学上的成本收益规律。对视频分享平台承担义务所产生的成本与效益进行衡量，可避免因社会政策的实质内容空虚而导致前述不公平、不合理的结果出现。应知义务所产生的直接成本是对不确定用户所上传的大量文件给予注意所产生的时间成本，以及构建可供参照比对的受著作权法保护的视频文件数据库所消耗的金钱成本，其中，时间成本是总成本的主要构成部分，而该部分成本可通过研发信息过滤技术得以解决[14]。而因课予视频分享网站注意义务所产生的收益则是，因充分履行义务，使间接侵权情形的认定减少。课予视频分享网站对用户上传视频文件的注意义务所产生的收益远远大于履行义务的成本，在视频分享网站个体利益得以最大化时，也保障了社会总福利的增加，故从经济学的角度而言，课予视频分享网站以应知的注意义务具有必要性。

此外，我国现有著作权法体系对于网络服务提供者一般事前审查义务的免除，并不意味着网络服务提供者不承担任何注意义务。根据法释〔2012〕20号第8条第2款之规定，网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，法院不应据此认定其具有过错。该条款仅仅是把未履行主动审查义务作为一种事实因素，判定网络服务提供者是否存在过错，其并未否定以过失为归责原则，即未否定网络服务提供者其他注意义务的存在[3]188。根据2015年《互联网视听节目服务管理规定》第16条之规定 《互联网视听节目服务管理规定》第16条规定：“互联网视听节目服务单位提供的、网络运营单位接入的视听节目应当符合法律、行政法规、部门规章的规定。已播出的视听节目应至少完整保留60日。视听节目不得含有以下内容：（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整的；（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；（五）宣扬邪教、迷信的；（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定；（七）诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的；（八）侮辱或者诽谤他人，侵害公民个人隐私等他人合法权益的；（九）危害社会公德，损害民族优秀文化传统的；（十）有关法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容。”，互联网视听节目服务单位提供的、网络运营单位接入的视听节目应当符合法律、行政法规、部门规章的规定，并列出了不得具有扰乱社会秩序，破坏社会稳定，侮辱或者诽谤他人，侵害公民个人隐私等非法内容。而对于上述内容，视频分享网站作为视听节目的运营单位负有事前审查义务，若将法释〔2012〕20号第8条第2款之规定理解为对于网络服务提供者所有注意义务的免除，则上述两个有效规范之间便产生了冲突。此外，须注意的是对于视频分享网站注意义务的认定，网络服务提供者所承担的法定义务体系并不局限于著作权法规范，除对网络服务提供者的服务性质、营销方式、盈利模式进行判断之外，还应遵循民法中规定的诚实信用原则，并履行由诚实信用原则产生的法定义务[15]32-33。在对经营网络服务获取收益且具有能力监控和制止侵权行为的网络服务商与著作权人之间利益进行权衡后，将对网络传输内容进行一定的审查监控义务赋予网络服务提供者，显然更为公平[15]37-38。可见，视频分享网站的注意义务并未被完全免除，仅仅是涉及到注意义务的范围和程度问题。

三、注意义务的范围与程度

根据上文所述，视频分享网站在著作权间接侵权情形中承担过失责任具有必要性，而对于过失的认定，是以注意义务为客观标准。注意义务包含了注意义务的设定和注意义务的违反两方面的内容，而注意义务的设定是核心内容。注意义务的设定既要考虑到对社会共同生活基本秩序的维护，确定社会成员对他人行为注意程度的合理预期，又要考虑到注意义务的合理限定，避免过高的义务要求影响社会主体的行为积极性[16]。通过审视现有侵权法和著作权法体系对网络服务提供者义务的设定，即视频分享网站仅在权利人通知侵權事实之后才承担制止侵权的义务，可看出该做法难以对网络侵权起到遏制的作用，亦不符合社会成员对视频分享网站的合理预期。以过失为视频分享网站间接侵权的归责原则具有必要性，且以过失论重置注意义务的范围和程度亦是必然。如何具体规划注意义务的设定，既必须考虑到不因注意义务的过重而影响视频分享网站的积极性，也须考虑到法官的自由裁量对注意义务设定的影响。

