论我国特留份制度之建构

2018-01-28李路

唐山师范学院学报 2018年5期

李路

（郑州大学法学院，河南郑州 450000）

私法自治原则是民法最基本的原则之一，它是整个民法体系的基础，是区分民事法律规范与其他部门法的重要标志。它强调个人的意思自治，即任何个人有按照自己的意愿行使自己的权利并不受他人干涉的权利。另外，禁止权利滥用原则也作为我国民法中一项重要的原则，而它强调任何自然人行使权利的范围都有一定的界限，如果超过这个界限就会妨碍社会公共秩序、影响社会善良风俗，故法律对自然人行使权利加以适当的限制，以维护社会公共利益。遗嘱自由原则正是私法自治原则在继承法中的集中体现，而特留份制度则是作为限制被继承人遗嘱自由而产生的，其正是私法自治原则与禁止权利滥用原则平衡的产物。但是，《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）并未规定特留份制度，而只是规定了“必继份”这一模糊的制度。这一规定在具体司法适用过程中十分困难，导致许多案件仅仅依靠法官的自由裁量权来加以认定，致使案件的判决缺乏统一的标准，无法实现法律的可预测性这一价值理念，发挥法律所应有的指引作用。因此，对于我国《继承法》引进特留份这一制度提出了迫切的要求。

一、国外特留份制度的立法现状

（一）特留份制度的起源与发展

特留份制度就是指被继承人在订立遗嘱分配其遗产的时候必须将一部分留给法定继承人。该制度最早起源于古罗马法，在古罗马法中称之为义务份制度，其旨在限制家长滥用其所拥有的遗嘱自由而分散家产。古罗马《十二铜表法》第一次确立了遗嘱自由原则：“过去根据十二铜表法，遗嘱人可以通过遗赠处置其全部财产，因为法律规定‘个人无论怎样处置其财产，法律都认可。’”[1]由此可见，当时并没有对被继承人的遗嘱自由加以过多限制，仅是规定“与氏族全体利益有关的财产被禁止以遗嘱的方式加以处分”[2]。原因在于被继承人所立遗嘱除了出征遗嘱以外都必须经贵族大会审查之后方能通过生效，换言之，被继承人所立的遗嘱是公开的，这样也就防止了被继承人滥用其遗嘱自由权而产生违背社会公德的遗嘱。但是到了共和国的末期，遗嘱行为由公开转变成了私密，这样就导致了被继承人立遗嘱时没有了约束，其更容易滥用其遗嘱自由，被继承人容易受到他人蛊惑，从而把遗产留给不相干的人。因此，当时法律逐渐限制被继承人的遗嘱自由，例如当时的《查士丁尼新律》第十八条规定：“有子女 4人以下者，必须为子女保留的份额是遗产的1/3；有子女 4人以上者，必须为子女保留的份额是遗产的1/2。”[3]由此可见，这正是特留份制度的发端，此制度经由日耳曼法得以发展，对大陆法系国家产生极具深远的影响，其后被世界各个国家所采用。

（二）大陆法系特留份制度立法现状比较

首先，大陆法系国家作为成文法化的国家，大部分都具有统一的法典。因此，特留份制度成为大陆法系国家继承法中所明文规定的一项制度，其主要国家对特留份制度规范都较为详尽。例如作为大陆法系代表的《法国民法典》第 912条第一款就明确界定了特留份制度的概念：“特留份是法律规定在被称为特留份继承人的特定继承人受召唤并接受继承时，确保向其转移属于遗产的不带任何负担的财产与权利之部分。”[4]对于特留份制度的具体构成，《法国民法典》规定的十分详尽，其主要包括特留份的份额及其继承顺序，另外在继承罗马法遗嘱悖逆诉的基础上规定了对侵犯继承人特留权的救济措施即扣减制度。另外作为大陆法系的代表法典《德国民法典》与《日本民法典》都对特留份制度进行了详细的规定，但是在其特留份份额、继承顺序及扣减制度方法上有很大差别。

