指导性案例的现实困境及其成因

彭 宁

从产生过程和表现形式来看，指导性案例在某种意义上类似于“准立法”，虽然冠之以案例的名称，但最高人民法院的初衷显然希望指导性案例的效力能够超越个案，对同一类型的案件都具有参照效力。然而，指导性案例的实际参照情况却难以尽如人意，有学者通过检索中国裁判文书网和北大法宝两大数据库并展开统计分析，发现指导性案例中只有19个在122起案件中被“实际参照”，指导性案例呈现出了一种“鲜见参照”的状况。*参见向力：《从鲜见参照到常规参照：基于指导性案例参照情况的实证分析》，《法商研究》2016年第5期。相比于全国每年数百万的结案量来看，这个数字几乎可以忽略不计，指导性案例显然陷入了一种“书本上是一回事，实践中又是另外一回事”的尴尬境地。

指导性案例为何在司法实践中得不到广泛使用？表面上看指导性案例兼具立法的一般性和案例的特殊性的特点，可法官为什么对这种精心建构的类型化案例并不感兴趣？任何制度都不是在真空中进行的，而只能在特定的社会环境和社会结构下进行，制度运行的好坏很大程度上取决于制度本身与外部环境的适应度。对指导性案例面临的现实困境进行诊断，能让我们看到究竟有哪些因素在制约着指导性案例作用的发挥，这不仅关系到指导性案例能否最终走向实践，也在很大程度上决定了中国特色案例制度的构建。

一、法官使用指导性案例的现状分析

笔者曾在2017年2月到5月分别前往不同地区的不同法院开展了针对案例制度的实证调研。*此次调研的范围涉及5省(市)16家法院，分别包括北京市的北京市第二中级人民法院、北京知识产权法院、海淀区人民法院、西城区人民法院和朝阳区人民法院，江西省的南昌市中级人民法院和南昌市7家基层人民法院，上海市的金山区人民法院，江苏省高级人民法院和湖北省高级人民法院，在这些法院和法官中，既有所在地区经济发展水平的显著差异，也有法官业务能力和整体素质的明显不同，同时，基层、中级和高级这三个层级的法院都在调研范围之内，希望这种兼顾地域差异和法院层级的调研能够反映法官对案例的真实使用情况。对于案例在审判实践中的作用，笔者调研的几乎所有法官都承认案例是有价值的，因为这种参考前案的裁判方法在某种意义上是法官活动区别于其他规则制定者的核心特征。*有学者认为法官严格地和有序地按照以前的做法进行裁判实际上也是一种路径依赖，see, Lewis A. Kornhauser: “Modeling Collegial Courts I: Path-Dependence.” International, Review of Law and Economics, 12, 1992, pp. 169-185; 更有学者指出法官遵循先例的做法隐藏着避免因制造新规则而犯错的“交易”，see Scott Baker and Claudio Mezzetti: “A Theory of Rational Jurisprudence”, Journal of Political Economy 120, 2012, pp. 513-551.但是对于中国的很多法官来说，案例的“有用性”主要体现在它能够启发法官的思考，在法律规定不清楚、有漏洞和相矛盾的地方帮助法官更好地理解和解释法律，与其说法官是为了在这些棘手案件中寻找到事实与规范之间的那个最佳的平衡点，即“规范正义与事物正义的中间点”*考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司，1999年，第41页。，不如说大多数法官是想尽快案结事了，在合情合理的范围让双方当事人服判息讼。在法官看来，案例作为一种司法经验比“案例本身的正当性”和“发布主体的权威性”更容易被接受，尽管在论证案例为何具有约束力这一问题上，学者更多的诉诸案例裁判理由的说服力、裁判结果的正当性和具有制度支撑的权威性。*在案例尤其是指导性案例对法官是怎样一种约束力的问题上，多数学者认为这是一种“事实上的拘束力”，其中理性、制度和权威相互支撑共同促成指导性案例的规范性。相关文献主要有胡云腾等：“统一裁判尺度 实现司法公正”，《中国审判》2011年第1期；张骐：《再论指导性案例效力的性质和保证》，《法制与社会发展》2013年第1期；雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，《中国法学》2015年第1期。这一点从法官平时积累司法经验的方式选择上也能得到印证。在笔者调研的法官中，分别有60%和79%的法官选择上网浏览和在审判实践中学习的方式积累司法经验，比例远远超过同事之间进行交流和集体学习的方式。由此可见，法官在积累包括案例之内的司法经验方面更加注重个体化的内在提升。