（一）注意义务的性质：与安全保障义务的关系

在对注意义务的程度和范围探讨之前，需对视频分享网站相关注意义务的性质进行明确。根据《侵权责任法》第37条之规定，宾馆、商场、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。社会性场所的安全保障义务具有普遍性，是一项基础性任务。在当今网络技术对社会公众生活方式影响不断扩大的背景下，视频分享网站变得更加开放化和社会化，其体现出与现实社会公共场所无差别的特征，所以视频分享网站的经营者扮演着与社会性场所管理者相同的角色。鉴于此，在认定视频分享网站所承担的注意义务的性质时，需对其与侵权法上的安全保障义务的关系作出准确判断，注意义务究竟是安全保障义务在视频分享网站领域的体现，还是与安全保障义务分属不同的义务类型？若为不同的义务类型，则应如何对二者加以区分？endprint

关于视频分享网站承担的注意义务与侵权法上的安全保障义务的关系，有观点认为，二者具有同质性，社会空间的安全保障义务应自然延伸到网络空间，“开启或加入交往空间者对其中的他人负有安全保障义务，应在合理限度内照顾他人权益”，所以在共同的法理基础之上，网络服务提供者所承担的注意义务为此种安全保障义务[17]。还有观点从义务设定的价值理性出发，论证网络服务提供者承担安全保障义务能够平衡各方利益，以及能比较公平地分担社会总成本[18]。而持相反观点者认为，网络平台同物理性的社会场所存在差别，因网络平台不是危险的制造者，仅是有能力对制造危险的行为实现管控，且未从侵害他人的行为中直接获益，网络服务提供者的注意义务保护的是网络用户之外的第三人，并非是处于管控范围内的主体[3]190。上述观点体现出了学界对现实社会公共场所与社会化的网络空间的不同认知，支持安全保障义务适用于网络空间者以其与现实社会公共场所无实质性差别为由，而反对者则以其不同之处为出发点进行反驳。

笔者认为，开放性的网络平台与现实社会公共场所并无本质区别，尤其是交互式的网络平台更具有社会化的特征，由于该类网站的经营者通过设计网络平台的交往规则，实现对所有参与到平台的网络用户行为的管控，安全保障义务的适用对象自然应从现实社会公共场所延伸到该类网络平台。《侵权责任法》第36条与第37条的分别规定，并不能成为安全保障义务不适用于网络空间的理由，因第37条关于公共场所的规定属于开放而非闭合的规定，为其他公共场所纳入其中提供了路径。在网络用户侵犯第三人著作权的情形中，以网络平台并非危险的制造者为由，否定注意义务与安全保障义务同质性的观点并不成立。因网络平台的交往规则是由其经营者设计并执行的，所以网络平台在其用户侵犯第三人作品信息网络传播权的情形中难以被免责，因为比照有形场合，在社会公共场所的管理者充分履行了安全保障义务时，亦可认定其为危险的管控者而非危险的制造者。而根据安全保障义务所保护的对象须是处于社会公共场所可控范围内的主体的观点，网络平台在间接侵权中所保护的是网络用户之外的第三人的合法权益，所以应否定其承担的注意义务为安全保障义务。但是作为开放性的空间场所，网络用户将他人的作品上传至网络平台，即意味着所侵犯的第三人的作品被置于网络空间的控制范围内，而不能仅以作品的所有人是否注册为用户为标准否定对其的保护。

（二）注意义务的范围：强化侵权结果预见义务

如上所述，视频分享网站所承担的注意义务的性质可认定为安全保障义务，而侵权法对于安全保障义务的规定较为粗略，据此认定注意义务的范围存在困难。根据注意义务的一般理论，注意义务包括侵权结果预见义务和侵权结果回避义务。所谓预见义务，就是指行为人根据案件发生时的具体情况，所负有的应当预见自己的行为可能引发危害结果的义务；而避免义务则是指，行为人所负有的避免因自己的行为引发危害结果的义务[19]。关于视频分享网站对于侵权结果的回避义务，在《侵权责任法》第36条第3款和法释〔2012〕20号第8条第3款涉及到的“通知—删除”规则中均有体现：对于网络用户上传的视频文件如果涉及到对他人的信息网络传播权的侵害，则需采取删除、屏蔽、断开链接等必要手段制止侵权结果的出现。因此，侵权结果的回避义务是指视频分享网站在视频作品的著作权人通知其侵权事实之后采取的被动措施，若网站经营者明知侵权事实存在而不采取措施避免侵害结果的出现，则可以认定其主观存在故意。而对于视频分享网站的侵权结果预见义务，根据《侵权责任法》之规定可看出，预防侵权行为是与制裁侵权行为并列的立法目标 《侵权责任法》第1条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”，而预防义务的设定能够发挥行为人预防侵权发生的主观能动性。

