我国营业转让制度之法律构建<br/>——以《深圳经济特区商事条例》为参照

我国营业转让制度之法律构建
——以《深圳经济特区商事条例》为参照

2018-01-28张完连

太原城市职业技术学院学报 2018年9期

张完连

（无锡商业职业技术学院，江苏无锡 214000）

营业转让是指市场中的不同主体通过签订合同将企业的全部财产（或不可或缺的重要财产）作为整体予以转让的行为。就本质而言，营业转让的内容既涉及土地使用权、企业房屋厂房等不动产，亦涉及企业大型设备等固定资产及专利、商标、商誉等无形财产，还可能涉及企业的供应渠道、客户信息、商业情报甚至企业文化等。所有这些有价值的财产都是企业在多年的营业活动中沉淀下来的包含具有了事实上的利益的财产价值。

在营业转让过程中，当事人主要通过签订转让合同完成营业转让，合同涉及的主体是转让人和受让人，但运作中的企业还有其他相关主体的参与才能正常运行，如劳动者、企业债权债务人以及拟与企业合作的未知第三人。这些主体虽不是营业转让的决定者和影响者，但却可能会因营业转让行为而使自身利益受到影响。所以在转让过程中，如何既能保障契约自由又能兼顾他人权益就成为法律规制的核心，而营业转让法律制度的构建也就在于保护劳动者的就业权、企业债权人的财产权和社会公众的知情权。具体而言，即劳动合同继受、债权债务移转和商号是否随同转让的问题。

关于营业转让的相关制度最早在《德国商法典》中系统规定，而后《日本商法典》《韩国商法典》予以承继。另外，在《意大利民法典》中亦有类似规定。我国人大常委颁布的法律中未提及营业转让制度，类似的相关规定主要分散在行政法规及部门规章或司法解释中，条文简单、内容不全、甚有冲突，所幸的是深圳市人大常委会在1999年颁布的《深圳经济特区商事条例》（2004年修订）（以下称《深圳商事条例》）第四章提到营业转让，并就商号转让及债务移转问题做了相应的规定，虽然它属于地方性法规适用范围较窄，相关规定从法条的体系性和规范性而言有诸多漏洞，但它毕竟是我们可以找到的唯一的标识为营业转让的制度，对我国构建自己的营业转让制度具有非常重要的参考价值。所以，本文主要以《深圳商事条例》为依据和参照，结合商法学者近期的研究成果，对每项制度的设置进行缜密的分析和逻辑推理，以尝试构建我们自己的营业转让制度。

一、商号转让问题

商号，是指企业名称中含有特殊意义的核心字号，即企业主体在市场交易活动中，用以署名或让他的代理人用其与他人进行商事交往的名称。

（一）商号转让立法例

就营业转让与商号转让的关系问题，主要有四种情况：

第一种情形：营业转让过程中商号必须随同转让，持该种立法观点的有《德国商法典》《日本商法典》《韩国商法典》《澳门商法典》《意大利民法典》。可见，大部分拥有成文商法典的国家和地区都认为商号必须和营业（或企业）一并转让，即商号与营业共存亡，同一时点只能隶属同一主体，不能分离。学界把这种立法思路称为“同时转让说”这种立法例关注的是商号的人格权属性，目的在于保护社会交易的安全，避免商号单独转让可能给社会公众造成的混淆和威胁，属于“保守型立法”。

第二种情形：商号可与营业分离而转让，商号主体可以将营业和商号分离分别单独转让，奉行这一立法原则的国家不多，主要是法国。学界把这种立法思路称为“分别转让说”。这种立法例关注的是商号的财产权属性，商号是企业所专有的，它是企业依法拥有并可以合理估价的可以为企业带来收益的财产，企业有权决定将其出卖以及出卖的形式，国家法律不得加以干涉。它彰显了私法的最高准则——契约自由。此种观点着重于保护营业主的财产利益得以充分实现而忽略了社会公众的利益，属于“开放型立法”。

