食品药品行政处罚自由裁量规范

2018-01-28龚雪

天水行政学院学报 2018年3期

龚雪

（四川大学法学院，四川成都 610207）

食品药品安全关乎国计民生，一直以来都是广大人民群众重点关注的话题。党和国家对此高度重视，不断加大食品药品行政执法的力度，严厉打击食品药品领域的违法行为，确保食品药品安全。食品药品行政执法力度的加大意味着在食品药品领域行政执法权的扩大，而行政执法权的扩大往往也就意味着行政自由裁量权的扩张。行政自由裁量权能够适应现代行政的需要，对于增强行政执法活动的灵活性与有效性，提高行政效率，保证个案正义都具有积极的意义。但行政自由裁量权也是一种权力，有被滥用的可能性。因此，规范食品药品行政处罚自由裁量，使其在保证食品药品安全的同时不至被滥用就显得尤其重要。本文在分析了食品药品行政处罚自由裁量的表现形式与食品药品行政处罚自由裁量权面临的问题的基础上，从裁量基准的制定与行政处罚程序控制两个角度出发对食品药品行政处罚自由裁量权的规范提出一些建议，以期发挥行政自由裁量权在保障食品药品安全方面的作用的同时防止其自身的异化。

一、食品药品行政处罚自由裁量权的表现形式

一般而言，行政自由裁量权指的就是法律许可的情况下，行政机关或者行政执法人员对作为或不作为，以及怎样作为进行选择的权力。其本质上是一种执法选择权。食品药品行政处罚自由裁量权指的就是食品药品行政执法机关在对违反食品药品相关管理规定的违法行为实施行政处罚时，有权在法律法规规定的范围内，根据立法目的和行政处罚的原则，综合考量违法的动机、事实、性质、手段、后果、情节和改正态度及措施等因素，选择处罚与否以及如何处罚的权力。在食品药品监督执法的实践中，食品药品行政处罚自由裁量权主要有以下三种表现形式。

（一）对执法对象的裁量选择

选择性执法是在行政执法领域广泛存在的一种执法策略。其基于违法时间、空间和个体始终具有高度不确定性和行政执法活动要求具有时效性和灵活性而产生。其本意指执法人员在自由裁量权的范围内对某一具体的事件有选择作出行动或不行动的权利，表现为执法主体根据情势变更而选择执法的时间、空间、对象等。实践中，选择性执法集中表现为对执法对象的选择。在食品药品监督执法领域，基于执法资源的有限性与监管对象的广泛性，执法人员对于执法对象的裁量选择也是广泛存在的。对哪些食品，哪些药品，哪些企业进行检查往往是没有规范依据的，由行政机关基于某些因素的考量来决定，在具体的执行中这种选择的权力往往又下沉到了具体的执法人员手中。执法人员可能会根据自身的各种考量来决定其执法对象以及严厉打击的对象。这种对执法对象的选择是行政自由裁量权的一种客观存在的具体表现。可是如果不对这种权力加以规范，难免给人以一种行政执法机关肆意执法的不良印象，不利于法治社会的建设。

（二）对不确定法律概念的裁量

不确定法律概念源自法律对于一般性属性的需要。指的是内涵与外延并不明确，存在解释的多种可能性的法律概念。不确定的法律概念广泛存在于各个部门法之中。行政法律规范中不确定法律概念的存在能够让行政在一定程度上发挥自身的技术专长和能动性。但是当法律适用于具体的个案时，必须将不确定法律概念确定化，这一过程通常称为不确定法律概念的具体化。所谓“具体化”，王利明认为是指“通过法律解释的过程，使不确定概念的内涵和外延得以明晰，从而使之能够作为裁判依据，适用于具体个案”[1]。而王贵松则认为，具体化的方式实际上不限于法律解释[2]。无论不确定法律概念具体化的具体方式如何，总之，当不确定法律概念应用于具体的个案时是需要具体化的。而在行政执法中将行政法律法规中的不确定法律概念具体化是行政执法人员行使行政执法自由裁量权的一部分。与食品药品相关的法律法规也包含着丰富的不确定法律概念，“犯罪事实显著轻微”、“情节严重”、“造成严重后果”就是典型的不确定法律概念，执法人员在判断某一事实是否包含于这些不确定法律概念之中时，就必然加入执法者的主观判断与自主裁量。因此，实践中执法人员对于不确定法律概念的解释与确定也是其行使裁量权的表现之一。