现有侵权法和著作权法规范体系并未对有关视频分享网站的预见义务作出直接规定。但根据法释〔2012〕20号第8条第3款的规定，网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权的，法院应认定其不具有过错。从该条款可以看出，视频分享网站应采取有效的措施，积极预见和避免用户侵害他人信息网络传播权行为的发生，此种预见并不以侵权事实是否明显为前提。然而，对用户是否侵害他人信息网络传播权的判定并不是一件简单的事情，故如何把握视频分享网站采取技术措施后，其预见义务的履行情况绝非易事。至于侵权结果预见义务中的预见内容，是否要求视频分享网站能够预见其用户侵犯他人信息网络传播权的具体社会危害性，则充满争议。学者们关于结果预见义务中的预见内容存在具体结果说和抽象结果说的分歧，具体结果说认为，行为的危害结果只能在法律规定的范围内理解，而抽象结果说则认为只需预见到侵权行为的一般结果即可[19]76-80。而在视频分享网站间接侵权的侵权结果预见义务中，本文认为，基于视频分享网站的专业能力和预见能力，以及网络著作权侵权的复杂性和损害结果难以控制的特点，对用户侵害他人信息网络传播权结果的预见，只要求其对一般结果能够预见即可。

视频分享网站在履行侵权结果的预见义务时，并不要求其事前对用户上传视频文件进行一一审查，即事前审查义务并不是侵权结果预见义务所包含的内容。“审查义务”意味着服务提供者必须积极采取措施对用户上传的视频文件主动逐个审视，并查验上传者是否有合法、完整的授权文件[20]90。但是若对视频分享网站中用户上传的视频文件逐个审查，所消耗的可预期成本较大，进而会同侵权法设定预防义务所需符合的效益原则相悖。《互联网视听节目服务管理规定》第16条对视听节目服务的提供者不得提供的视听节目做出了列举式的规定，其中就包括对反动、暴力、色情等文件的绝对禁止，此外包括针对个人权益进行保护的“侮辱或者诽谤他人，侵害公民个人因素等他人合法权益”的禁止性规定。通过观察其列举的禁止项可以看出，该条款对于视频文件中具有危害社会公共利益和公民人格权的内容要求了审查义务，而对于一般财产权的保护则没有包含于其中，即意味着视听节目服务提供者对用户上传的视频文件不负担审查义务。视频分享网站在著作权间接侵权中承担的侵权结果预见义务，并不如审查义务所要求的高度，其义务的设定和履行应取决于服务性质、职业要求、同行业中理性人在相同情况下应当达到的注意程度等一系列因素。此外，不能将审查义务视为侵权结果的预见义务，但也不能否定审查义务对该类注意义务的影响，因在对视频文件进行合法性审查时，视频分享网站往往有能力同时发现用户上传的视频文件是否构成对他人信息网络传播权的侵害 在“新传在线诉全土豆案”中，法院认为，根据网站公布的流程，其对视频的上传施行的是事前审查机制，用戶提供的视频由“审片组”的工作人员进行合法性审查，如果符合标准，则在12个小时后才能发布给公众。尽管网站辩称，其只是对视频中色情、反动等不合法内容进行审查，但由于涉案作品在当时是热播的影片，审片组在审查的过程中应当会意识到该影片属于未经许可的侵权作品，却对其采取放任的态度，主观上具有纵容和帮助他人实施侵犯信息网络传播权的过错。（参见：（2008）沪高民三（知）终字第62号）。endprint