第三种情形：我国《民法总则》第一百一十条第二款规定，法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利；《民法通则》第九十九条第二款规定商号是可转让的财产，但未明确转让规则。行政法规《企业名称登记管理规定》（2012年修订版）第二十三条对企业商号转让亦有所规定，从该条第一款的规定并结合本条全部主旨看出，该条属于授权性规范，即商号可以和营业一并转让，但也不禁止商号和营业分离转让。属于“任意性立法”。《深圳商事条例》第三十一条和第三十三条对商号转让与营业转让的关系作了规定，综合这两条规定，条例从两个层面规定了营业转让和商号转让的关系。首先，营业转让时商号必定随同转让；其次，若营业不发生转让，商号作为企业的财产可单独转让，但鉴于商号的人格权属性，对外是企业的唯一的表征，单独转让会给社会公众造成误认，特别是对于仍信任该商号而欲与之交易者，却不知“号”是“人”非，给正常的市场交易埋下隐患。基于这种考虑，也为了保护善意第三人。营业主单独转让商号，可以向有关机关登记，若未进行登记，因该种转让给善意第三人造成损失的，转让人需和受让人一起对此承担连带责任。这是对单独转让商号可能给善意第三人造成损失的一种弥补措施。我们把它叫做“兼有保护功能的开放型立法”。

（二）商号转让立法模式分析

不同国家、不同历史时期采用不同立法模式可能是基于不同的文化传统或历史背景，如果我们能抛开历史的束缚，追溯市场经济的本源，进而重新考量商法的宗旨，就会豁然开朗。

首先，国外多数国家商法典中均规定商号不能与营业分离而让与，这个原则最早源于古老德国的商人制度。众所周知，现代意义上的商业名称起源于中世纪的地中海沿岸，商业经济的繁荣出现了多种多样的从事商事经营的组织形式，各商业组织为了区别于同一经营项目的不同经营者，便给自己的组织取一个名称。可见，商号的产生与营业密不可分。商号从产生之初只是商人的表征，仅具有识别性功能，它必须也只能与商人经营的营业同生死共存亡，就像自然人的姓名与生命的关系。但是，它又决不同于后者。其一，商号依附于营业财产，无财产商号就无存在的依据；其二，商号经过营业主体多年的积累和传承其本身具有了财产价值。有些商号的财产价值已经远远非我们所能估量，如“可口可乐”，有人做过这样的比喻：全世界可口可乐的工厂有一天突然倒闭，但只要有“可口可乐”这个商号（商标）在，第二天又能重建一个可口可乐公司。所以我们认为，商号不能独立于营业而单独转让的法律规定是源于商号起源的特定历史背景，时过境迁，商号本身具有的财产价值使我们必须抛开历史的束缚，重新审视这项制度。

其次，从经济学的角度讲，商号作为企业的一项财产价值，是一种重要的市场资源。一个商号特别是著名商号均是企业管理者多年辛勤经营的成果，其中既是无数管理者、劳动者的劳动累积，又蕴含着企业良好的文化传承，同时也是社会大众对企业高度认可的体现。它的价值高低充分体现了它对消费者的动员力和对市场的占有率。站在市场经济的立场，任何可以估价的具有特定价值的财产都应当成为市场经济的要素，进入市场受市场规律支配自由地流通。唯有“流通”才能促使价值实现，也唯有“流通”，才能把市场要素的价值淋漓尽致地表现。正如“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，市场的归市场。

再次，从法律统治的基础看，任何一个法律统治都是在社会基础之上，商法所体现的价值以及理念都是市场经济的内在反映，所以我们不仅应认识到法治对市场经济的引导、保障、促进作用，还应认识到商法中的很多规则来源于市场经济。商事规则的制定在尊重市场运作规律的基础上，挖掘隐藏在其背后的经济学理论，并以此作为创新商事立法理论的方法论，是发展商法的重要途径。所以，我们的商事法律应该最大限度地包容、保护、鼓励财产的流通功能，而不应限制流通。法律所要做的是在尊重“财产自由流通”的前提下，更多考虑如何用制度来保护因此可能受到伤害的第三人。