（三）对处罚种类与处罚幅度的裁量

对处罚种类与处罚幅度的裁量是行政处罚中最常见的一种裁量表现形式。对同一种违法行为，法律法规往往提供多种处罚种类供执法者选择，就同一种处罚种类而言，也通常有一个幅度供执法者选择。就食品药品行政处罚而言，处罚种类就包含了责令停止违法行为、没收违法所得、吊销许可证、罚款、拘留等多种方式。对于这些处罚方式，执法人员可以在法律规定的范围内选择并处或单处，就同一种处罚方式而言，可以选择处罚的幅度，例如罚款的金额、拘留的天数等。故执法人员对处罚种类和处罚幅度的裁量广泛存在于食品药品监督执法过程中。

二、食品药品行政处罚自由裁量权面临的问题

食品药品监督执法力度的加大，使得食品药品监督执法部门拥有了更多的自由裁量权。但由于缺少相应的裁量基准，完善的处罚程序加之执法人员执法水平的低下，使得扩张的自由裁量权未得到有效的规范，实践中滥用职权、假公济私、以权谋私等腐败行为时有发生，严重损害政府的权威与法治的建设。因此，有必要说明目前食品药品行政处罚自由裁量权面临的问题，分析裁量权被滥用的原因，从而为食品药品行政处罚自由裁量权的规范奠定基础。

（一）食品药品行政处罚的自由裁量权过大

近年来，随着各种食品药品安全事故频发，国家加大了对食品药品安全领域的监督执法力度。集中体现在对相关法律法规的修订上。2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议对《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国药品管理法》都进行了修订。修订后的《食品安全法》被称为“史上最严”的新《食品安全法》，此次修订新增50多条内容，并对原有70%的条文进行了实质性修改，对于应对当前的食品安全监管问题能起到较大的缓解作用。此次修订的重点是加大了处罚与问责力度，主要表现在四个方面：一是刑事责任优先，即针对各类食品安全违法行为，监管部门要进行责任判断，如果构成刑事责任应及时移交司法机关处理，如果没构成刑事责任则由执法监管部门依法处理；二是增加行政处罚种类与情形，并提高罚款上限额度；三是资格处罚力度加大、违法频率受限；四是确定多种责任连带形式，并限制赔偿性惩罚的下限，以强化食品生产者或经营者的责任意识。修订后的《药品管理法》也加大了对违反药品管理法律法规行为的处罚力度。随着法律的修改，相应的行政法规、地方性法规、地方政府规章也作出了调整。总之，食品药品安全执法领域处罚力度的加大给予基层执法机关与人员更大的执法权限，其中法律规定的处罚弹性比旧法更大，则更需要进一步规范基层执法裁量行为，以规避行政权力的滥用或逾越。

（二）规范食品药品行政处罚自由裁量权的规定不足

自2004年发布的《国务院关于印发全面推行依法行政实施纲要的通知》规定“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰”后。中国行政实务界就开始尝试通过制定行政自由裁量细化标准来控制自由裁量权的行使。尤其自2010年10月，国务院发布《关于加强法治政府建设的意见》，明确提出要“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范行政裁量权，避免执法的随意性”以来，各地政府纷纷通过制定内部规章和规范性文件，细化自由裁量权的适用标准。就实践效果来看，自由裁量基准的制定确实能够有效控制自由裁量权的滥用。