（三）注意义务的程度：区分义务的设定

注意义务的程度问题关系到视频分享网站承担的义务成本问题，是注意义务设定的重要考虑因素。如上所述，视频分享网站负担的注意义务在性质上同安全保障义务并无本质区别，可认定为安全保障义务的适用对象从现实世界延伸至网络空间的体现。安全保障义务为一种基础性的义务，但这并不意味着视频分享网站负担无限的安全保障义务，其负担的注意义务需要根据认知能力进行有层次的划分，如此才符合义务设定的公平性与合理性要求。根据侵权法基本理论，视频分享网站应该承担善良管理人的注意义务，即行为人应具有特定职业或特定社会活动的参加者通常所具有的与其专业思维、认知能力相匹配的注意义务[21]。而对于网络侵权而言，善良管理人的标准难以确定，这与视频分享网站的规模大小、控制能力、技术水平等因素密切相关。以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，注意义务的程度应取决于被保护的权利类型、网络服务的性质、网络服务提供者应具备的风险管控能力等因素[15]37。视频分享网站通常会实施单纯的网络服务之外的其它行为，正是这些行为为视频分享网站负担不同层次的注意义务提供了合理性基础。

根据注意义务的一般理论，注意义务可以分为一般注意义务和较高注意义务。较高注意义务是从事较高技术含量职业者所应负担的义务类型，因从事该类职业的人员对技术安全性能和产品运行状态最为了解[19]134。视频分享网站作为网络技术性较强的义务承担者，更有理由信赖其技能和服务可以保障用户和第三人的合法权益。与其他网络服务提供者相同的是，对于经常发生侵权或侵权损害较为严重的特定网络空间，网络服务提供者应负有与其能力相匹配的较高注意义务。另外，较多视频分享网站专门设置了与“原创栏目“并列的“影视频道”，供其用户上传视频文件，设置这种频道的视频分享网站应承担更高的注意义务。该义务的设定并不意味着视频分享网站对用户上传的侵权文件在事实上是知道的。此部分较高义务的设置源自于视频分享网站的经营模式，因不收费的流行影视剧对大众具有较强的吸引力，其可从吸引用户下载的过程中直接获得较大的经济利益。故视频分享网站在设立“影视频道”时，有义务预见到用户上传未经授权影视作品的可能性。视频分享网站应能够预见到设立了“影视频道”可能产生的侵权风险，其有义务采取与之相对应的防范措施以避免侵权行为的发生。若视频分享网站未能对“影视频道”的内容进行持续监控，或者未能根据影视网站从业人员应有的专业知识发现未经许可上传的电视剧正片，则可认定其未尽到较高的注意义务[20]92。

与较高注意义务相对应的是一般性的注意义务，此类注意义务并不是基于承担者所从事的职业而产生的，而是普通行为中的注意义务，如由先行行为产生的注意义务[19]134。此类型义务的注意程度高于生活中最基本的注意义务，而低于上述的较高注意义务。在视频分享网站著作权间接侵权案件中，该类义务并不需要视频分享网站对用户上传的视频文件进行监控。透过过滤技术发现明显侵权的行为，以及在发现侵权事实之后及时采取措施避免侵权结果的出现，乃是一般性注意义务的基本内容。从信息过滤技术的角度考虑，当今基于代理和网关两大内容的系列过滤技术，包括名单过滤技术、关键词过滤技术、图像过滤技术、模板过滤技术和智能过滤技术等，都已经比较成熟[22]，视频分享网站负担该类义务并不需要承担较大的成本。一般性的注意义务所针对的侵权行为在客观上并非难以判断，对于明显侵权行为，视频分享网站有能力亦有义务对通过其平台侵害他人信息网络传播权的行为进行遏制，防止侵害结果的出现。由此可以发现，该一般性的注意义务同安全保障义务具有同质性，再次印证了视频分享网站负担的此类注意义务与其职业特点、盈利能力等无关，仅是对其可控范围内发生危险的可能性加以控制。

