在建工程抵押权权利冲突研究

摘 要：在我国，在建工程抵押是一种比较新型的抵押担保模式，它为房地产企业开辟了新的融资渠道。由于其价值不断变化，状态不定的特点，在理论界还存在很多争议。本文从其基本定义入手，论证其设立抵押的必要性，分析在建工程设立抵押后与其他各项担保性权利产生的冲突的，给出完善建议。

关键词：在建工程；冲突分析；完善建议

自我国实行住房改革后，在建工程抵押得到很快的发展，普通民众都需要在商业房地产市场购买商品房来解决居住需求。作为一种新的抵押模式，在理论和实践中受到越来越多的重视。由于其复杂的法律关系，涉及政府，开发商，购房者，建设工程承包方，银行等多重权利主体，一旦处理不好，很容易引起群体性纠纷，造成社会动荡。

1 在建工程及在建工程抵押权的理论辨析

对在建工程进行研究前必须对其进行概念界定，抵押必要性论证进而分析其设立抵押权后的权利特征。

1.1 在建工程的概念及价值辨析

在建工程抵押的概念与在建工程的涵义密切相关。在我国现有的法律规范中，在建工程并不是被立法明文规定的法律概念。在《担保法解释》中，对于在建工程表述相关的内容是，“已依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。有学者认为：“在建工程是指房地产开发企业在合法取得某地块建设用地使用权后投入建设资金但尚未竣工使用的工程项目。”①也有学者提出：“在建工程在竣工之前，不是独立的物，不能取得物权，不能登记。”②

本文认为，在建工程虽不能取得房屋所有权证书且不能登记在房屋登记簿之上，但其作为物权法上“物”的性质是十分确定的，并且其本身即具有不动产的基本属性。因此，本文将在建工程界定为：已经动工但尚未完成的建筑物。是已经经过一段时间的建造，完成一定工程量且在工程竣工之前不断变化的工程。

1.2 在建工程设立抵押的必要性

在建工程作为正在建造的建筑物，由于其价值尚未能确定，其能否最终竣工也存在一定风险。因此，对于其能否设立抵押，设立抵押的必要性需要进一步探讨。

有学者提出：“依据物权的特定性原则，物权的客体应该是特定的，或者说固定的。如果物权不能特定，则权利人无法在特定范围之内行使其物权，对抗第三人的范围也无从确定。”③也有学者认为，在建房屋虽未完工，但如果其已经具有交换价值，在法律上的交易中具有独立的意义，就能称为抵押权的客体，其财产的结构是否完整并不是关注的重点。④

本文认为，在建工程抵押客体的不确定性不能阻碍其成为抵押权。理由如下，第一，在建工程，以及其所占用地区的土地使用权，本身就具有巨大的经济价值。虽然在建工程本身并不能取得房屋所有权证书，但不可否认的是，在建造过程中，大量的建筑材料、人力资本的投入已经使在建工程获得了巨大的经济价值，具有巨大的交换价值。从抵押权的特性出发，抵押权所支配的是抵押物的交换价值，执着于价值的外在形态究竟为何并无特殊意义，因而只要在建工程具有交换价值，就可用于抵押。第二，在建工程设立抵押，能为房地产企业迅速获得融资，缓解开发商的资金压力，从而增强市场活力，一定程度上可以促进整个社会的物尽其用。

2 完善我国在建工程抵押制度的构想

在建工程抵押中诸多民事权利冲突的本質是各方权利主体利益与价值的冲突。本文认为，妥善解决权利冲突的总体规则应当在立法层面上遵循物权优先于债权原则、物权公示公信原则、社会利益优先原则加以设计。

2.1 对于各项权利冲突的解决办法

2.1.1 与建设工程承包人优先受偿权冲突的解决

对于在建工程抵押权与承包人优先受偿权的权利顺位问题，最高人民法院关于建筑工程工程价款优先受偿权问题的批复》实际上已经作出了明确的答复，认为建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权。⑤本文认为该规定具有一定正当性，支持该观点。因为，在建设工程承包人优先受偿权的背后，实际是建筑工人的工资及材料款，价值虽然相对于在建工程抵押的债权而言较低，但对建筑工人的生活有着十分重要的意义。且该工程也都是由建筑工人们建起来的。保障该优先权，有利于维护社会秩序，促进社会公平公正。

2.1.2 与建设用地使用权抵押权冲突的解决

在建工程抵押与建设用地使用权抵押在设立时最主要的特点就是经登记方能设立，故只要确定了两者的登记设立时间，就能确定两者的顺位。前文将在建工程定义为已经开始建造但是还未完成的建筑工程。因此，建设用地使用权抵押权可能成立于在建工程抵押权之前也可能之后。无论是之前还是之后，其设立时间就决定了其权利的顺位。

2.1.3 与完建建筑物抵押权冲突的解决

前文已经述及，以在建工程设立抵押的，待工程竣工后，无需重新办理房地产抵押登记。只需依申请将在建工程抵押转为房地产抵押即可。在转化过程中，担保主债权的额度、偿还期限、利息、违约金等所有受原在建工程抵押所担保的权利内容都维持不变。且转化后的登记日期也为在建工程抵押设立的日期。故，通过登记日期即可解决此类冲突。

2.1.4 与商品房买受人期待权冲突的解决

对于此类冲突的解决，将其成立时间的先后分为两类。第一类，商品房预购人在购买预售商品房之前，房屋的所有权完全属于房地产开发商，开发商将在建商品房进行抵押属于有权抵押。将已办理在建工程抵押的商品房预售给商品房预购人⑥，必须征得抵押权人同意并告知商品房预购人该房屋已经抵押的事实，否则转让行为无效，《担保法》就该问题做出了明确规定。⑦

