论非法证据的新样态及其司法排除

胡常龙

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

非法证据排除问题是近年来立法和司法均高度关注的重大问题，也是刑事司法改革中一个核心性问题。我国《刑事诉讼法》第54条和相关司法解释虽然明确规定非法证据既包括非法言词证据，也包括非法实物证据。但从非法证据排除规则的实践角度观察，被法院认定为非法证据的更多是非法言词证据，这又大多集中于采用非法方法获得的犯罪嫌疑人、被告人的供述上。①参见杨宇冠、郭旭：《非法证据排除规则实施考察报告——以J省检察机关为视角》，《证据科学》2014年第1期 。随着非法证据理论研究的深入和刑事司法改革的推进，一些新的非法证据样态开始引起关注，并被相关立法文件纳入其中。 2017年6月27日“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(下简称《严格排除非法证据的规定》)，对非法定讯问地点讯问、选择性录音录像、使用威胁等非法方法获取口供的问题作了初步规定，进一步明确和完善了非法证据的范围及其排除问题。本文将结合相关立法和司法实践情况，对四类非法证据的新样态②之所以称之为新样态，并不是因为这些样态以往司法实践中不存在，以往的司法实践中就已经大量存在，只不过没有引起理论上足够关注，也没有将其明确纳入排除范围的情形。及其排除问题进行讨论。

一、非法定讯问地点形成的讯问笔录

我国2012年修订后的《刑事诉讼法》第116条的规定，“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行”。《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《严格排除非法证据的规定》也规定，犯罪嫌疑人被解送到看守所后，侦查人员讯问犯罪嫌疑人必须在看守所的讯问室内进行。上述规定的主要目的是，在看守所讯问室讯问有助于讯问过程合法性的保障，防止出现刑讯逼供等非法取证的情形。③参见陈卫东、程雷：《看守所实施新刑事诉讼法实证研究报告》，《政法论丛》2014年第4期。在司法实践中，侦查机关也基本遵循了上述规定。但在一些案件中，也存在着在法定讯问地点之外的其他地点讯问犯罪嫌疑人的情形。在笔者辩护的刑事案件中曾经遇到过两起案件：一起是在看守所的家属会见室做犯罪嫌疑人的思想工作并进行讯问；另一起是在看守所的管教谈话室讯问。在该起案件中，犯罪嫌疑人蒋某涉嫌利用未公开信息交易罪，侦查人员对于蒋某的讯问一直在看守所的管教谈话室进行，该房间门口悬挂着“管教谈话室”牌子，里面挂着管教的照片，写着管教的名字。我国法律上要求犯罪嫌疑人被解送到看守所后，侦查人员讯问犯罪嫌疑人必须在看守所的讯问室内进行，在上述两个案件中，侦查人员在家属会见室、管教谈话室内进行讯问，明显不符合法律规定，侦查人员收集的讯问笔录应否排除值得讨论。

从立法沿革来看，我国1979年刑事诉讼法、1996年、2012年修订的刑事诉讼法中都明确规定了严禁刑讯逼供。对于讯问地点，1979年刑事诉讼法和1996年修订的刑事诉讼法均没有明确规定，所以实践中犯罪嫌疑人被解送到看守所后，侦查机关将犯罪嫌疑人提出看守所讯问的现象屡见不鲜，讯问的地点包括侦查机关的办案点、侦查机关临时确定的地点等。直到2012年，修订后的刑事诉讼法第161条增加了一款：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”随后，最高人民检察院修订的并于2012年11月22日公布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第196条也明确规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，检察人员对其进行讯问，应当填写提讯、提解证，在看守所讯问室内进行。因侦查工作需要，需要提押犯罪嫌疑人出所辨认或者追缴犯罪有关财物的，经检察长批准，可以提押犯罪嫌疑人出所，并应当由二名以上司法警察押解。不得以讯问为目的将犯罪嫌疑人提押出所进行讯问。”公安部修订并于2012年12月13日发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第152条明确规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所讯问室内进行。”“两高三部”《严格排除非法证据的规定》第9条也明确规定了讯问的具体地点，即“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。”从上述规定来看，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第196条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第152条已经明确规定，在看守所内讯问的地点应当是看守所内的讯问室，而不得是看守所内的管教谈话室、家属会见室等其他场所。问题在于，侦查人员在看守所讯问室以外的地方讯问形成的口供是否应当作为非法证据予以排除，对此，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定，除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述应当予以排除。“两高三部”《严格排除非法证据的规定》第9条则规定：“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”上述规定中也不存在清晰的应否排除立场。