四、过错责任形式

由上文所述，在视频分享网站著作权间接侵权情形中，其负担的注意义务的性质系侵权法上的安全保障义务。而根据《侵权责任法》第37条第2款之规定，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。关于补充责任，参与《侵权责任法》制定的立法者解释认为，第三人的侵权责任和安全保障义务的补充责任有先后顺序，在无法找到第三人或者第三人没有能力承担全部赔偿责任时，才由安全保障义务人承担侵权责任，且所承担的部分是在其未尽到安全保障义务的范围内实际承担；如果第三人已经承担全部侵权责任，则安全保障义务人不再承担侵权责任[23]。可见，补充责任是一种特殊的连带责任 参见：隋彭生.补充责任与连带责任的区别[EB/OL].（2010-12-15）[2017-10-05].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_6926eb870102e0la.html.。在网络侵权中，部分学者和参与《侵权责任法》的立法者亦认为，网络服务提供者与网络用户应就其共同造成的损害结果承担连带责任[23]187[24]。从而可以推导出，在视频分享网站著作权间接侵权的案件中，视频分享网站所承担的责任形式应是连带责任，但此种推导是否符合网络著作权侵权的司法实践，仍有待于进一步探讨。

（一）连带责任的实践困境：追偿成本过高

由视频分享网站与网络用户就侵害他人信息网络传播权造成的损害承担连带赔偿责任，基于网络侵权的特点，在司法实践中不具有可操作性。社会公众在注册申请成为视频分享网站的用户时，并不被要求提供真实的身份信息，这就让视频分享网站在承担损害赔偿责任之后，由于无法锁定用户的真实身份，对其追偿往往难以实现。即使确定了网络用户的真实身份，视频分享网站仍然面临难以获得追偿的困境。据中国互联网络信息中心2017年7月发布的《第40次中国互联网络发展状况统计报告》所提供的数据，截至2017年6月，我国网民仍以10-39岁群体为主，占整体的72.1%：其中20-29 岁年龄段的网民占比最高，达29.7%；10-19岁、30-39岁群体占比分别为19.4%、23.0%。我国网民仍然以中等学历群体为主，初中、高中学历的网民占比分别为37.9%、25.5%。我国网民中学生群体占比仍然最高，为24.8%；其次为个体户/自由职业者，比例为20.9%。网民中月收入在2001-3000元及3001-5000元的群体占比较高，分别为15.8%和22.9%参见：中国互联网络信息中心.第40次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].（2017-07-01）[2017-10-05].http：//cnnic.cn/ hlwfzyj/ hlwxzbg/ hlwtjbg/ 201708/ P0201708073519 23262153.pdf.。由此可看出，我國网络用户呈现出年轻化、学生为主、学历不高、工作收入低等特点。因此，视频分享网站在赔偿了著作权人的全部损害后，由于网络用户经济赔偿能力低，不具备大额财产支付能力，视频分享网站往往难以获得追偿。endprint

“如果期待私人以法为武器保护自身权利并与邪恶作斗争，法必须在便宜性、实效性、经济性上对私人具有实践的魅力”[25]。视频分享网站在承担了全部损害赔偿之后，由于网络用户真实身份难以查明，以及查明之后仍难以获得追偿等困境的存在，导致追偿的成本过高，而获得的收益极为有限。此外，被追偿之后的网络用户极有可能选择不再接受视频分享网站提供的服务，而转投其他网站上传视频文件，直接导致该视频分享网站的信息流量和经营收入的减少，甚至出现亏损[26]。如此，追偿的高成本、低收益极有可能使得视频分享网站放弃追偿。依据连带责任的基本理论，设置连带赔偿责任的目的在于，实现对权利人受损合法权益的充分救济，以及惩罚行为人的侵权行为。由于追偿制度的存在，连带赔偿责任并不会加重任何侵权人的赔偿数额，而只是将赔偿不能的风险在义务责任人之间进行分配。若由于实践中追偿困难发生的几率较高，且对困难产生可预期，那么赔偿不能便不再是一种风险，而是使得连带责任在实质上异化为加重的自己责任。故可以认定，在视频分享网站著作权间接侵权案件中，连带赔偿责任并不是一种公平的责任分担形式。

