《刑十》中侮辱国歌行为的法律分析

陈禹衡

（山东大学法学院,山东 威海 264209）

2017年11月4日下午，十二届全国人大常委会表决通过了《刑法修正案（十）》（以下简称《刑十》），在刑法第299条增加一款规定：在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。至此，该罪的行为对象已经由国旗与国徽，扩展到国歌。该罪的修订，与不久前通过的《中华人民共和国国歌法》相呼应，体现了国家对于国歌的重视。国旗和国徽早已写入刑法，但是国歌却在很长时间以来并没有受到非常完善的保护，尤其是进入新世纪，随着网络环境的快速发展，很多网络媒体歪曲演绎国歌。此次随着《国歌法》的出台，是刑法条文的完善，也体现了国家对于国家形象的重视。

侮辱国歌行为主体属于一般主体，达到法定刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均构成本罪的主体。主观方面也是出于直接故意，希望能够达成侮辱国歌、损害国家形象的后果，间接故意和过失不构成本罪。本罪的实施关键在于结合《国歌法》分析客体和客观方面，从而界定哪些行为成立该罪，并且对修正案中的公共场合是否包括网络空间进行判断。

一、侮辱国歌罪的犯罪客体

本罪侵犯的客体，是国家对于国歌的管理秩序以及其背后蕴藏的国家形象，同类客体是国家社会管理的秩序，根据《国歌法》中第十四条的规定，国家对于国歌的管理，授权县级以上人民政府及有关部门管理。本罪的侵犯对象则根据《国歌法》第二条规定为《义勇军进行曲》，侮辱外国国歌并不构成本罪。侮辱国歌所保护的法益和侮辱国歌、国徽的相一致，这三者都代表着国家的形象和利益，是国家精神层面的象征。国家形象作为一种社会公共利益，又代表着国家的威严和价值，国歌是宪法确立的国家重要象征和标志，代表着国家主权，凝聚着爱国精神。一切公民和组织都应当尊重国歌，维护国歌的尊严。在公共场合以各种方式侮辱国歌，除了是对社会公共利益的损害，更是一种政治示威，发生在公共场合，会连带着引起发公共安全问题，损害社会公共秩序。如果涉嫌教唆未成年儿童侮辱国歌，则对于爱国主义教育是一种损害，具有恶劣的社会影响。

二、侮辱国歌罪的客观方面及情节加重犯

篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌，是《刑十》规定的行为方式。篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱可以根据文字证据做出合理判断，但是奏唱国歌是一个动作结构。歪曲、贬损的方式既可以作用于奏唱的曲调，也可以用在国歌的歌词上。现有的以歪曲、贬损的方式包括：一是在公共场合故意用不雅、恶俗的曲调篡改国歌本身所具有的庄严肃穆的曲调，这主要是规定了奏唱国歌的行为，对于不雅、恶俗曲调的判断，应该依据一般的公序良俗加以判定。二是通过恶意篡改国歌的歌词，用歪曲国歌本意的方法传递错误的价值观，从而侵害了社会公共利益，通过歪曲篡改国歌歌词的方式实现的。区别于奏唱国歌的动作，对于犯罪的追究更加依赖于书面证据的取得和判断，犯罪的行为也更加隐秘。

该罪是情节加重犯，除却上述的两种基本行为，以其他方式侮辱国歌的，需要有严重的情节才构成该罪。在2017年9月1日通过的《国歌法》中，针对现行存在的对待国歌的不文明行为，建立了一系列制度加以规定。此处可以作为情节加重的行为的参考。

第一是明确了应当以及禁止奏唱国歌的场合，明确禁止国歌用于或者变相用于商业广告、商标，不得在私人丧事场合使用国歌，不得作为公共场所的背景音乐。对于这种要求，要求具有严重的情节，涉及到的具体情况应该包括：利用国歌进行盈利性活动数额较大；用歪曲、贬损等不文明方式编排国歌进行商业使用；在将国歌作为公共场所的背景音乐范围影响较大，或者多次指出之后仍不改正等，都可以视为以其他方式侮辱国歌，情节严重。

第二是明确奏唱国歌时要求的礼仪。包括：人员肃立、举止庄重，不得有不尊重国歌的行为。奏唱国歌的礼仪要求是此次《国歌法》新增加的内容，对于奏唱国歌时礼仪的要求，如果构成情节严重的情况，在客观实际过程中存在这难以判断的局面。除非在公共场合故意做出有损国歌威严的活动，经他人劝阻仍不停止，否则很难定性为情节严重。