这里主要有两项数据与指导性案例的使用情况存在紧密关联：第一是当事人及其律师使用案例的情况统计，所得数据来自于法官对“在您的审判经验和见闻中，当事人和律师提出与本案类似的案例作为举证依据的情形有多少”的回答，笔者列举了“没有”、“1件到10件”、“10件到30件”和“30件以上”可供选择的答案，在收到的159份问卷中，选择以上答案的法官数分别为4人、89人、50人和16人，占比分别为3%、56%、31%和10%。由此得知，绝大多数当事人和律师都曾经向法官提出过与自己案件类似的案例，以试图影响法官的裁判。第二是关于使用案例进行审判的法官人数统计，笔者事先设计了“在您审理的案件中，曾经想到或使用过案例进行说理论证的情形有多少”这样的问题，同样设置了“没有”、“1件到10件”、“10件到30件”和“30件以上”四个选项。调查结果显示，一半以上的法官从来没有使用过案例进行审判工作，在想到或使用案例的法官中间，只有13%左右的法官勉强可以算得上比较熟悉案例对司法裁判的作用，相比于法官多年审判实践所累积审理的大量案件而言，这一比例是非常低的。对这两项数据进行对比，我们发现，当事人及其律师使用案例指导性案例的情况远远好于法官，他们具有利用案例来最大化诉讼利益的潜在动力。但对法官来说，他们既没有很强的动力也没有充足的时间精力去回应和查询类似案例，在某种意义上可以说，包括指导性案例在内的案例只是一种可有可无的参考资料。这一论断还可以从笔者对法官主动援引案例进行裁判的调查中得到印证，只有10%左右的法官会在法律没有规定或者规定比较模糊的时候主动使用案例这项非正式法律资源。

法官总体上对如何评价目前的指导性案例的回答比较分散，在160份问卷中，有60位法官认为“没有发挥什么实际效果”，有46位法官认为“与司法解释差不多”，还有32位法官选择了“最高人民法院强力推动的结果”。不难看出，指导性案例没有约束力是给多数法官造成的第一印象，即使选择后两个答案的法官也很有可能持有这种看法。因此，从目前来看，法官所了解到的指导性案例对他们的审判实践几乎没有产生任何改变，指导性案例还没有从最高人民法院走出，进入千千万万法官的日常审判之中。

二、“先天不足”的指导性案例

(一)指导性案例是什么

按照最高人民法院《关于案例指导工作的规定》中的说法，对于指导性案例，“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”，但何为“应当参照”不免引发诸多争议。最高人民法院使用“应当”而不是“必须”和“可以”，至少表明对指导性案例的参照既不是强制性的，也不是任意性的，而是一种介于法律与案例之间的“中间状态”。换言之，法官从指导性案例那里得到的裁判指引是不确定的，只可以作为说服性而非决定性的依据。最高人民法院选择这种“中间状态”其实是回避了对指导性案例关键问题的界定，反而让法官在实践中去揣摩其中的微言大义。