其次，大陆法系国家在特留份份额的计算上有两种不同的方法，即全体特留主义和个别特留主义。《法国民法典》和《日本民法典》采用的是全体特留主义，例如《法国民法典》913条第一款规定：“如财产处分人死亡时仅留有子女一人，其可以通过生前赠与或遗嘱无偿处分的财产不得超过其全部财产的 1/2；如处分人留有子女2人，其有权以此种方式无偿处分的财产部分不得超过其全部财产的1/3；如果留有子女 3人或3人以上，可以无偿处分的财产不得超过本人所有的财产的1/4。”[4]个别特留主义主要被《德国民法典》与《瑞士民法典》所采用。例如《瑞士民法典》规定，直系卑血亲各为其法定继承权的3/4份额，父母中任何一方，为其法定继承权的1/2份额[5]。两者由于其计算方法的不同，在一定的情况下具有显著的区别。

再次，对于特留份的继承顺序，大陆法系国家都对其加以明确规定，但都大致一致，例如都规定第一顺序为其子女，第二顺序为其直系尊血亲且都可以代位继承。但对被继承人的配偶所享有的特留份规定有所不同。例如作为大陆法系典型的三个国家，德国、法国和日本来说，其中法国法律规定其特留份的权利人并没有配偶，而《德国民法典》中配偶恒为特留份权利人，日本只是规定配偶享有一定的特留份份额。

最后，对于作为特留份制度保障的扣减权制度，大陆法系国家都对扣减权制度有详细的规定，尽管各国的法律条文对扣减权的表述有所差异，但其共同点都明确了扣减权的权利人为特留份权利的享有者。对于扣减义务人的限定有所差别，但大都可以从理论上得出扣减义务人无外乎以下几种，即遗产管理人、受遗赠人、恶意的受赠与人和继承人等等。另外各国还规定了扣减权适用时效，一些民法典对扣减权没有特殊规定的，适用一般的时效。

（三）英美法系国家特留份制度规定之比较

首先，在英美法系，英国、澳大利亚各司法管辖区都确立了遗属供养制度，美国法没有遗属供养制度，但不同的州分别选择适用寡妇产、鳏夫产、宅园份、动产先取份、临时家庭生活费、可选择份额等遗属保留份，来保护法定继承人的部分或全部继承权[6]。由于英美法系国家主要是不成文法国家，因此其特留份制度主要体现在该国的判例及单行法之中。英美法系国家特别是英国，由于其福利制度的完善，曾一度主张遗嘱的绝对自由。但在近几十年来，英美法系国家进一步加强了对遗嘱自由原则的限制[7]。但是与大陆法系国家不同，由于英美法系国家没有统一的民法典，所以关于特留份份额规定上，多数大陆法系国家倾向于规定一定的比例，而英美法系国家要么赋予法官一定的自由裁量权，要么规定特定的数额[8]。

其次，在特留份的继承顺序上，英美法系也与大陆法系国家有明显的不同，其被继承人配偶继承份额优先于其子女的继承份额，亦即配偶的特留权优先于其子女的特留权。产生此种差异的原因在于大陆法系认为特留份制度的宗旨在于育幼的功能，而英美法系则认为婚姻关系是一种特殊的经济合伙关系，因此一方的死亡视为对该合伙协议的违反，因此英美法系有限保护死者配偶的生存权。

最后，英美法系国家由于是法官主导的国家，公民必须无条件的信任法官，立法由法官所主导，其特留份的份额也由法官的自由裁量。在美国，美国对特留份份额仅仅是规定了一个模糊的标准，例如《美国统一继承法典》第2-401条“宅园特留份”规定：“居住在本州的继承人的生存配偶有权取得价值 5 000美元的宅园特留份。如果没有生存配偶，则被继承人的未成年子女的每一个未独立生活子女可一起取得价值5 000美元的特留份，并依他们的人数确定各自应得的份额……”[9]而在英国的司法实践中则赋予了法官很大的自由裁量权，这样的情况下就对法官的法律修养提出了很大的要求。另外在此背景之下，英美法系国家并没有规定扣减制度，也没有扣减权这一概念。