最后，在商号单独转让的情形下，如何避免由于“营业”和“商号”分离而引发的给社会公众造成的误认进而可能给善意第三人造成的损失，《深圳商事条例》提供了一种思路：商号单独转让的，若未进行登记，不得以此对抗他人，转让人和受让人应当对与第三人所发生的债务负连带清偿责任。该项制度的设计属于事后补救措施，如果将该制度转换一种思路变成事前预警机制，法律的保护功能就更能彰显。而且，我们认为仅仅“登记”，对于社会公众而言还未尽到告知的义务，所以还应当“公告”，将商号单独转让之事实昭告天下，方能免除转让人的责任。所以，法律应明确规定商号单独转让的，转让人应当向当地相关部门办理登记，同时在报纸上公告至少三十日。转让人未予以登记或公告的，不得对抗善意第三人，因此给第三人造成损失的，转让人与受让人应当承担连带责任。

二、债权债务问题

在营业作为整体进行转让时，企业的债权和债务如何进行处理，需要分别阐述。

关于企业的债权问题，大多数国家和地区未对此进行明确规定，因为转让人对自身债权利益不会漠视不理，一般都会在转让合同中对该债权有明确约定，债权转让与否直接决定或影响着营业转让的总价。所以，关于债权的转移问题，法律明确规定遵循当事人意思即可。

（一）企业债权人保护立法现状

关于企业的债务问题，不同国家对此有不同规定，从立法例上而言，主要有三种不同立法例：自由协商说、商号使用决定说和概括移转说。这三种学说都有不同程度的缺陷，自由协商说充分体现了当事人的意思自治，却忽略了企业债权人利益的保护；商号使用决定说把企业的债务问题的移转归属于受让人是否有继续使用商号之情节，未厘清二者本质上的区别；概括移转说将企业的债务认定成企业的构成要素，其成为营业转让中必然的部分，与通说的营业转让的客体（客观意义上的营业）相背离。

我国全国性立法未对营业转让及涉及的债务问题作明确规定，在《深圳商事条例》中关于债务移转问题的规定主要体现在该法第三十四条至第三十六条中。综合这三条规定，《深圳商事条例》中关于企业债务问题处理的立法理论接近于自由协商说，即当事人遵循契约自由原则确定债务归属，对于受让人承担债务需履行特别的程序，而且债权人实现债权有特定时间限制。这些规定固然没有错误，但却严重忽略了债权人利益的保护，对于债权人利益保护的程序、债权人利益损害的救济措施只字未提。我们认为，营业转让方与受让方就企业债务的约定必然会影响到企业债权人的利益，因此有必要对债权人的利益作出特别关注。

（二）企业债权人保护机制

首先，债权人利益保护程序，可以借鉴公司法规定的企业合并分立中的“债权人保护程序”。虽然营业转让与公司的合并、分立属于不同的法律制度，但就保护企业债权人利益而言，二者有异曲同工之处。营业转让时应由相关主体通知企业债权人，该项通知既可采用书面形式亦可采用社会公告形式，接到通知的债权人在规定的时日内可以要求企业立即履行或提供相应的担保；或不附加任何条件地同意转让人就该债的处理。“通知”但转让之事无需征得其“同意”，因对企业债权人利益的保护仅限于必要，而不能扩张其权利危及营业转让的契约自由。债权人保护机制的建立必须在尊重契约自由原则的基础上进行。

其次，我国公司法中关于公司合并分立中公司对债权人未履行通知义务的，相关部门可以责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下罚款。这种惩罚机制虽然能够对负担此义务的主体构成一定威慑，却对债权人而言没有任何现实意义。“责令改正”只是一句空话，因为合并已经完成，“行政罚款”也只是国家的收入，债权人并不受益。所以，这项制度对公司而言充其量只是一种事前警告，而债权人因此受到的损害却无从弥补。