然而，这一有效措施在食品药品监督领域却应用不足。首先，从中央来看，关于食品药品领域的裁量规则只有国家食品药品监督管理局制定的《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》（国食药监法[2012]306号），且此规则只是将相关法律规定中“从重处罚”、“从轻或减轻处罚”、“情节严重”等具体情形加以明确，并未对裁量幅度进行细化且其涉及的领域也只局限于药品和医疗器械。其次，从地方来看，目前全国共有30个省份颁布食品药品监督管理行政处罚裁量基准或适用规则，涉及食品、药品、医疗器械、化妆品等多个领域，但其中多是省级政府规章，有基层执法部门制定的并不多。并且，食品药品监管方面的主要法律规定都于2015年进行了修订，修订后的法律改动较大，这就意味着食品药品执法部门需要根据新修订的法律法规重新制定相关的裁量基准。食品药品监管领域处罚裁量基准的不足使得不断扩张的处罚裁量权无法得到有效的规范，容易被滥用。从而违背法律授予执法者自由裁量权的初衷。

（三）处罚程序不完善

控制食品药品行政处罚自由裁量的规范不足的同时，食品药品行政处罚程序也不尽完善。首先，我国还未制定统一的行政程序法，行政处罚程序只能依据我国《行政处罚法》中的相关规定。而《行政处罚法》对于处罚程序的规定过于原则化，缺乏可操作性。其次，在食品药品行政处罚领域，虽有国家食品药品监督管理总局于2014年3月14日颁布了《食品药品行政处罚程序规定》使食品药品行政处罚有程序可依，但此规定未与当下行政管理体制改革形成有力衔接，仍然存在不足之处。

程序上的正义可以在一定程度上保证实体正义。完善的行政处罚程序也可以有效控制自由裁量权的滥用。相反，处罚程序的不完善也给行政处罚自由裁量权的滥用以可趁之机。因此，食品药品行政执法程序是规范行政处罚裁量行为的合法性保障。全国正在开展的“双随机”制度与“三项制度”改革，为规范食品药品监管程序提供了良好的契机，率先在食品药品行政处罚裁量规则体系中明确行政程序的透明性与合理性将在很大程度上保障监管行为的合法性，降低行政执法风险。

（四）执法人员素质参差不齐

徒法不足以自行，法律能否有效实施最终还是取决于执法人员的执法行为。首先，执法人员由于其成长经历、受教育程度、生活环境的不同，他们对于同一事物的理解也会存在差异，他们的执法理念也存在着较大的差异，这些就在客观上决定了他们在行使行政处罚自由裁量权时对同一情形会有不同的判断，从而导致处罚结果上的差异。即使他们都无私心，但在客观上却造成了相同情形不同处理或不同情形相同处理的执法不公的现象。其次，任何国家都不能保证它的每个执法人员都能够严格依法办事，当执法人员手中拥有权力，尤其这些权力还有裁量空间的时候，腐败也就随之而来。当执法人员存有私心，而法律又有裁量空间的时候，难免他们手中的权力不会沦为交易的筹码，无论交易的对象是人情还是金钱。因此，人的本性与权力的属性也提醒着人们规范自由裁量权是必要的。

三、规范食品药品行政处罚自由裁量权的措施

一般对权力的规范分为事前、事中、事后三个阶段。事前主要是规范控制，事中主要是程序控制，而事后主要是审查纠错，包括行政复议与行政诉讼。由于事后审查主要是在权力被滥用或权力行使的合法合理性受到利害关系人质疑时，再由行政复议机关或人民法院对行政权力行使的合法性或合理性进行判断并作出相应的处理。其并不能直接规范行政权力的行使，只能在纠错的过程中起到间接规范的作用。故本文讨论的对食品药品行政处罚自由裁量权的规范措施不包括事后审查，而主要是指规范控制与程序控制。

