水行政执法程序研究及司法衔接应用

刘 鹏

（江苏省南京市长江河道管理处，210011，南京）

《中华人民共和国水法》自1988年7月1日实施以来，有效地维护了水事活动秩序，强化了水行政管理规则，特别是1998年1月1日起施行的《中华人民共和国防洪法》，进一步提升了水行政执法效力。《行政处罚法》《行政强制法》《行政诉讼法》的出台，赋予水行政执法新的理念和新的程序。为充分保护好相对人的合法权益，高效实现行政管理目标，行政机关着手完善应用司法衔接机制，以全面深入推进依法行政。

一、水事法律文书的适用情形

水事法律文书是依据水法律而制作的格式文本，其载明执法主体行使权力、作出决定的全过程。目前，水行政执法中使用较多的是 《责令限期拆除通知书》《限期补办水行政许可手续通知书》《限期改正水事违法行为通知书》《责令限期采取补救措施通知书》，文书分别响应水法六十五条第一、二、三款和防洪法五十七条规定。

①《责令限期拆除通知书》适用情形：相对人行为属法律规定的禁止性行为；或现场可以判定，其行为明显妨碍行洪、影响河势稳定、危害堤防安全的。下一步处理是强行拆除，进入强制程序，将按照《行政强制法》规定,公告催告后作出强制执行决定。

②《限期补办水行政许可手续通知书》适用情形：相对人行为属法律规定的限制性行为；或现场无法准确判定影响程度，需要有权机关评估审查的。例如某大桥工程局在维修跨河大桥时，因施工需要，拟对相邻涉河闸口进行拓宽改造。此涉水部分应补办审查同意或者审查批准手续，水行政主管部门应对其工程建设方案进行论证后作出决定。对“逾期不补办或者补办未被批准”的认定应结合有权机关出具的回执，若受理还应遵循办理部门的承诺时限或法定时间。

③《限期改正水事违法行为通知书》适用情形：相对人行为具备的前置条件是已取得水行政许可决定书，但违反 《行政许可法》第八十条第（二）项超越行政许可范围进行活动的。例如某港口公司兴建码头工程，已取得水行政许可决定书，但施工中因遇障碍物，前沿坐标需要调整。此变更位置、界限行为应责令限期改正，属一般变更，应补充审查手续；属重大变更，应重新办理许可手续。执法实践中这种情形比较普遍，对此也可将《行政许可决定书》视为行政合同，被许可人一旦出现违约失信的情形，可尝试借鉴民事诉讼处理方式促其改正，通常能取得良好的效果。

④《责令限期采取补救措施通知书》适用情形：相对人行为在一定程度上影响行洪，可以采取补救措施进行占补平衡或消除影响的。补救措施是补办审查同意或者审查批准手续的前置条件。例如《江苏省建设项目占用水域管理办法》采取兴建等效替代水域工程的补救措施，对保障行洪断面空间做了有益的补充。

特别要说明的是，涉河建设项目的行政处理优先适用防洪法，因为防洪法在这方面作出了明确规定且可操作性强，同时水法第六十五条第二款中作了“且防洪法未作规定的”提示。

二、行政处理、行政处罚和行政强制的竞合响应

水事案件查处措施有行政处理、行政处罚和行政强制，其中行政处理种类常分为责令限期拆除、责令补办许可手续、责令限期改正、责令采取补救措施等，上述四类法律文书均属于行政处理；行政处罚种类常分为警告、罚款、没收违法所得、吊销许可证等，水法、防洪法普遍规定并处罚款，《长江河道采砂管理条例》规定有没收违法所得、吊销许可证；行政强制种类常分为查封、扣押场所、设施或财物，法律设定的其他行政强制措施等。

