论我国文化立法的基本原则及其完善路径

黄明涛， 喻张鹏

(武汉大学 法学院， 湖北 武汉 430072)

文化兴则国运兴，文化强则民族强。社会主义文化繁荣昌盛，离不开对公民文化权利的切实保障，而文化权之实现需要依赖于法律、法规和规章的细化才能予以实现。但是，当前我国的文化立法仍存在多种缺陷，尚未能建立起完整的文化权立法保障体系。党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调：“建立健全坚持社会主义先进文化前进方向、遵循文化发展规律、有利于激发文化创造活力、保障人民基本文化权益的文化法律制度。”自此之后，文化立法体系的完善被逐渐提上日程，例如《电影产业促进法》和《公共文化服务保障法》已经于2016年11月与12月相继通过生效。目前掀起的大规模文化立法的热潮，一方面有利于提升我国在国际社会的文化软实力和切实保障公民的文化权利；另一方面，鉴于文化立法的文化高权属性，国家在制定文化法律的同时也存在侵犯公民文化权的可能，因此也应对其抱持谨慎态度。在文化与国家之间的关系中采取不同立场的国家必然在关于文化权的实现方式、文化高权的权力配置以及国家文化职能的横向、纵向安排等方面存在明显差异。从我国现行宪法来看，在文化与国家的关系上是属于权利导向型的。以文化权为中心来构筑文化体制的大厦，乃是实现文化的自主、多样和开放发展，确保文化的社会主义特色以及维护宪法关于文化的核心价值决定的必然选择。本文尝试以“权利导向型”模式仔细审视当前我国文化立法中最为关键的几个问题，即我国文化立法的基本原则有哪些？当前我国是否需要制定一部文化基本法？我国中央和地方之间的文化立法权限应如何分配？

一、当前我国制定文化基本法的必要性

众所周知，文化法所涵盖的领域极为宽泛，包括文化产业促进、基本公共文化服务供给、文化财产权保护、文化遗产维护等诸多方面，正因为此，几乎所有国家都必须通过数量庞杂的文化单行立法对具体文化领域进行调整，由此形成了一个令人目眩的文化法规范体系。然而，这一文化规范体系并非毫无章法，相反，宪法中关于文化的规范就在于为整个文化法律规范体系的统一提供指引。但是，由于宪法中有关文化的规定毕竟过于原则和抽象，为了能够有效地将文化宪法确立的文化基本国策、文化基本权利与单行文化法规范连接起来。进入21世纪后，很多国家开始通过制定文化基本法来补充宪法之不足。

当前，有不少国家已经制定了文化基本法。1992年10月9日，俄罗斯就依照《俄罗斯联邦宪法》的规范制定了《俄罗斯联邦文化基本法》并作为其保存与发展俄罗斯文化的基本法律[1]。日本于2001年通过并生效了《日本文化艺术振兴基本法》以此指导日本与文化有关的政策制定与评估[2]。继日本之后，亚美利亚共和国制定的《文化基本法》也于2002年12月19日开始生效并作为其文化领域内的基本法律[3]。韩国于2013年12月10日通过并于2014年3月开始实施《文化基本法》，为“以需求者为中心的文化政策”提供法律规范依据[4]。

就我国来说，有学者认为“迫切需要一部文化基本法为我国文化强国战略实施的法律保障提供立法指引”[5]，因此有必要制定一部统领文化建设全局的文化基本法。不过，也有学者并不赞同，认为文化基本法的制定面临着诸多障碍，具体包括：第一，制定时间尚未成熟。文化基本法的出台需要兼顾文化立法领域内的诸多方面，在新闻法和出版法尚未出台的情况下，文化基本法很难做到整体文化立法体系的协调统一。第二，文化基本法的内容难以确定。文化基本法制定面临着对象难以确定的障碍，因为在现实中文化立法的调整对象总是处于不断地变化之中，一部文化基本法不可能一劳永逸地解决所有的问题。第三，立法技术面临巨大障碍。正因为文化的对象难以确定，包罗万象，因此现有立法技术很难将所有文化内容糅到一部文化基本法之中。第四，从比较法的视野来看，目前制定文化基本法的国家毕竟是少数，现有已经制定文化基本法的国家积累的经验并不足以为中国制定文化基本法提供完备经验[6]。