建立债权人保护机制的核心问题是：其一，通知的义务由谁承担？其二，转让人和受让人是否需承担连带责任？

其一，“通知”的主体，即是由转让人履行通知义务还是受让人履行通知义务，法国相关法律规定由受让人进行两次公告通知，若买受人未履行该项义务，其向转让人支付价款的行为不得对抗债权人，债权人有权要求受让人对自己的利益予以第二次清偿。我们认为，从更好地落实这项通知义务的角度出发，转让人承担通知义务更为合理，因为对于企业的负债情况，转让人负有经营的责任亦更加对营业债务了如指掌，而且现实中大量存在着债权人为了将营业售价提高而故意隐瞒企业债务的情形，所以应当由转让人承担“通知义务”。有鉴于此，对于转让人而言，“通知义务”是法律明文规定，转让人未履行该项义务，即侵害了债权人“对公司重大事项的知情权”，所以转让人应当承担侵权责任，而基于侵权造成的损失直接表现为债权人的债务得不到适当的偿付。虽然债权履行的营业财产已经发生移转，但转让人对该项债务基于侵害事实存在而继续承担赔偿责任。

其二，大多数国家的商法中均规定转让人和受让人需对债权人承担连带责任。国内有学者提出，营业转让中转让人和受让人承担连带责任是基于“共同行为”引起的连带责任，这种观点非常贴近民法中的“共同侵权”的连带责任。笔者尝试从担保的角度来阐释受让人的连带责任。在营业移转前，“营业财产”是企业普通债权的一般担保，排除抵押、质押这两种物的特别担保，那这种“一般担保”可以理解为担保中的“保证责任”，而未约定保证责任形式视为连带保证责任。现“营业财产”易主，而且是以“一个有机组织的整体”易主，那受让人自然无法与这种以营业财产为依托的连带保证责任脱离干系。正因如此，营业受让人承担这种连带责任的债务数额不得超过转让营业的价值总额。这种观点正与香港地区《业务转让（保护债权人）条例》的规定不谋而合。

三、劳动合同的继受

关于营业转让中涉及的企业劳动者的人身权和财产权问题，主要是关于劳动合同是否当然由受让人承继的问题。国内有学者运用“营业纽带理论”来解释强制继受的法理依据，因为劳动者是与营业（企业）缔结劳动合同，劳动关系随同营业的转移而转移，而不会因营业主的变更而发生变化。该理论为我们解释劳动合同应随营业一并转让提供了一种新的路径，但若按照这种解释的逻辑推理，企业中的债务也是债权人和企业主体缔结的，莫非也必然随营业一并转让？这岂不变相吻合了“债随物走”的理论？

营业转让中劳动关系是承继亦或解除，应当由谁进行选择呢？将该项选择权交与劳动者，体现了对劳动者的尊重和保护。将该项权利交与企业方，体现了企业经营自主权和用工自主权。但是，这两者立法思路均有失偏颇，因为权利赋予任何一方均可招致对另一方的不公平。所以，营业转让中劳动关系继受与否的规则确定，应不同于债权债务已转的“依约而行”，法律应作出明确规定。这正是《深圳商事条例》中营业转让制度内容的最大疏漏。

考查德、意、日、韩等国家的立法，大多数都明确规定营业转让时劳动关系随着企业移转而转移给受让人。其实无论从经济学理论分析，还是从法的理念出发，亦或结合我国就业严峻之现实，在我国营业转让中劳动合同关系上应适用概括承继原则，劳动关系随企业一并移转给受让人。这种立法理念其实在我国《劳动合同法》以及相关的司法解释中都有所体现。

对此有些经济学者仍顾虑重重，主要是担心强制吸收企业的职工不利于企业要素优化组合，既破坏了营业转让的竞争性原则，又增大了转让成本，从而导致营业转让动力减弱，也加大了转让后劳动力资源优化组合的难度。事实上这种担心是不必要的，因为不管是营业转让还是其他类似的企业重组、合并分立等情形，甚至一个正常运作的企业也会对劳动力进行重新分配，必然意味着有一部分劳动工人被排挤出劳动过程而加入失业者的队伍，这是商品经济的自然规律。而此时，建立和完善相应的职工失业保险制度和养老保险制度才是解决之道。

在劳动合同关系上适用概括承继原则，要求受让人继续履行企业与劳动者建立的劳动关系。同时，基于劳动关系是一种兼具人身性和财产性的特殊契约关系，如劳动者个人因为营业转让之情形主动选择终止该劳动关系，法律亦应尊重，但企业不需支付经济补偿金，因为其不属于《劳动合同法》第46条企业支付经济补偿金的情形。