从性质上看，指导性案例是一种新型案例形式还是特殊的司法解释形式存在着争议。比如有学者在指导性案例出台之前就指出，“指导性案例应由最高人民法院统一发布，属于司法解释的一种新形式，具有法律效力”；*郎贵梅：《中国案例指导制度的若干基本理论问题研究》，《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2009年第2期。也有学者随后将指导性案例在司法实践中被忽视的处境归结于最高人民法院囿于观念的束缚没有赋予指导性案例以法律效力，而为了解决这一问题，最简便易行的办法就是“扩大司法解释的种类范围，将指导性案例规定为一种新的司法解释”。*陆幸福：《最高人民法院指导性案例法律效力之证成》，《法学》2014年第9期。将指导性案例作为司法解释的特殊形式得到最高人民法院研究室负责人以及一些其他学者的支持，只是在原来司法解释与现今指导性案例解释这两者的重要性上有不同的看法。*参见董皞：《迈向案例通向判例的困惑之门》，《法律适用》2007年第1期；干朝瑞：《建立以判例为主要形式的司法解释体制》，《法学评论》2001年第3期。而更多学者倾向将指导性案例还原到以案例指导法官裁判的原初含义上，将其作为中国在成文法之外探索司法案例的作用空间的一次制度尝试，比如站在法律实务的角度，就有人指出指导性案例并非法官造法而是一种法律适用机制，不是西方的判例法，甚至也不是大陆法系的判例制度，而是有中国特色的一项司法制度。*参见刘作翔：《案例指导制度的定位及相关问题》，《苏州大学学报(社科版)》2011年第4期。从表述上看，这些学者更乐意接受案例指导制度的称呼，而不太直接使用判例制度来指称目前指导性案例的司法实践，参见刘作翔，徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期。在某些学者看来，目前由于条件限制不宜建立判例制度，参见周道鸾：《中国案例指导制度若干问题研究》，《中国法律》2010年第1期。但就有学者将中国的案例指导制度也同样视为大陆法系背景下的判例制度，认为其是一种不同于立法的规则提供模式。*参见陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，《法制与社会发展》2012年第3期；王利明：《论中国判例制度的创建》，《判解研究》2000年第1辑。为了更好地界定这种法律地位，有学者从法律渊源的角度来对指导性案例进行界定，认为指导性案例具有的权威性同时具有形式合法性和实质合法性，是一种非正式意义上的法律渊源。*参见张骐：《试论指导性那案例的“指导性”》，《法制与社会发展》2007年第6期。为了突出指导性案例的法源地位，随后有学者进行了法哲学层面的深度解说，提出法源双层构造论，并认为指导性案例已经具备了“准法源”的地位，参见雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，《中国法学》2015年第1期。尽管国内多数学者对指导性案例不同于西方的判例或先例都不持异议，但很少有人能够对其法律定位给出一个令大家都信服的解释，更多的是从不同的视角对指导性案例做出不同面向的界定。

指导性案例的这种模糊定位很大程度上与其柔性法律效力或者说弱约束力相互呼应，关于指导性案例具有何种效力可能是大家最关心、讨论最多同时也是最难说清楚的一个核心问题。在很多人看来，指导性案例的约束力是一种与法律相对的道德上和原则上的约束力，这是一种没有法律强制力的事实约束力。*参见胡云腾，于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，《法学研究》2008年第6期。结合最高人民法院的组织权威及其关于案例指导工作的规定，有学者将指导性案例的效力界定为“既不是单纯的说服力，也不是单纯的约束力”，而是“具有一定制度支撑的说服力”。*张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》2013年第1期。另有学者不满足于指导性案例的弱约束力，认为只有将指导性案例中的裁判要点视为构成法官判决的排他性理由才可以显示指导性案例的权威性，“其中的核心是将构成要素中的裁判要点援引为判决理由，并且是具有排他性、决定性的判决理由”。*黄泽敏，张继成：《指导性案例援引方式之规范研究——以将裁判要点作为排他性判决理由为核心》，《法商研究》2014年第4期。而有学者认为无论是对指导性案例的效力进行偏向权威性或说服力方面的解释都有问题，因此“应当参照”的法律效力应该定位为“准权威性依据的类别，类似于司法解释，而不同于其他司法案例”。*张志铭：《司法判例制度构建的法理基础》，《清华法学》2013年第6期。由此看出，指导性案例的出现本身就带有很多悬而未决的问题，有学者甚至断言由于最高人民法院违背司法规律出台，将案例指导制度界定为一种法律解释机制而不是法律创制机制，因而造成指导性案例所遭遇的一系列悖论。*参见刘克毅：《法律解释抑或司法造法——论案例指导制度的法律定位》，《法律科学》2016年第5期。指导性案例的“名”与“实”产生了某种背离，案例的价值本来应由审理案件的法官从案例中去挖掘，但最高人民法院通过指导性案例这种形式“代替”了审案法官的判断。