其实，前述论及的中国文化基本法制定面临的四大障碍中，文化基本法制定面临的对象的不确定性和立法技术阻碍并非我国所特有，而是任何国家在制定其文化基本法中都会遇到的障碍，因此并不能成为束缚我国制定文化基本法的理由。况且，面临广杂的文化领域，现有的立法技术并非完全无能为力。相反，“比较可行的是制定一部有限意义的文化基本法，即主要发挥文化人权法与文化政策法的功能。”[2]其次，尽管比较法的欠缺使得中国文化基本法的制定很难获得域外智识资源，然而这也不能成为我国排斥文化基本法的理由。最后，可以预见的是，随着我国单行文化立法的逐步完善和体系化，我国文化基本法制定所面临的障碍将逐渐被消除。

有鉴于此，有必要以“权利导向型”模式为标准就未来我国文化基本法的制定勾勒一个宏观框架。笔者认为，未来中国文化基本法的制定需要注意以下几个方面：第一，未来中国制定的文化基本法应该以文化的自主、创新、多元、开放和安全为其立法的核心精神追求，秉持文化的价值中立性，不要对文化的内容进行实质界定；第二，未来中国制定的文化基本法应将现行宪法中关于公民文化基本权利的原则性规定予以具体化，具体应以文化创造权、文化共享权、文化成果受保护权和文化救济权这四类权利作为类型框架。第三，未来中国的文化基本法必须建立有效的文化事务协调机制，促进文化行政管理部门与其他部门，中央文化管理部门与地方文化管理部门之间在文化事务上的协调一致。第四，在全球化的背景下，在强调对外文化交流的同时，未来中国的文化基本法也应注意维护国家文化主权，防止文化霸权主义对我国多元文化的侵害。

二、我国文化立法的基本原则

就原则与规则的关联性来看，在规则的实施中，原则可以起到指导具体规则解释适用或者填补规则漏洞的作用，在缺乏法律规则时，法律原则也可以替代规则对社会关系加以调整。另一方面，就原则与政策的关系来说，原则规范的具体内容都受制于政策规范所指明的方向。政策与原则的这种关系同样适用于文化立法，也即是说，“作为贯穿于文化法律规则制定与实施的根本准则，文化法基本原则的确立首先要以该法的法律宗旨为基础并需体现特定时期的文化政策及其背后的价值目标。”[7]也就是说，我国文化立法的基本原则必须与“权利导向型”模式确定的文化发展方向保持一致。

就学界关于文化法基本原则的已有认识来看，目前学界关于文化法基本原则的认识并未达成一致，如有学者主张文化法的基本原则包括为人民服务原则、为社会主义服务原则、尊重文化发展规律并繁荣文化事业原则、保护文化权益原则、以管理促繁荣原则等[8]。有学者将“文化自由原则、切实公平享用原则、文化产业促进原则、文化多样性原则、精神价值优先原则”作为文化法的基本原则，并主张文化法的第一原则是文化自由原则[9]。另外，也有学者在“文化产业”和“文化事业”二分的基础上分别阐述了两者应遵守的基本法律原则，主张文化市场应该坚持开放原则、公平原则、更少政府管制原则和充分救济原则，而公共文化事业领域应坚持最低限度供给原则、文化平权原则以及高效透明原则[10]。实际上，这些关于文化法基本原则的已有认知很多都已经触及文化法之“核心价值理念”，符合“权利导向型”模式对文化立法的基本要求，例如宋慧献、周艳敏将文化自由作为文化法的优先原则就是对文化自主性的认可。正如石东坡教授所言，这些认识或多或少都存在不足之处，如一般原则与特殊原则不分，基本原则与立法技术不分，未突出文化立法的时代特征，文化法基本原则未与法治精神保持一致[8]。