第二类，对于开发商先将在建房屋预售给商品房预购人，又对其进行在建工程抵押的情形。房屋的购买者是否进行了商品房预售登记，使债权物权化，会成为两项权利是否存在冲突的关键点。如果商品房预售取得了预告登记，那么商品房购买者就取得了物权上的保护，其权利就会得到保全。此时，开发商在未经商品房预购者同意下，擅自将房屋设立在建工程抵押的行为，属于无权处分，将不发生物权效力。就不会产生二者相互冲突的情况。但是，如果房产商取得了商品房购买者的同意，设定了在建工程抵押权，此时的抵押权实现顺位应该以签订抵押合同的时间为准。

2.2 对于规避在建工程抵押各项风险的完善建议

2.2.1 针对建设工程承包人优先受偿权冲突的完善建议

第一，可以考虑设立建设工程价款担保金制度。预先预留部分资金，只要工程承包人依照工程承包活动完成建设任务，且在发包人不按照合同约定发放工资且经催告仍不发放的情况下，直接依据法律取得，不需登记，也不需通知抵押人（开发商）的其他债权人。在实际操作当中，担保金的保管可以由第三方银行負责，并由工程所在地的劳动监察部门监管。在建工程的建设工人依据其劳动合同的规定按月足额向保管银行领取当月的劳动报酬，不再经过承包负责人发放。这样既能保证在建工程抵押权人的债权，也能保障建设工人能够按时足额取得工资。

第二，针对建设工程价款优先受偿权存在的弊端，可以考虑将建设工程价款优先受偿权纳入到登记程序之中。由登记机关对该权利的款项范围、数额进行登记并公示，以此防止开发商和银行机构因恶意串通侵害承包方建设工程价款优先受偿权的行为发生。

2.2.2 针对建设用地使用权抵押权冲突的完善建议

第一，该类冲突的发生很大部分原因在于我国将房屋所有权和土地所有权区分对待，分别设置了两个不同的登记机构。所以，我们应当尽快的去贯彻《不动产登记暂行条例》建立统一的不动产登记部门，将在建工程抵押，和一般的土地使用权的抵押，集中在同一机构办理，并逐步将原有的房屋所有权证、土地使用权证换发为统一的不动产证。

第二，在完成不动产统一登记之后，进一步完成不动产统一公示制度。将信息相互共享，公开。当在建工程抵押权人去办理在建工程抵押时，能明确地查询到在其土地及正在的建造物上所存在的权利类型，顺位，了解到可能存在的风险。

2.2.3 针对商品房预购人期待权的完善建议

第一，从保护商品房预购人权利、减少将来纠纷的角度出发，应当建立行之有效的公告、公示制度，来减少该种纠纷的产生。在实践中可以考虑通过行政法规的形式，加重对于房屋的初次出卖人（即房地产开发商）的告知义务。要求开发商在销售时采取明示方式告知购房者，法律就赋予消费者依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条要求开发商承担除违约损失之外的不超过购房款一倍的惩罚责任。⑧

第二，亦可由银行对商品房预售款进行实质性监管，确保预售款项的专项使用和工程款项的充分供给，并由房地产开发企业给付监管机构一定的报酬，待商品房竣工验收合格后再将余款退还给房地产开发企业。

注释

①高圣平.担保法论[M].法律出版社，2009.

②高富平，黄武双.房地产法学[J].2003.

③宋宇静.关于在建工程抵押相关法律问题的研究[D].华东政法大学，2015.

④朱岩.中国物权法评注[M].北京大学出版社，2007.

⑤《最高人民法院关于建筑工程工程价款优先受偿权问题的批复》第1条，法释〔2002〕16号。

⑥对于在建工程存在抵押能否预售的问题，存在不同的处理方式。通过部分案例发现，广西、河南等部分地区并不要求在预售时需提前解除在建工程的抵押。《广西向南居房地产开发有限公司与李启汉商品房预售合同纠纷上诉案》，（2015）防市民一终字第325号；《广西向南居房地产开发有限公司与黄道学商品房预售合同纠纷上诉案》，（2015）防市民一终字第334号；《王浩诉永城兆隆房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案》，（2015）永民初字第1159号等，在以上案件中，购房者在工程存在在建工程抵押的情况下，购买了商品房也办理了银行按揭，但因开发商无法及时解除在建工程抵押导致购房者无法在工程竣工后办理房屋所有权证书。

⑦《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效

⑧《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实

参考文献

[1]王利明.物权法研究[M].中国人民大学出版社，2013.

[2]高圣平.担保法论[M].法律出版社，2009.

[3]程啸.不动产登记法研究[M].法律出版社，2011.

[4]尹田.物权法[M].北京大学出版社，2013

[5]唐烈英.房地产法学[M].法律出版社，2008.

[6]金可可.预告登记之性质——从德国法的有关规定说起[J].法学，2007（7）：108-120.

[7]高圣平，申晨.不动产抵押登记若干问题探讨——从不动产统一登记条例出发[J].社会科学，2014（5）：93-100.

[8]张驰.论抵押权的存续期间——兼评我国《物权法》第202条[J].法学，2010（4）：116-124.

作者简介

马洪泽（1994-），男，汉，湖南株洲，研究生，研究方向：民商法。