(二)指导性案例的“指导性”质疑

已经发布的指导性案例并没有释放出足够的参考价值，不是每个指导性案例都具有创制规则、填补法律漏洞和进行法律续造的功能。有学者结合最高人民法院和最高人民检察院先后发布的第一批指导性案例，指出指导性案例的标准之下其实囊括了影响性案例、细则性案例、典型性案例、疑难性案例和新类型案例五种情况，其中很多影响性案例、典型性案例是不具有规则创制功能的。*参见陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，《法学评论》2012年第3期。实际上，据很多法官反映，尤其是对于从事刑事审判的法官而言，指导性案例中不少是在重申已有的法律法规和司法解释的规定，并没有带来很多新的裁判规则，因为受制于罪刑法定的限制。另有学者对已发布的64个指导性案例进行分析，区分出了造法型、释法型和宣法型三种类型，分别有27个、32个和 5个。造法型确实如人们预期的那样在法官没有可以直接适用的法律之时提供了裁判规则，但同时也存在着要么让法官完全丧失司法能动性、要么方便了法官滥用司法权的问题；而后两种类型则完全起不到创制或明确规则的作用，顶多是在适用法律方面进行示范，作用限于宣传法律和教育民众。*参见资琳：《指导性案例同质化处理的困境及突破》，《法学》2017年第1期。从数量上看，真正属于造法型的指导性案例还不足一半，在指导性案例数量本来就很少的情况下，相比于法官每天面临的巨大案件量，指导性案例为法官提供裁判规则的作用就有点杯水车薪的感觉。从笔者的调研看来，认为有些指导性案例指导性不强和数量太少的法官分别占到55%和34%，这两种回答几乎构成了法官对指导性案例所存在的问题的共同看法。

从单个指导性案例的内容上来看，指导性案例适用法律不准确和推理过程的不完善加剧了指导性案例的“指导性”缺陷。结合已有研究对某个指导性案例的检讨，有学者分别从法律定性、法律适用和论证推理等三个方面总结了指导性案例的内在不足，一共涉及第1号、2号、9号和27号这四个具体的指导性案例。*参见向力：《从鲜见参照到常规参照——基于指导性案例参照情况的实证分析》，《法商研究》2016年第5期。与此相关的文献还有隋彭生：《居间合同委托人的任意解除权及‘跳单’——以最高人民法院〈指导案例1号〉为例》，《江淮论坛》2012年第4期；隋彭生：《诉讼外和解的生效与解除——对最高人民法院〈指导案例2号〉的实体法解释》，《中国政法大学学报》2012年第4期；高永周：《清算义务人承担清偿责任的法理基础——评最高人民法院指导案例9号案》，《中南大学学报(社会科学版)》2014年第5期；王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，《政治与法律》2015年第4期。此外，从笔者搜集到的相关文献来看，还有不少指导性案例存在错误界定构成要件、没有顾及可能产生的社会后果以及回避重要法律问题等缺陷和不足，比如有学者对涉及公司纠纷的第8号和第15号指导性案例进行解读后指出，最高人民法院在没有全面了解案情以及后续进展的情况下贸然挑选出指导性案例，以至于损害了指导性案例应有的价值，丧失了社会公众的信赖。*第8号指导性案例不仅没有给公司陷入僵局而动用司法强制解散的情况提供良好的裁判示范，反而会误导各级法院的裁判，而在第15号指导性案例公布后原案当事人就像最高人民检察院提出抗诉请求撤销终审判决，参见吴建斌：《公司纠纷指导性案例的效力定位》，《法学》2015年第6期。也有学者对第11号指导性案例利用“职务便利”进行贪污的认定提出了质疑，认为从规范和实践上看均难以成立。*邹兵建：《论贪污罪中的“利用职务上的便利”——以指导性案例11号为切入点的反思》，《政治与法律》2016年第11期。不可否认的是，有些指导性案例确实起到了明确裁判规则和填补法律漏洞的作用，受到学界的广泛认同和司法实务界的普遍欢迎，比如关于知假买假如何获赔的第23号指导性案例和关于受害人特殊体质引发交通事故责任承担的第24号指导性案例，但是指导性案例质量上的参差不齐势必会引发人们对最高人民法院推行制度创新乃至司法改革的强烈质疑，同样也会大大削弱整个案例指导制度的权威性。