（一）制定食品药品行政处罚自由裁量基准

1.行政裁量基准的概念。

规范控制主要是指通过制定自由裁量基准来控制自由裁量权的行使。什么是行政裁量基准？不同的学者基于不同的角度对其进行了定义。例如：余凌云教授认为:“行政裁量基准是指以规范行政裁量的行使为内容的建章立制，以规范性文件为载体，是较为程式化、结构性的相对统一的思量要求，而不是执法人员颇具个性化的、经验性的、甚至是随机的算计。”[3]而王贵松则认为：“行政裁量基准就是要将行政法规范中的裁量规则予以具体化，以判断选择的标准化为个案中的裁量决定提供更为明确具体的指引”[4]其实，简而言之，行政裁量基准就是将行政规范中不明确的概念、适用规则等具体化，以缩小行政自由裁量的裁量空间。其本质上是以规则作为行政裁量权的控制工具，新意在于它是由行政机关特别是第一线的执法机关制定的，而不是通过立法或者是司法审查来控制，是自我控制的一种模式[5]。

2.行政裁量基准的功能。

为什么要制定行政裁量基准呢？通常认为，行政裁量基准有以下几个功能：其一，控制行政裁量权的运作。面对复杂多样的社会现实，法律基于行政效率与灵活性以及个案公正的考量赋予行政执法部门以自由裁量权。而行政执法部门却纷纷制定裁量基准以限制自身的自由裁量权，这是否有悖于法律赋予行政执法部门自由裁量权的初衷呢？答案是否定的，裁量基准的制定是规范而非剥夺执法部门的自由裁量权，它不仅不会使法律赋予行政执法部门自由裁量权的目的落空，相反，裁量基准的明确设定有助于抑制行政执法人员的恣意，减少其向政治诱惑或者压力妥协的可能性，限制其考虑不相关的因素而滥用权力，从而在保障行政效率的同时保证行政的一贯性、限制行政的恣意，保证平等与公正。其二，减少裁量的不确定性。行政法律规范中存在着大量的不确定法律概念与可选择的法律后果，这就使得同一行为可能导致行政法上的不同后果，使得人们对于自身行为在行政法上的后果预见不足，不能有效发挥法的规范指引功能。更让人产生“法不可知而威不可测”的感觉，有悖于现代法治理念。而裁量基准的制定增加了这种可预见性，这样，私人也就能进一步通过裁量基准而预见到自己行为的结果，从而更有可能实现自治。其三，增强行政行为的合理性与可接受度。行政执法不是机械地执行法律，执法人员在执法时要考虑政策、伦理、文化和形势等多种因素。而裁量基准通过将这些因素作为裁量的考虑因素，可以增强行政处罚的说理性，从而使相对人在感情上更能接受行政行为。这也有利于行政效率的提高。其四，便于对行政行为的司法审查。法官作为局外人来审查行政行为是有一定难度的，尤其是在需要审查行政行为的合理性时。而行政执法部门制定和运用裁量基准的过程在一定程度上将其行政判断过程外部化，使得外界更容易判断其行为的合法性与合理度，从而减小法院司法审查的难度。