二、特留份制度的理论基础

家庭是一个社会的最基本的构成单位，古代有“修身，齐家，治国，平天下”之说，可见家庭在社会和国家中的重要作用。夫妻关系是现代社会家庭关系的核心，由此产生父母子女之间、祖孙之间、兄弟姐妹之间不同身份关系的亲属网络[10]。继承权的基础是来源于这些以身份关系为基础的家庭关系，被继承人可以基于遗嘱自由原则，通过遗嘱的方式来处分自己生前的财产，但是从近些年的一些案件来看，有时被继承人会滥用自己的遗嘱自由的权利而损害了法定继承人的继承权，如将自己的财产留给情人或者其他不相干的人。在此情况下就有必要设立特留份制度用以限制被继承人的遗嘱自由来保障法定继承人的继承权，维护社会最基本的伦理道德。

（一）家庭层面上的特留份制度

从家庭层面上来讲，血缘关系和夫妻姻亲关系构成家庭关系最基本的伦理关系。家庭成员之间相互扶持，共同为家庭的维继而付出自己的劳动。被继承人作为家庭的一份子，其生前所积累的财产也应在其死后为其亲属保留一定的份额以维持家庭其他成员的生存，同时，这也是对其他成员的一种慰藉，是对死者的一种缅怀并且更有利于家庭的团结与伦理道德的维护。遗嘱依个人意志处理财产，其中有很多偶然性、任意性，追求自私目的的企图等因素在起作用，承认有权任意订立遗嘱，很容易造成家庭伦理关系的破坏[11]。特留份制度正是对这种家庭伦理关系的维护，通过特留份制度的建立从而在法律层面限制了被继承人对遗嘱自由的滥用，保障法定继承人对遗产的继承权利，维护家庭伦理关系，保护善良风俗。

（二）社会层面上的特留份制度

在社会层面来说，其特留份制度的价值主要体现在其社会保障及其社会整体的善良风俗水平上。就我国当下的社会保障水平上来讲，存在的问题是显而易见的，我国目前社会保障整体水平不高且保障力度不均匀。因此我国在继承法修订过程中就注重了对“双缺人”的保护，设立了“必继份”制度。但就当下的司法实践而言，该“必继份”应用十分困难，对“双缺人”的认定也没有统一的标准。而特留份制度在于对法定继承人继承权的全面保护，这样以特留份制度作为兜底性的规定，是对我国社会保障起一个助推辅助作用。

在对社会的整体善良风俗的水平作用上来说，特留份制度能起到一个指引作用，能够对国民行为的指导确定一个标准，国民可以通过这个标准来决定做什么和不做什么，这样对社会的整体善良风俗起到了一个保护性的作用，维护了善良风俗在社会中得以稳定的存在。

（三）国家层面上的特留份制度

在国家层面上，所谓遗嘱只不过是死者对其生前财产的处分，对于私法层面上的公民自由，国家本不应该过多的干预，但是如果被继承人过分地滥用了其自由就会影响社会的整体利益。这样国家就有必要运用公权力去介入到私人的生活当中。在这一方面就体现为国家立法机关运用其立法权将普通的道德约束上升为法律，司法机关运用该法律手段去规制不合法律规定的行为。

从国家的角度来说，特留份制度是国家对个人遗嘱自由的限制，需要权力机关予以确认，其所产生的强制力以国家机器作为后盾，这样特留份制度就有了在社会生活中得以实现的基础。

三、“必继份”与特留份制度之比较

相对于西方国家而言，我国继承法也对绝对的遗嘱自由作出了必要的限制。其主要体现在以下两个方面：一是对“双缺人”的保护，即对既缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人保留必要的遗产份额；二是对未出生的胎儿的保护，对其保留一定的遗产份额。我国的“必继份”制度和特留份制度两者之间既有相同点也有不同点。它们的相同点在于两者的目的是相同的，即是为了限制被继承人的绝对遗嘱自由而设，都体现了对法定继承人继承权的保护。但是两者又有很大的不同，主要体现在以下几点：