文化立法的基本原则应是政治原则、文化立法一般原则和文化立法特别原则三位一体。在我国，为人民服务原则、为社会主义服务原则、尊重文化发展规律并繁荣文化事业原则等政治原则必须贯彻于文化立法之中。为了凝聚目前学界的已有认识并达成基本共识，根据“权利导向型”模式对文化自主性、多元性和开放性的尊重以及对国家文化高权中立而宽容的要求，笔者认为文化立法的一般原则应当包括：

第一，文化自主与国家辅助原则。文化法以文化领域中的社会关系作为调整对象。因此，文化法的基本原则首先应该建立在充分尊重文化的基本特性和发展规律的基础之上。显然，文化的根本特性就在于其自主性、多元性和开放性。因此，作为保障文化权实现的法律规范体系，文化法就应该秉持文化自主或者文化自治的基本原则,只要能够依靠社会的力量实现文化的发展和繁荣，国家就应当尽量保持克制。当然，这种文化自治也并非绝对，基于维护文化遗产和保护弱势文化群体的利益等多种原因，国家也可以适当介入文化领域，只是相对于文化自治，这种干预只具有“补充性意义”，即所谓国家辅助性原则[11]。

第二，兼顾效率与公平原则。文化兼具社会公益属性和产业属性，这就是文化产业与文化事业相分离的原因之所在。文化产业作为市场经济的重要组成部分，虽然其发展和繁荣一定程度上也服务于公众文化需求的满足，但是文化产业主要以效率的最大化为基本追求。然而一味地追求文化的市场化将不利于文化的多元发展，乡村文化、非主流文化和少数民族文化可能得不到发展，弱势群体也可能被排除在文化市场之外，无法享受文化发展的成果。因此，为了促进每个人都能公平地参与文化、享受文化，有必要提倡文化公平原则以实现效率与公平的兼顾。

第三，文化主权原则。当前在文化的世界交流中普遍存在着文化霸权现象，即“在当下世界关系场域中处于中心地位的西方国家通过其文化资本的输出而对处于边缘地位的不发达国家的文化权进行宰制。”[12]例如，好莱坞的全球化将美国式的价值观和生活方式宣扬至全世界，使得很多其他国家的本土电影工业衰败与其它本土文化被同化，损害了世界各国文化的多元化发展。我国现行宪法序言第8段特别强调中国要“发展同各国的文化交流”，一方面，必要的文化交流是文化得以互鉴以及增强我国文化软实力的必要条件，另一方面也要提防文化霸权主义对我国文化主权的侵犯。因此，为了维护中国的文化安全，有必要在文化立法中贯彻文化主权原则。

三、我国文化立法的完善思路

一是建构统一的文化法律体系。文化法就是调整文化领域社会关系的领域法，由此，“中国特色社会主义文化立法是中国特色社会主义法律体系中具有相对独立性的领域法”[13]。尊重文化多样性、促进文化的国际合作与交流、保护文化传统以及推动文化产业的发展是我国建构一套统一的文化法律体系的出发点和归宿。总的来说，统一的文化法律体系内部具有一定的层次性。首先，鉴于宪法中的文化国策以及文化基本权利规范一般较为抽象，其很难直接转化为可以直接为文化行政管理实践予以适用的规范。因此，有必要在宪法与具体的单行文化法之间制定一些具有统合性的文化法律，一方面，可以将宪法中的文化国策与文化基本权利的内容予以具体化；另一方面，也可以为单行文化立法的制定提供指导，将宪法中的文化精神贯穿于单行文化立法之中。一般来说，文化基本法即为扮演此种角色的法律，作为一部保护、促进公民文化权利及推动文化产业发展的法典，以法律的形式明确规定文化立法的基本目的，也就是为了更好地保护我国传统文化和发展文化产业，更好地促进国内外文化交流和中国文化的推广，尊重文化的多样性。