3.制定行政裁量基准应遵循的原则。

基于各地制定行政裁量基准的实践经验，以下几个原则对于发挥行政裁量基准的实效尤为重要：第一，规范适度原则，即行政裁量基准对于行政自由裁量权的限定要适度。既要缩小自由裁量的空间，预防行政肆意，但也要为行政执法人员保留适度的裁量空间。这是因为自由裁量权的存在对于增强行政的灵活性、确保行政效率、保证个案正义具有不可替代的作用。规范自由裁量权的目的在于防止自由裁量权被滥用，从而发挥自由裁量权在行政执法领域的功能，而不在于取消自由裁量，实行僵化的规范统治。其二，切合实际原则，即行政裁量基准的制定是基于行政执法需要而非应付上级的各种考核或者跟风。裁量基准的制定必须符合行政执法需求，能够切实解决裁量肆意的问题。要做到这点首先就要求行政裁量基准必须是实际负责执法的部门根据一线执法人员长期的执法经验而制定，其次，制定裁量基准必须听取利害关系人的意见。只有结合基层执法经验和民众意见的裁量基准才可能切合执法实际，切实解决问题。其三，因地制宜原则，即在符合法律法规规定的前提下，行政裁量基准的具体制定应该结合各地的经济发展状况、违法实际情况及各地的民风等。也就是说，行政裁量基准应该是区域性的而非行业性的，应该由各地基层执法部门根据各地综合情况制定而不是由中央各部位统一制定，这一点也与简政放权的改革理念不谋而合。其四，系统科学原则，即某一领域内行政裁量基准的制定要综合考虑这一领域内相关的所有法律规范，在统筹考虑的前提下根据执法实践制定出系统科学的裁量基准。所谓系统科学意指整个裁量基准是一个符合逻辑的系统，条文之间的关系明晰并且能够很好地切合。

4.食品药品行政处罚自由裁量基准的内容。

根据食品药品行政处罚相关规定，食品药品行政处罚自由裁量基准的内容应当包含以下三个部分：第一，解释基准，即对食品药品行政处罚条文中所使用的不确定法律概念的进一步明确。通过明确法律条文中的不确定法律概念来控制行政执法人员对不确定法律概念的解释空间，从而达到限制自由裁量权的目的。例如，通过对《食品安全法》中“情节严重”的列举，明确哪些情况属于情节严重，限制执法人员对“情节严重”的裁量权从而限制处罚的裁量空间。第二，裁量基准，即对法律规范中可裁量的处罚种类与幅度具体化。第三，程序规定，行政处罚裁量基准还应当辅以处罚程序，以相应的程序规范来配合裁量基准的运行。

（一）完善食品药品行政处罚程序

裁量基准的良性运作离不开程序控制的配合。我国的《行政处罚法》与《食品药品行政处罚程序规定》对食品药品行政处罚程序有相对完善的规定。本文就行政管理体制改革提出的程序性制度进行简要论述。以期执法程序上的改革配合行政执法基准的良性运行，从而共同达到规范行政自由裁量权的目的。

1.双随机制度。

在食品药品监督执法过程中，应建立“双随机”抽查机制以控制执法人员的选择性执法，规范处罚裁量权。所谓“双随机”抽查机制是指建立随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员的制度。在食品药品监管领域，建立检查对象以及执法人员数据库，在具体执法前随机抽取、匹配执法人员与检查对象，从而规范执法人员选择执法对象的裁量权。

2.说明理由制度。

说明理由制度是指行政执法人员在作出对行政相对人不利的决定时必须向相对人说明决定所依据的事实、法律、政策等因素。在食品药品监督执法的过程中，规定行政执法人员在作出行政处罚时向当事人阐明其行为的理由、依据，不仅能够缓和相对人的抵触情绪，取得其配合从而提高行政执法效率。更重要的是通过说明理由制度能有效防范执法人员肆意作为，因为该制度要求每一项决定都必须具有相当的理由。

3.三项制度改革。

2017年2月10日，国务院办公厅印发《关于印发推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案的通知》，决定在河北省、安徽省、国土资源部等32个地方和部门开展试点三项制度改革试点。所谓三项制度改革指的是：行政执法公示制度：加强事前公开、规范事中公示、推动事后公开、统一公示平台；执法全过程记录制度：规范文字记录、推行音像记录、提高信息化水平、强化记录实效；重大执法决定法制审核制度。三项制度改革通过内部控制，外部监督的方式规范行政权力的运作。食品药品监管部门也应落实三项制度改革，从而规范行政处罚自由裁量权。

执法活动是由具体的人实施的，程序设计旨在规范执法人员的活动，防范行政权力的滥用。因此，应当加强对一线执法人员的法治培训，提高他们的执法水平，从内部防范权力滥用。