理论上目前主要有如下三种观点：第一，在犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，在看守所外讯问获得的证据应当排除。“将看守所视为侦查讯问的法定地点，并将非法定特殊情况的看守所外讯问作为侦查违法行为，所获证据将不具备证据效力。”*樊崇义、刘辰：《侦查权属性与侦查监督展望》，《人民检察》2016年第12、13期。第二，无论是在家属会见室还是管教谈话室，只要是在看守所内讯问就不算违法，因此形成的证据就不能认定为非法证据，也不应当加以排除。有论者指出，在规定的办案场所以外讯问属于违法，所取得的供述属于违法证据，但是根据刑事诉讼法的规定，不应当将之认定为非法证据加以排除。*参见朱孝清：《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》，《中国法学》2014年第3期。第三，既然刑事诉讼法规定必须在看守所讯问，通常理解当然应当是在看守所内的讯问室讯问，司法解释、相关规范性文件中也明确规定应“在看守所内的讯问室讯问”。立法和司法解释具有强行性，违法讯问地点规定形成的证据属于非法证据，当然应予以排除。

笔者赞成第三种观点。首先，从世界法治国家的刑事诉讼立法和司法的情形来看，非法证据的含括范围呈现出逐步扩大的趋势，现代刑事诉讼中的非法证据已经远远不仅局限于强调手段的非法性，违背程序正义基本要求和法律强行性规定的许多非法取供取证行为都被纳入其中，美国甚至将“毒树之果”也列为非法证据。法定地点以外讯问形成的证据由于违背法律的强行规定，当然应当被列为非法证据。其次，从立法的本意分析，刑事诉讼法和司法解释之所以要求犯罪嫌疑人被解送到看守所后，必须在看守所内的讯问室进行讯问，一个重要原因在于可以最大限度地克服和避免在讯问室以外违法审讯行为的发生。因为看守所的讯问室24小时处于监控之中，且大多数看守所都安装了录音录像设备，讯问伊始就要求全程录音录像。而全程录音录像无疑能够最大限度地监督侦查讯问行为的合法性，避免讯问违法行为的发生。如果允许在看守所内的其他地点讯问，立法初衷就会落空，这与允许在看守所外的其它地点讯问没有太大差别。再次，实践中出现的在看守所内的讯问室以外地点讯问的案件，多属于办案人员有意为之。在上述的蒋某涉嫌利用未公开信息交易罪一案中，犯罪嫌疑人蒋某在侦查阶段被解送到看守所后，侦查机关始终没有在看守所的讯问室讯问，而是在看守所的管教谈话室讯问，管教谈话室没有全程录音录像设备，也没有隔断讯问人员和犯罪嫌疑人的玻璃隔断或者铁丝网，侦查人员直接面对犯罪嫌疑人，可以随时走到犯罪嫌疑人面前讯问嫌疑人。在辩护人提出非法证据排除后，侦查机关的答复是管教谈话室就是讯问室，也是在看守所内进行的讯问，并无违法之处。笔者作为辩护人提出的一个重要反驳意见是，该看守所作为新建并使用时间不长的大型看守所，有足够的讯问室供侦查机关办案使用，侦查人员选择管教的谈话教育室作为讯问场所，更多地是为了规避全程录音录像的要求，同时，在侦查人员刻意与犯罪嫌疑人零距离接触的情况下，也必然会对嫌疑人产生不当的心理压力，无法避免刑讯逼供等违法现象的发生。

二、变造的讯问笔录

由于刑事诉讼法及其司法解释对于讯问笔录的制作过程缺乏细致的规定，在刑事司法实践中，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，往往不进行同步记录，而是在侦查讯问完毕后，由侦查人员根据讯问对话内容形成讯问笔录。在这个过程中，负责记录的侦查人员往往是根据自己的记忆，从有罪的角度有选择的记录讯问对话内容。*参见张宇、孔庆梅：《讯问笔录“失真”问题探析》，《福建警察学院学报》2015年第3期。在个别案件中，还存在着变造讯问笔录的问题，即犯罪嫌疑人并没有讲过的话语出现在了讯问笔录中，或者侦查人员对犯罪嫌疑人的陈述作不真实的记录或者将侦查人员说过的话语当成犯罪嫌疑人的回答。对于上述变造的讯问笔录应否予以排除的问题也需要认真对待。