执法实践中，三种措施不是独立的，其存在着并列、递进、互补、闭合的关系，如何采取准确适当的措施考量着执法者的法律素养和实践能力。

水法第六十五条在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。

“限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状”属行政处理，目的是排除阻碍、恢复原状，消除安全隐患。“逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担”属行政强制，法律赋予水行政主管部门强制执行权；“并处一万元以上十万元以下的罚款”属行政处罚，并处罚款即科以新的义务，具有制裁惩戒性。行政处理与行政强制为递进关系，先给予相对人自动改正的合理期限，更好地尊重和保障相对人的合法权益，符合立法精神。行政强制和行政处罚是并列关系，这里的“行政强制”是指具有直接强制执行权的行政机关依法强制执行，不是行政机关申请人民法院强制执行的情形。行政强制是保障和监督行政机关依法履行职责，行政处罚是督促相对人自动履行法定义务，两者响应可节约行政成本和司法资源。水行政执法中这两种关系的确立符合《行政处罚法》《行政强制法》的相关规定。

《行政处罚法》第二十三条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。就是说行政机关作出行政处罚时，应为当事人提供自动改正的途径，处罚不是目的，宣传教育人人守法才是法律初心。水法规定先行政处理后行政处罚，与《行政处罚法》规定是相吻合的。此条款也要求《行政处罚决定书》分两项，第一项是响应行政处理程序中的《责令限期拆除通知书》，即主动履行，恢复原状，第二项是并处罚款。

《行政强制法》第四十四条对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。水法第六十五条第一款列明的违法建筑物、构筑物属法律禁止性行为，具有行政强制执行权的水行政机关对逾期不拆除的，即认定为需要强制拆除。行政处理中的《责令限期拆除通知书》同时响应了《行政强制法》此条款规定，《责令限期拆除通知书》与处罚程序中的《行政处罚决定书》，均对当事人的权利和义务产生实际影响，具有可诉性，应履行告知程序，畅通救济渠道。值得注意的是，在《责令限期拆除通知书》文书送达后，当事人逾期不自行拆除的，应及时公告，推行信息公示制度，接受社会监督。公告后履行催告义务，再做出强制执行决定，更符合法文原义。

三、司法衔接应用实践

水事案件行政执法与司法衔接可厘清依法行政和依法裁判的关系，准确划分行政权和司法权的界限，充分发挥行政功能与司法功能的合力。主要有三种情形：行政机关向人民法院申请强制执行，行政相对人向人民法院提起诉讼，行政机关向司法机关移送案件。

1.行政机关向人民法院申请强制执行

水法在完成行政法定程序后，对逾期“不拆除”的处理决定有直接强制执行权，但对逾期不履行“并处罚款”的处罚决定无强制执行权，因此依据《行政处罚法》第五十一条第(三)项：申请人民法院强制执行。行政机关申请人民法院强制执行其作出的行政决定前提条件是：相对人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，行政机关才能向人民法院申请强制执行。相对人自知道或者应当知道做出行政行为之日起六个月内提出。行政机关申请人民法院强制执行的期限是从相对人行使行政救济或者司法救济的法定期限届满之日起三个月内提出。

依据《行政处罚法》第四十五条当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。水法、防洪法赋予水行政机关一定的强制执行权，当相对人在行政决定和催告书确定的期限内仍没有履行义务的，水行政机关即可依法强制执行，无需等到相对人申请行政复议或者提起诉讼的法定期限届满之日才能强制执行，适用“诉讼期间，不停止执行”，以保障行政机关高效作为。行政行为不因相对人提起诉讼停止执行，也排除有的相对人滥用诉讼停止执行原则，使效力处于不确定状态，阻碍行政管理目标的实现。当然，在强制执行后，相对人没有超过申请起诉期限的，仍有权提起行政诉讼。