三、指导性案例为何没有约束力

(一)指导性案例遭遇的制度竞争

为了实现统一法律适用的目标，指导性案例就必须为法官输出足够多的裁判规则，弥补成文法在衔接事实与规范上的不足。然而，在指导性案例出现之前，现行司法制度中已经有其他行之有效的正式制度和非正式制度为法官提供了更加细致的规则指引。

在提供裁判规则方面，对法官影响最大的莫过于司法解释。司法解释俨然已经成为法官审理案件的主要依据，依法裁判更确切地说其实是依照司法解释进行裁判。尽管理论上司法解释只能限制在针对具体法律问题的解释，在1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》明确规定涉及法律条文的解释应该由全国人大常委会自身进行解释，而最高人民法院和最高人民检察院的解释范围仅限于具体应用中的法律问题。同时最高人民法院在2007年重新发布了《关于司法解释工作的规定》，其中将狭义司法解释界定为“对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释”*参见《最高人民法院关于司法解释工作的规定》法发(2007)12号，第六条第二款。。 最高人民法院的司法解释逐渐演变成为脱离具体案件的抽象解释，形成了对法官具有普遍约束力的一般性规范，几乎在每部法律背后，最高人民法院都出台了相应的司法解释。其次是案件请示制度下的司法批复。与司法解释相比，司法批复具有相当强的即时性和针对性，通常基于下级人民法院就正在审理中的案件向最高人民法院进行请示而做出，对于法官裁判中的疑难复杂问题，司法批复提供了一条便捷的解决途径。而且，最高人民法院针对个案的批复通常还对其他人民法院产生普遍的约束力，从而也就具有了统一法律适用的功能。尽管最高人民法院近年来一直在规范对案件请示制度的管理，司法批复成为被改革的对象。有统计表明，从1997年到2015年，司法批复只有118件，不仅在绝对数量上而且在与司法解释的对比方面都呈现了大幅下降的趋势，司法批复制度出现了功能衰落的迹象。*参见侯学宾：《司法批复衰落的制度竞争逻辑》，《法商研究》2016年第3期。但是，变相或间接的案件请示依然以大量非正式的形式存在着，在目前法院之间等级制结构没有发生根本改变的情况，事先得知上级人民法院乃至最高人民法院对口庭室相关法官的倾向性意见对于主审法官来说都是法官阅历的重要组成部分，由此就可以最大限度地避免改判和撤销的风险。最后，法院内部的一些管理制度同样能够起到替代指导性案例的功能。对每个法院来说，定期召开法官会议讨论和总结审判经验都是一种经常性活动。作为内部不公开文件，会议纪要通常供本院法官学习参考，而这些会议纪要针对某一类案件或某一类问题总结出以后裁判类似案件的标准，并且随后附上一些典型案例以方便法官理解和掌握。此外，法院的研究室主要承担了组织调研和汇编各种类型的典型案例的任务。尤其对于上级法院而言，及时收集下级人民法院法官审判中出现的问题和相关经验以统一辖区内的法律适用标准都是行使审判监督权的重要方式。