根据我国刑事诉讼法和司法解释的相关规定，讯问笔录是对整个讯问过程对话的真实、客观、全面、准确的记录，*参见胡志风：《侦查讯 问笔 录制作规范化实证研究》，《国家检察官学院学报》2014年第4期。讯问笔录的记录不能断章取义、不能选择性记录、不能歪曲犯罪嫌疑人的意思做出记录。但在长期的刑事司法实践中，却始终存在着选择性记录、变造讯问笔录内容等问题，*有学者还提出了“伪造讯问笔录的问题”，参见张宇、孔庆梅：《讯问笔录“失真”问题探析》，《福建警察学院学报》2015年第3期。突出表现是，对犯罪嫌疑人否认犯罪行为的事实、犯罪嫌疑人提出的有利于己方的辩解等不予记录，直到其作出有罪供述时才进行记录。在一些案件中，讯问笔录的内容中还被添加一些犯罪嫌疑人没有回答的内容，或者将讯问人员问话的内容添加到讯问笔录中，笔者将这些讯问笔录笼统的称之为“变造的讯问笔录”。

变造讯问笔录的问题在以往的司法实践中不同程度的存在着，但没有引起实务界和学术界足够的关注和重视。关于变造讯问笔录的司法排除问题，也存在着两种观点：一是对于变造的讯问笔录应当一律加以排除，因为变造的讯问笔录没有如实、客观、全面地反映讯问的过程和内容，也不符合证据真实性的要求，因此形成的讯问笔录不能作为证据使用。二是对于变造的讯问笔录应否排除的问题不能一概而论，通常只能依法排除变造的讯问内容，其他的真实内容应当仍然可以作为证据使用。笔者赞成第二种观点。变造的讯问笔录在犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出非法证据排除申请后，通过调取讯问录音录像进行核对，对于犯罪嫌疑人在讯问录音录像中未讲过的内容，显然不得作为证据使用，也不得作为定案的根据。但其他真实的部分，从实体真实和诉讼效率的角度出发，都不应当一律加以排除，而应当依法采信。变造讯问笔录的问题实际上涉及到对讯问笔录真实性的审查问题，因此，为了提高办案质量、防范冤假错案的发生，应当充分重视讯问全程录音录像制度建设，并将全程录音录像作为审查讯问笔录真实性的重要依据。在这个意义上，2016年“两高三部”颁发的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第5条的规定极为重要，该条规定：“严格按照有关规定要求，在规范的讯问场所讯问犯罪嫌疑人。严格依照法律规定对讯问过程全程同步录音录像，逐步实行对所有案件的讯问过程全程同步录音录像。”

三、选择性录音录像形成的讯问笔录

根据2012年修订的刑事诉讼法第121条的规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。同时要求，讯问录音录像应当全程进行。按照上述条文的规定，很多看守所都要求只要是讯问伊始，必须全程录音录像，讯问室的录音录像设备在讯问开始时就应当打开。在这种情况下，如果办案人员要规避全程录音录像的话，就会出现不同的做法，例如有的把犯罪嫌疑人、被告人带到看守所过道里讯问，美其名曰做思想工作，有的把犯罪嫌疑人、被告人带到家属会见室或者管教谈话室做“思想工作”。但还有为数不少的看守所，讯问室并没有录音录像设备，侦查人员在讯问时随身携带录音录像设备，这种情形下，什么时候打开录音录像、什么时候关闭录音录像完全取决于讯问的侦查人员，更容易发生选择性录制问题。选择性录音录像问题在实践中较为严重。*参见张兆松：《讯问犯罪嫌疑人同步录音录像制度的困境与对策》，《四川警察学院学报》2010年第3期。