1. 从性质上看

通说认为，我国继承法所规定的必要的遗产继承份额是一种继承财产的权利，只有继承人才能享有而且不得转让，对特留份性质的界定，不同的国家认识并不相同[12]。对特留份制度性质主要有两种不同的观点，即以法国、日本和瑞士为代表的财产继承权学说，另外是以德国以及美国为代表的债权请求权学说。

2. 两者的价值取向不同

对于我国的“必继份”制度，其价值在于保障“双缺人”以及胎儿的基本生活，是对家庭中特殊人群的特殊照顾。而特留份制度的价值在于维护家庭之间的基本伦理关系以及家庭成员之间的和睦。

3. 两者的权利人范围不同

综合而言，特留份制度的权利人的范围比我国“必继份”制度权利人的范围相对广泛。必继份制度的权利人范围限定于法定继承人中的“双缺人”和胎儿，特留份的权利人一般而言是法定继承人。

4. 份额计算方式不同

与西方国家的立法中份额计算方式相比，英美法系国家将特留份份额规定一定的数额，而在大陆法系国家则将其规定为一定的遗产比例。我国继承法则对必继份份额规定为比较模糊的“必要”的遗产份额，在司法实践中操作起来比较困难。

5. 权利的救济方式不同

特留份制度中存在扣减制度，而必留份中没有特别救济制度的规定，适用民法的一般规定[13]。

四、设立特留份制度之立法构想与建议

在现代社会，遗嘱制度和合同制度担负着私法自治的重要使命，在我国，遗嘱自由原则是继承法的重要原则之一，在现行继承法中得到了充分的体现[14]。作为对遗嘱自由限制的我国的“必继份”制度体现在我国《继承法》第19条：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。该条文是我国在制定继承法时借鉴苏联的民法典的基础上而成的。《俄联邦民法典》第1 149条规定了“必继份”，以“保护特定范畴继承人的遗产必继份权，限制遗嘱自由，避免遗嘱人的感情恣意”[15]。但在近些年的法律实施过程中，“必继份”已不能满足我国当下社会的需要，对于引进外国立法中的特留份制度显得颇为紧要。当下正是我国民法典立法论证的关键阶段，对特留份制度引进我国继承法需要严密的论证及探讨。

（一）我国构建特留份制度的必要性

首先，我国《继承法》中的必继份制度已经不能适应当下我国社会现实需要。世界上的其他国家在颁布修订本国继承法时将特留份制度纳入到该法之中以限制遗嘱自由，但是我国的继承法在制定时并没有引用该制度，而是建构了一种新的制度。但在现实中由于我国所规定的“必继份”立法较为模糊，在实践中比较困难，再加上当下社会许多遗赠案件引起社会的广泛关注和争议，例如著名的杭州遗赠案，法院的判决依照法律的规定判决遗嘱有效，但是却违背了基本的家庭伦理道德和人情习惯，使道德与法律发生冲突，现行的“必继份”制度已经跟不上当下社会的需要。因此在基于人类基本的伦理道德的层面上应该借鉴其他国家的立法移植特留份制度。

其次，构建特留份制度也是顺应国际立法的潮流。作为限制遗嘱自由的一项重要的措施，特留份制度均为大陆法系和英美法系国家（地区）的继承法所规定，该制度也体现了社会正义和社会利益的要求[16]。在我国经济高速发展的过程中，一些涉外继承案件时有发生，由于我国没有该制度，使我国公民的权利无法得到有效的保障。在此意义上，更迫切要求构建我国的特留份制度。

（二）我国特留份制度的立法构想

我国的学者对于我国是否应当建构特留份制度大致有以下几种观点：一是在以后继承法的修改中，并不建立特留份制度，而是在当下“必继份”制度的基础上予以细化，增加其在实务中的可操作性。二是建议建立特留份与“必继份”并存的制度，使两种制度在限制遗嘱自由过程中发挥各自的作用。三是废除当下的“必继份”，建立特留份制度。