（二）按份责任的证立：以原因力为要素

侵权责任法中对于安全保障义务设置的责任形式是补充责任，但对于这一责任形式，在学界和实务界并非不存在争议。反对补充责任形式的观点认为，安全保障义务人“由于没有尽到合理限度范围的安全保障义务就表明了他具有过错，此种过错行为与受害人的损害之间也存在相当因果关系，因此该义务人本身就应当承担一定的赔偿责任，而不能将其本身应当承担的赔偿责任转嫁给第三人”[27]。基于该安全保障义务的侵权违背了自己责任的原理，责任人具有一般的可归责性，应当对自己的过错承担最终的责任份额，而不是由他人来代受[28]。在司法实务中，针对学校内部发生的未成年人侵权案件，依照《侵权责任法》第40条的规定，学校未尽到安全保障义务的，学校也并非承担补充责任。否定补充责任形式的做法，是以自己责任为违反安全保障义务的责任形式，并根据其过错和原因力确定其理应承担的损害赔偿责任。可见，补充责任并不是违反安全保障义务所须承担的唯一责任形式，其他责任形式在具体情况中仍有适用的余地。

当第三人侵犯他人合法权益时，如果安全保障义务人与直接侵害人在相同的责任层次上，即具有大致相同的过错情形，安全保障义务人的责任与直接侵权人的责任不应有明显的顺位关系，在此情况下，补充责任的责任形式并不适用[29]。本文认为，在视频分享网站侵害著作权的间接侵权案件中，视频分享网站负有在性质上属于安全保障义务的注意义务，其所承担的违反该注意义务的侵权责任形式应以自己责任为原则，排除补充责任的适用，确立按份责任的责任形式。一方面，如上所述，在违反安全保障义务的责任形式范围内，以自己责任为基础的按份责任存在适用的空间，其并不会与注意义务性质产生矛盾。另一方面，按份责任免除了连带责任形式中由视频分享网站对直接侵权人的追偿成本，以其侵权行为与著作权人损害之间的原因力为判断原则，由其承担由自己过错所造成的损害，体现出基于公平的要求，不能仅为了使受害人获得充分的赔偿，而课予视频分享网站自己过错之外的责任。且视频分享网站在追偿过程中，承担着与受害人向直接侵权人要求赔偿的相同风险，如此将赔偿不能的风险强加于视频分享网站，有违公平原理。可见，视频分享网站承担补充责任存在着理论上的弱点，让其承担按份责任更为科学。

五、结 论

关于视频分享网站著作权间接侵权过错的认定，问题聚焦于《侵权责任法》第36条第3款中“知道”是否包含“应知”的争论，鉴于学界与司法实践对该问题存在认知方面的混乱，本文另辟蹊径，从视频分享网站过错认定背后的技术原理出发，尝试得出了如下结论：

第一，技术中立论的认识，仅是从技术自然属性的角度出发，而忽略了技术的社会属性，兼顾技术的自然属性和社会属性，技术中立论应转变为技术价值论。视频分享网站的内在物质结构和符号结构在决定何种信息被编码、传输和如何被编码、传输方面以及在如何被编码的过程中扮演着解释和塑造性的角色，所以视频分享网站体现了设计者和经营者的价值倾向。在技术价值论的基础上，对于视频分享网站在著作权间接侵权中“应知”的认定，应包含“过失”的过错形态。

第二，以“过失”为视频分享网站间接侵权归责原则具有必要性，而对过失的认定则需以注意义务为客观标准。视频分享网站所承担的注意义务，系安全保障义务从现实社会公共场所向网络空间的自然延伸。对于视频分享网站注意义务范围的设定，应以侵权结果预见义务为主，强化侵权责任法的侵权预防功能；对于视频分享网站注意义务程度的考量，应根据具体情况区分设置一般注意义务和较高注意义务，如此可做到不因注意义务的设置过重而影响视频分享网站经营的积极性。

第三，关于视频分享网站承担的过错责任形式，应根据其所负担的注意义务的性质予以认定。依据侵权责任法的规定，违反安全保障义务应承担补充责任，但补充责任本身存在理论支撑方面的弱点，且将其适用于网络侵权领域，在实践操作中存在追偿成本过高的困境。回归自己责任的理论原点，以按份责任为视频分享网站在著作权间接侵权中的责任形式，可以减轻因承担赔偿不能风险所增加的负担，且符合社会公平的要求。ML

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