行政处罚决定第一项：主动履行，恢复原状属响应行政处理即 《责令限期拆除通知书》，行政处理目的不在于对违法行为的惩戒，而在于补救改正，不属于行政处罚，此项决定强制执行权是水行政机关。第二项：并处罚款具备行政处罚的形式特征，此项强制执行权是人民法院，非诉执行由基层人民法院作出裁定后执行。法律理论上，行政决定一经送达，即发生法律效力，具有公定力、确定力和执行力。但司法实践中，基层人民法院本着审慎的理念，通常组成合议庭举行听证会，对行政行为进行司法审查，体现“监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨，类同于行政诉讼中的庭审会质证程序，这一举措对行政机关作出处罚决定也起到了约束和监督作用。

2.行政相对人向人民法院提起诉讼

《行政诉讼法》第四十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道做出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。修订后诉讼期限由三个月调整为六个月，更有利于保护当事人诉权的实现，实质上解决行政争议，同时行政行为被提起诉讼的可能性更大，行政机关应诉成为常态。

司法实践中，影响行政行为被诉讼结果的关键点在证据和程序。根据依法行政的原则，行政机关应当在做出行政行为时调查取证，以后不得自行取证。《行政诉讼法》第三十四条被告对做出的行政行为负有举证责任，第三十五条在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。《行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出行政行为：第（三）项违反法定程序的。因此，行政机关应诉前，证据和程序直接决定胜诉或败诉，证据确凿方可支持事实清楚，程序合法方可彰显司法正义。

为提高行政诉讼的应诉质量，通常行政机关将内部案审会模拟成法院庭审会，“原被告”双方围绕争议焦点展开“法庭辩论”，自我解剖，查漏补缺，提高行政案件质效。例如被告某市水务局认定原告在江心洲防洪区建设房屋的行为违反了防洪法有关规定，属于妨碍行洪的违法行为。2016年4月据此作出 《行政处罚决定》，限期原告拆除房屋并处罚款4万元。2016年9月，原告认为被告并未对房屋是否妨碍行洪问题作出科学论证，故诉至法院请求撤销处罚决定。“如何论证或鉴定违法行为的影响程度或危害性”是准确认定事实和正确适用法律的需要，对说服和教育当事人具有重要意义。原告提出的“科学论证”正是内部案审会上的争议焦点，水行政机关充分利用水资源管理所、水利科学研究院等行业资源，委托有资质的专业机构完成了《建设房屋对行洪影响及河势危害的鉴定报告》，完善了证据链。“科学论证”在庭审会上出示质证并得到采信且胜诉，原告无所辩驳，表示息诉服判。目前，行政诉讼由集中管辖行政案件的铁路运输法院审理，判决后执行。

行政机关败诉通常是因违反法定程序。例如原告程某在长江八卦洲左汊左岸河道管理范围内建设磅房、堆放黄沙。2015年8月，被告某市水利局送达《责令限期拆除通知书》，原告未在规定的期限内自行改正。2015年11月，被告依据防洪法向原告作出《限期拆除决定书》。2016年3月，原告以被告未给予陈述、申辩的权利，向法院提起诉讼。经庭审法院认为，《责令限期拆除通知书》实质为其作出行政决定前的催告书，《行政强制法》第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明当事人依法享有的陈述权和申辩权。被告未充分听取原告陈述、申辩的意见，作出《限期拆除决定书》，为行政决定前未充分履行法定的催告义务，违反了《行政强制法》第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，因此属于程序违法。依据《行政诉讼法》第七十条第（三）项判决：撤销《限期拆除决定书》。

3.行政执法机关向司法机关移送案件

水法、防洪法和《河道管理条例》在相关条款均规定：构成犯罪的，依法追究刑事责任；《行政处罚法》第七条第二款规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。《行政处罚法》第三十八条第（四）项规定，违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。这都为行政执法与刑事司法“两法衔接”提供了法律基础。2015年8月，江苏省出台执行 《水利部门移送涉嫌刑事犯罪案件标准（试行）》，助推水行政执法中涉嫌犯罪的案件移送司法机关追究刑事责任，构建行政执法机关、公安机关、检察机关之间相互合作，人民法院依法判案，共同打击构成刑事犯罪行为的联动机制。2016年12月，江苏省水利厅、省公安厅联合制定了《关于加强全省水行政执法机关与公安机关执法衔接工作的指导意见》，进一步规范水行政执法机关移送涉嫌犯罪案件程序及公安机关办理程序。