从讯问全程录音录像的发展来看，我国公安机关从2005年左右要求在全国逐步推开重大犯罪案件侦查讯问全程录音录像，到现在已经进行了十多年。但从全程录音录像制度形成之初，就始终存在选择性录制的问题，特别是在看守所本身没有安装全程录音录像设备，而是由侦查人员随身携带设备的情况下，什么时间开始录制、录制什么内容完全取决于侦查人员。当然，从实践层面看，假如犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人不提非法证据排除，不要求检察机关、审判机关调取讯问全程录音录像，侦查机关通常也不会主动移送全程录音录像，录音录像资料不具有证明价值，这时候即使有选择性录制的问题，也不会引起什么关注，更不会对讯问笔录的证据能力产生影响。但一旦犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提非法证据排除申请，并根据司法解释等的规定举出了非法取供的时间、地点、讯问人、讯问内容等非法取供的线索或者证据后，检察机关或者审判机关启动非法证据排除程序，就会应犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的申请，依法调取侦查机关的讯问录音录像。实践中侦查机关通常会移送讯问程序最规范、用语最文明、录制相对比较规范的部分录音录像资料。但如果犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人要求侦查机关提供全部录音录像，而侦查机关提供不出全部录音录像，或者提供的录音录像无法与卷宗材料的讯问笔录对应和印证，这时侦查机关和检察机关就存在着无法证明侦查行为合法性的证明困境。*讯问录音录像是讯问过程是否合法的重要证明材料，参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定—条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第156页。

从理论上分析，讯问中选择性录音录像本身显然违背了刑事诉讼法和相关司法解释、法律文件等的要求，如《严格排除非法证据的规定》第11条明确规定，“对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改”。但这种情形只有在犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出非法证据排除的情况下才具有实践意义，也只有这种情形下才涉及到选择性录制是否会影响到证据的证据能力问题。理论上也有三种看法：一是讯问时选择性录制形成的讯问笔录不能作为定案的根据，即采取严格的非法证据排除立场；二是选择性录制形成的讯问笔录不应当排除，应当作为瑕疵证据来对待。*参见林国强：《论未全程同步录音录像时讯问笔录的证据能力》，《学术论坛》2016年第9期。三是选择性录制形成的讯问笔录是否应当加以排除不能一概而论，选择性录音录像本身并不能必然地导致口供被排除，而应根据选择性录制的录音录像能否证明讯问过程的合法性加以判断。结合我国立法的相关规定，笔者认为，对于“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”等应当对讯问过程全程录音录像的案件，缺乏全程录音录像或者存在选择性录音录像的证据应当一律排除。对于其他对讯问过程可以进行全程录音录像的案件，如果查明对于讯问过程存在选择性录音录像，并且存在讯问笔录内容与录音录像内容不一致的案件，也应当排除讯问笔录的使用。*参见董坤：《违反录音录像规定讯问笔录证据能力研究》，《法学家》2014年第2期。全程录音录像的基本目的在于客观全面地记录讯问过程的合法性、规范性、正当性，避免和防止违法取供现象的发生，在犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出非法证据排除的情形下，如果出现了选择性录音录像的，应当产生一定的法律后果。否则，立法和司法解释规定的全程录音录像制度的应有功能和作用就会大打折扣，甚至名存实亡，并且会因此助长选择性录制现象的发生，同时也会助长违法不当讯问犯罪嫌疑人现象的大量发生。

四、骗供诱供形成的讯问笔录

骗供诱供是我国当前司法实践中另一个极为突出且没有引起足够重视的非法取证现象。在当前的司法实践中，传统的通过殴打等手段刑讯逼供的方式已经得到很好的遏制，*参见杨宇冠、郭旭：《非法证据排除规则实施考察报告——以J省检察机关为视角》，《证据科学》2014年第1期 。两次刑事诉讼立法的修改大幅度地压缩了刑讯的空间，司法理念的转变以及非法证据排除规则的出台与实施也促使越来越多的公安司法人员不再使用刑讯逼供等非法取证方式。在这一转变过程中，也伴随着一些不规范的现象或者替代性的取供手段，骗供诱供就是其中最突出、最常见的诉讼手段和现象。本文将其作为一种新的非法证据形态，并将讨论通过骗供诱供获得的讯问笔录能否使用的问题。

在刑讯逼供得到有效遏制且大幅度下降的司法环境下，骗供诱供问题的司法处置和排除问题日益显示出其紧迫性，特别是从非法证据排除的角度上审视，骗供诱供问题显得尤为突出、尤为迫切。理论上对于哪些情形可以被认定为骗供诱供、骗供诱供与正常侦查讯问策略之间界限如何把握、骗供诱供与刑事司法许诺之间有何联系、骗供诱供取得的口供时应当一律加以排除还是应当具体问题具体分析等问题均存在很大理论争议。*参见刘涛：《侦查讯问中威胁、利诱、欺骗之限度研究》，《中国人民公安大学学报》2016年第3期。具体到骗供诱供的证据排除问题上，立法有明确的禁止性规定。我国刑事诉讼法第49条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”同时，第54条明确规定：“刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”但对于何为“刑讯逼供等非法方法”则存在较大争议，最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第95条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在精神上遭受剧烈疼痛和痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”。由于立法的语言表述比较模糊，骗供诱供获得的口供在司法实践中很难被排除。