在以上三种立法构想中，第三种意见较为合理，即全面废止我国的“必继份”制度，建立特留份制度。其原因在于，第一，当下的“必继份”制度的价值取向与当下社会发展以及伦理道德的诉求不一致，其目的在于对特殊家庭成员的照顾而不是维持家庭成员之间的和睦相处以及亲属伦理关系的维护。予以细化也仅是增加其适用性，并没有改变其本质。第二，如果建立特留份与“必继份”两种制度并存的法律制度，必留份与特留份并行，易引发制度之间的适用冲突与效力冲突[17]。这样法律的适用客观上发生了困难，不利于节约司法成本。因此，建议构建完善可行的单一特留份制度。

（三）构建我国特色特留份制度的立法建议

1. 明确特留份制度的性质

当今学界对特留份制度的性质主要有两种学说，一是认为特留份制度是一种财产继承权，其权利内容只有继承人才能享有，因此在其权利被侵害时，救济途径以返还原物为原则。二是认为特留份制度是一种债权请求权，在其受到侵害时主要以返还金钱为主。

第一种学说比较适合中国的国情，认为其特留份制度是一种法定的继承权，主要原因在于特留份设立的目的在于保护法定继承人的继承权，维系家庭成员之间的和睦，保护社会伦理道德。如果将特留份制度定性为一种债权请求权的话，首先我国并没有将婚姻关系纳入到契约关系之中，我国在历史传统上十分重视家庭伦理关系，以血缘关系为纽带的关系网络在我国几千年的历史上扮演着十分重要的作用，如果将特留份定性为一种债权请求权，这是不符合我国国情的。其次，如果将特留份制度定性为一种债权请求权，当其被侵害时所返还的财产为金钱而不是遗产的本身。这样遗产所体现的死者家属对死者的缅怀纪念功能就会丧失从而致使家庭成员之间和睦关系崩塌。

2. 在特留份权利人范围方面

建议在现有的“必继份”权利人的范围上予以扩大到法定继承人，且范围不宜过宽，否则将会阻碍特留份制度发挥其应有的作用。

根据我国继承法第十条规定，我国的法定继承人包括第一顺序的配偶、子女、父母以及第二顺序的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。将父母、子女与配偶纳入到特留份制度权利人的范围之内自是其他国家通行的做法。由于我国法定继承人存在第一顺序与第二顺序之分，所以在构建特留份制度权利人范围时，应该将承担了抚养义务的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹与父母、子女和配偶作为同一顺序。但两者在特留份份额方面还应有所区分。另外，对于被继承人的子女的直系亲属还应享有对其被继承人子女应继份额代位继承的权利。

3. 特留份份额的确定

关于特留份额，从民法典专家建议稿来看，梁慧星教授与王利明教授的观点一致，采取“各别特留主义”的立法模式规定，第一顺序法定继承人的特留份为其应继份的 1/2，第二顺序法定继承人的特留份为其应继份的1/3[16]。

基于国外的立法以及我国的社会现实，我国应采取“个别特留主义”的立法模式，对于第一顺序的法定继承人，其为负有法定抚养义务的继承人，在特留份份额上应予以照顾，另外对于被继承人配偶的份额来说应予以特殊的保护。

4. 侵犯特留份份额的救济

作为保障法定继承人继承权的特留份制度，如果被继承人侵犯了法定继承人的特留权，法律应予以救济。救济的方法大多数国家和地区采用扣减制度，因此我国在构建特留份制度时应借鉴国外的做法，建立扣减制度。在明确扣减权利人的范围上面应限于法定继承人，不宜过宽否则将会损害遗嘱自由原则。在扣减的对外效力方面，当扣减财产转移至第三人时，应当区分第三人的主观恶意和善意，对出于对善意第三人的保护及对交易安全的保护，对流转于善意第三人的扣减财产不得要求返还。由于扣减权是一种物权形成权，因此其应当适用时效的规定。

5. 特留份权的放弃与剥夺

由于特留份权是一种权利，因此权利人自然可以放弃该权利。特留份权利人可以采用明示或者默示的方法放弃特留份权。由于特留份权是一种基于人身身份的权利，所以在权利人违反基本伦理道德触犯法律底线的情况下，法律可以规定剥夺其特留份权。