“两法衔接”重点应用在河道采砂管理方面。近年，河道非法采砂因违法成本低、非法利润高、定罪量刑难，呈现屡禁屡采甚至暴力抗法强采等情形，严重破坏河势稳定，危害防洪安全。实践证明，单纯依靠行政处罚或者治安处罚等手段，难以有效遏制河道非法采砂的猖狂局面，河道非法采砂行为入刑已是大势所趋。2013年3月，江苏省南通市港闸区人民法院一审判决了首起长江江苏段非法采砂刑事案件。被告人马某等4人，在没有任何手续的情况下，短短不到两个月的时间采砂近40万t，非法获利近45万元，被以构成非法采矿罪获刑。其中被告人马某被判处有期徒刑3年10个月，并处罚金人民币10万元，另3名被告人均被判处有期徒刑3年3个月，并处罚金人民币8万元，同时，追缴非法所得人民币44.99万元。此次法院以刑事司法手段惩治非法采砂行为,对保护长江河势稳定和防洪安全起到了积极作用，更为重要的是对下一步打击无序的非法采砂行为具有判例指导意义。

2016年11月28日，“两高”联合对办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律作出解释，《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2016年12月1日施行。司法解释的出台，实现了河道非法采砂行为入刑目标，解决了长期以来河道非法采砂难以定罪量刑、追究刑事责任的问题，为河湖防洪安全提供了有力司法保障。

四、建 议

目前，全面建立河长制、湖长制已上升为国家意志，对治水思想、重点和方式都提出新的要求。如何规范执法行为、完善执法程序、增强执法效力，更好地服务河湖保护、维护河湖健康，是水行政执法工作面临的新问题和挑战。对此，提出以下具体建议：

①规范统一水事执法文书名称、内容、格式，做到行政行为必须经法律授权，符合“法无授权不可为”的原则。例如执法中通常使用的《限期整改通知书》属习惯性、笼统的行政命令，水法律中并无准确的法条相关联，宜予以删除。

②水行政执法以实现行政管理秩序为要旨，宜倾向走强制程序，水法、防洪法均授权水行政机关强制执行权，符合“法定职责必须为”的原则，水行政机关应建立完善实际程序工作机制，保障执行效率，同时主张优先适用防洪法，增强程序的时效性。

③由政府法制机构牵头健全“两法衔接”，建立利用“大数据库”，做到信息共享、网上会商。水行政执法信息端口与公安、检察等信息接口联网，开启“互联网+司法衔接”新模式，及时通报、移送、介入、执行、监督。

④水行政执法通常注重对非法占用行为的处理，对取得水行政许可后不履行约定的行为往往监管缺失。依据水利综合执法职能，水行政执法部门应加强对水行政许可决定实施情况的监督检查，参与影响较大的水行政许可项目现场查勘、论证分析等。水事行为从源头和形成过程应纳入行政执法范畴，行政机关应逐步探索建立“谁审批、谁许可、谁监管”的可持续闭合模式。

⑤充分利用河长制优势，畅通河长工作联络渠道，及时向河长报告问题清单，由水行政机关“督企”转变为河长“督政”，明晰问责指向，形成执法合力，增强水行政执法能力建设。

⑥行政处理、行政处罚和行政强制会对相对人的权利产生实际影响，行政机关应充分尊重相对人法定的程序权利，可借说理释法减少被诉。行政执法应是一个双方互动、讲明情理、讲清事理、讲透法理的普法过程。

[1]水利部.水行政执法统计制度[S].2015.

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[3]袁杰，等.行政诉讼法解读[M].北京：中国法制出版社，2014.

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