第三是针对现实生活中存在下载国歌作为叫醒铃声或者作为手机铃声的行为,即在日常的生活中，不规范地使用国歌，在不恰当的场合使用国歌，依旧属于其他方式侮辱国歌。但是值得注意的是，对于现实生活中不文明使用国歌的行为是否构成犯罪，应该结合实际予以判断，如果是在公共场合不文明使用国歌造成恶劣的社会影响，可以构成情节严重的行为。如果行为人仅仅是在私密空间内不文明使用国歌，并不能构成情节加重犯。

三、网络空间侮辱国歌是否构成公共场合的界定

在现行的刑法条文规定中，将犯罪行为地设定为公共场合，该罪所规定的公共场合，是指人群经常聚集，供人们使用或者服务的场所，一般指三人以上的场所。但是随着科技的发展，网络空间作为媒体信息交互的场所，承担着相当大程度的信息传递功能，对于在网络空间故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱是否构成在该罪，首先就需要判断网络空间是否构成公共场合。在张明楷教授的《刑法学》中，对于网络空间是否属于公众场合，持肯定意见。但是根据现有的网络环境分析，将网络空间直接定义为公共场合未免有些太过绝对，对于网络空间的定义应该分不同的环境进行讨论。

对于网络空间的定义，应该按照网络空间给予权限的大小进行划分。网络空间并不是完全对于公众开放的场合和场所，在互联网开始之初的确是以无限的开放性来吸引人们的加入，但是随着社会发展，网络空间也有了自己隐私的需要。现阶段存放信息最多的便是网络云盘，虽然其有网络文件的分享和传输功能，但是用户在大多数情况下可以将其“锁住”，仅对自己开放，用来进行电脑文件的备份，属于个人信息存储平台，在这种使用情况下，网络云盘只是作为用户个人空间存在，只要用户个人没有将文件分享且主观上没有分享的意思，那么网络云盘只能是对用户个人开放的场所，不存在三人以上的可能性，并不能定义为公共场合。即使遭受黑客的攻击而导致文件泄露，这种情形也违反了网络云盘拥有者的本意，并不能构成在公共场合篡改歌词、曲谱的犯罪故意。

除此以外，更具有争议的网络空间是指类似于微博的个人信息分享平台，这类平台的建设本意在于网络信息共享，只要其消息在网络上发布，就处于公共视野之下，在个人信息的分享平台篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，符合该罪的公共场合要求。但是值得注意的是，现阶段很多个人信息分享平台具有“仅自己可见”的功能，在这种情况下，将篡改的歌词、谱曲设置为仅自己可见的行为是否构成在公共场合是值得商榷的。能看到篡改内容的除了作者本人之外，只有个人信息分享平台的后台服务器工作人员，他们在审核过程中看到的这些侮辱国歌的信息，或者通过“关键词检索”的人工智能服务而没有进行人工审核，这种情况下并不构成公共场合，根据行为人本意来看不具有在公共场合的犯罪故意，而且后台工作人员看到相关的词汇，通过及时删除也防止了信息的传播，此时审核人员的介入并不是表示文件公开，而是将文件进行筛选和审查，杜绝了向公共场合传播的可能性，不能认为此时已经构成公共场合传播。

四、现有罪名的修正与展望

《刑十》的颁布，体现了国家对于国家形象的高度重视，配合着《国歌法》的实施，将进一步保护我国的国家形象，但是补充完善了刑法299条的条文，却导致原罪名不能涵盖犯罪客体。对于原有罪名的变更，《刑十》中并没有提及，但是如果依旧使用原来的罪名，则会存在“名不副实”的尴尬境地。在笔者看来，关于刑法299条的罪名，使用现有的罪名是不妥的，因此主要有两种解决方式：第一，可以将罪名由侮辱国旗、国徽罪改为侮辱国旗、国徽、国歌罪，这种方式可以很好地解决现有的问题，但是出现新的保护形象，便会存在罪名的不断变更，影响了刑法的稳定性。第二，将罪名改为侮辱国家形象罪，并且通过司法解释的方式详细阐释国家形象的范围，包括国旗、国徽、国歌等，通过这种方式，以抽象的范围规定罪名从而保证罪名的稳定性。同时，依靠司法解释限制该罪名的规制范围，防止该罪成为“口袋罪”，兼顾稳定性和准确性。以上两种方法都可以很精确地体现《刑十》所作出的改变，有助于刑法的稳定和准确，以更加完善的方式保护国家形象，增强国家和民族的凝聚力。

参考文献：

[1]龚明礼.论侮辱国旗国徽罪[J].宁夏社会科学,1990（6）:80-84.

[2]王晓琳.刑法修正案(十):公共场合侮辱国歌行为入刑[J].中国人大,2017(21):45.

[3]舒代钧.浅谈侮辱国旗国徽罪[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),1994(2):109-112.

[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2015.