在文化基本法的立法程序尚未启动之前，当前我国文化立法的重任仍在于完善现有的文化法律体系，如亟需制定并完善与文化产业的各个行业密切联系的立法，如新闻传媒立法、影视立法、出版立法、演艺娱乐立法、动漫游戏立法等等。这些与文化产业有关的立法，目前绝大多数都是以暂行条例、办法、通知等各种行政法规、部委规章的形式存在，而不是由全国人大及其常委会制订并颁布的法律。目前现行的文化产业方面的立法不仅位阶低，而且法律效力也低，显然不能够适应文化产业发展的需要。因此，在现行的有关文化的行政法规和规章中，对于其条件成熟的，可以适时提升其立法层级，由全国人大及其常委会制定相关法律，增强文化的立法保障力度。

具体而言，我国应该如何构建一套层级明晰、体系完善的文化立法体系呢？有不少学者就此提出了中肯意见。根据我国政治、经济以及历史文化发展的特点，江国华教授主张统一立法模式更加利于我国文化权利保护法律制度体系的建立[14]。不过，笔者认为，尽管各国在具体文化立法模式的选择上确实具有不同特色并各有侧重，然而，与其他诸如民法、刑法等部门法不同，作为一个新兴的“文化部门法”，文化法并非围绕一部统一的“文化法典”进行构建。相反，文化法是由诸多宪法、公法、私法乃至经济法中的文化规范组成的文化法律规范体系，也就是说，文化法更多地体现为一种“实质法”而非法典式的“形式法”。因此，“统一立法模式”、“融合立法模式”和“单行立法模式”中的任何一个单一模式都无法概括一国文化法律体系的特征。事实上，多数国家的文化法律体系同时包括多个立法模式，甚至有的国家的文化法律体系同时包含着文化基本法、单行文化立法以及文化私法。就此而言，我国应该以宪法为金字塔顶构建一个多层次的文化法律体系，包括以文化国策、文化权利与文化权力体制为内容的“文化宪法”，以文化服务法为核心的“文化公法”，以合同法、知识产权法为主要内容的“文化私法”以及兼有文化公私法规范的“文化经济法”[15]。

二是以《立法法》扩大地方文化立法权为契机，加强地方文化立法。自主性、多元性、创造性和开放性是文化的本质特性，因此，作为社会领域重要组成部分之一的文化领域的繁荣与发展主要依赖于文化领域的自治。在这个意义上来说，文化从来不是国家创造的。但是这并不意味着国家超然独立于文化领域之外，相反，国家同样需要服务于文化并在制定文化政策与作出文化决定的过程中形塑国家的文化气象。其中，文化立法在服务与形塑文化中的作用举足轻重，更为重要的是，在我国现行宪法建构的文化规范结构中，文化立法的作用则更为突出。文化在宪法文本中首先是以国家义务的客观价值秩序或者制度的姿态存在的，这种规定方式就导致长期以来我国存在的诸多文化问题主要是依靠各式各样的文化法规来加以处理的。由此，从我国现行宪法关于文化权保障的指导精神和方向来看，无疑立法保障模式在保障体系中一直居于首位。不过，当文化立法权在横向的国家权力配置中的重要性被突出强调后，需要马上面临的问题就是文化立法权在纵向国家文化权力中的配置问题，对这一问题的回答仍然需要从文化的本质特性以及关于文化权力纵向配置有关的规范中去寻求。从文化与国家的关系来看，面对文化的自主性、多样性等属性，国家应该坚持辅助性原则，也就是说，当文化事务完全能够由个人或者社会自主完成时，国家就不应该介入，同样，当文化事务能够由较低层级的政府或者文化单位自主解决时，上级政府或者文化单位也不宜干预[16]。因此，文化的繁荣与发展首先应该归属于地方政府的职责范围。《立法法》第72条第2款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。”《立法法》第82条第3款规定：“设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。”根据这两个条文，我国将地方立法权的主体下放到了设区的市一级，表明了国家对于地方自主需求的积极回应，扮演“准自治主体”的设区的市，借由地方立法这个理性交往的制度化平台，有权针对“历史文化保护”等地方性事务进行立法。立法法的这次修改，一方面表明对文化的地方性的尊重，也反向证明了文化的繁荣应该首先依赖地方政府的积极作为。