在理论上，关于骗供诱供获得的口供是否应当予以排除有三种观点：一是只要是以欺骗、威胁、引诱手段获取的口供，就应当一律加以排除，即采用强制排除的观点。第二种观点认为由于立法上未规定明确的法律后果，骗供诱供导致供述不真实的才应当排除。“如果引诱、欺骗行为有较大可能引发虚假供述，该行为应被视为不合法，由此获得的供述应被排除，反之，则应认定供述的合法性”*秦宗文：《以引诱、欺骗方法讯问的合法化问题探讨》，《江苏行政学院学报》2017年第2期。。第三种观点认为不能一概而论，只有严重的骗供诱供行为导致行为人违背自己意愿的情况下作出的供述应予以排除，其它情形形成的口供则仍应依法采纳。这种观点实际上主张法官、检察官根据案件的具体情况裁量决定，即采用裁量排除的观点。

笔者赞成第三种观点，具体理由如下：首先，既然刑事诉讼法明确规定严禁采取“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，司法解释也作出了相关规定，这是立法的强制性规定，违背上述规定获取的口供当然不能作为定案的根据。*参见戴长林、刘静坤、朱晶晶：《〈关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法(应用)》2017年第22期。否则，客观上就会纵容上述违法取供现象的发生。其次，严重的骗供诱供行为严重侵犯了被追诉人的基本人权，该行为会导致被追诉人意志不自由，进而使其在违背本人意愿和意志的情况下做出供述，违背了不得强迫任何人自证其罪的刑事诉讼原则。因此形成的口供也违背了现代刑事诉讼法治的基本要求，应当加以排除。再次，由于侦控人员采取欺骗、引诱等方法，被追诉人对案件的事实和自己的行为很容易做出错误认识和判断，很容易受到侦查人员的误导，违背事实作出陈述。因此形成的口供虚假的可能性很大，如果不加以排除将其作为定案的根据，极容易误导公检法人员作出错误诉讼认识，进而酿成冤假错案。*参见张成敏：《诱供比刑讯逼供更可能造成错案》，《检察日报》2014年2月11日第3版。一些实证研究已经表明，已经确认的冤错案件在口供的获取过程中除了刑讯逼供以外，几乎也都伴随着骗供诱供。*参见陈永生：《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》，《中外法学》2007年第3期。从大力防范冤假错案的角度出发，采取“以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”也不应当作为定案的根据。最后，从实践的层面看，由于刑讯逼供已经得到很好的控制，刑讯逼供形成的口供无论是从理论上还是实践中，依法排除似乎已经不成问题，这时就越来越凸显出骗供诱供司法排除的必然性和重要性。但在很长一段时期的司法实践中，骗供诱供的司法排除并没有引起足够关注，而这个问题又恰恰是非法证据排除规则适用过程出现频率最高、对司法实践困扰最大、最难解决的一个诉讼难题。这个问题不解决，非法证据排除规则的司法适用就会出现巨大的诉讼真空，其应有的人权保障功能和实体真实功能就会大打折扣。可以说，如果骗供诱供问题的无法合理解决，我国的非法证据排除规则在一定意义上是难以得到良好贯彻的。

五、结语

在2012年刑事诉讼法修订后，我国司法实践中刑讯逼供得到大幅度遏制。在此背景下，本文列举的四种非法证据新形态逐渐凸显出来，且由于其相对于传统的刑讯逼供等非法手段而言，存在着诉讼证明更难、程序启动更难、启动以后排除更难等司法难题，已经成为我国当前非法证据排除司法贯彻中绕不开的问题。本文认为，对于上述问题的基本解决思路在于，应当从全方位人权保障的司法理念出发，对于不同类型的非法证据在立法上采取强制性排除为主的基本立场。同时，在对待违反刑事诉讼法强制性规定的问题上，应当从立法和法律解释的角度赋予其一定的法律后果。