(二)法官说理的客观局限

现行的审判结构并不利于指导性案例的运作。长期以来，以事实为根据和以法律为准绳的裁判原则将法院的审判活动区隔为事实认定和法律适用两个相对独立的部分，法律推理过程建立在事实与法律相分离的司法三段论之上，在裁判文书中的表现就是“原告认为”、“被告辩称”和“本院查明和本院认为”这样的固定诉讼格式。由此带来的问题不仅是当事人沦为主要提供客观事实的诉讼客体，容易滋生法官专断的风险，而且不利于全面分析案情，准确化解诉讼争议，因为案件中的争议点一般兼具“事实与法律、事实与规范或事实与价值双重争议”，既不是单纯的法律问题，也不是单纯的事实问题。*参见张骐：《论类似案件的判断》，《中外法学》2014年第2期。在这种事实加法律得出判决结果的三段论模式之下，法官、当事人和裁判理由构成的诉讼结构就成为一种事理结构，它的主要目的是查清事实寻求客观结果，这与体现司法民主的问答结构形成鲜明对比，后者真正展现了诉讼程序的本质，“诉辩审三方在诉讼程序中展开对话、扩大共识、缩小分歧，真正把价值判断转化为逻辑推理的歧见整合机制。”*冯文生：《审判案例指导中的‘参照’问题研究》，《清华法学》2011年第5期。作为增强法官裁判说理的重要手段，指导性案例就是要在这种法官和当事人共同参与裁判理由形成的问答结构中才能充分发挥作用。一方面，法官的裁判理由要以当事人双方的诉辩理由为支持，另一方面，法官的裁判结果要与裁判理由建立一一对应的关系。问题在于，当前的审判结构以及在这种结构下诉讼文书的格式化没能给指导性案例的适用提供良好的生存土壤，即使在最高人民法院一再重申和鼓励适用指导性案例的要求之下，法官只是自己消化理解而并不在裁判文书中展示适用过程，更不用说与当事人就指导性案例的参照问题进行互动。

司法改革的许多措施是通过加强法官个人责任来进行的，最典型的就是司法责任制的实施。最高人民法院专门出台的意见指出，“法官应当对其履行审判职责的行为承担责任，在职责范围内对办案质量终身负责。”*《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》法发(2015)13号第25条第1款。为了避免办错案而追责，法官对案件的审理将更加谨慎，更不敢在随后会上网的裁判文书中畅所欲言。于是，实践中就出现很多千篇一律和四平八稳的“中性”判决，从中看不出法官的个性和裁判风格，更加少有针对当事人诉辩意见的对话和交流。在司法责任制大力推行的背景下，指导性案例要想在推动法官说理以及在诉、辩、审三方充分对话的审判结构形成方面打开一道缺口可能是困难重重的。

(三)缺乏系统性的案例实践

作为案例发挥作用的一种形式，指导性案例似乎是在现有的案例形式之外“另起炉灶”，重新开辟一条构建案例指导制度的道路。但由此带来的问题是，指导性案例与其他的案例形式是一种怎样的关系，法官能够以指导性案例否定其他来自任何层级的案例的约束力吗？换言之，指导性案例在推行之时并没有对案例制度进行通盘的考量和整体的布局，而这也就直接导致了法官在参考案例方面无所适从。在最高人民法院正式公布指导性案例之前，中国的“案例市场”就已经非常繁荣，以不同机构、法官和学者等名目主编或编撰的案例出版物不下数十种，既有官方的正式出版物，也有民间汇编的非正式出版物。大体来看，对法官影响比较大的案例主要有以下几种：第一是最高人民法院相关庭室和职能部门发布的典型案例，包括最高人民法院公报上每期发布的“裁判文书选登”和“案例”。最高人民法院刑事庭、民事庭等选编的典型案例，以连续性出版物的形式将一些经典案例汇编成册以供下级人民法院法官参考。第二是各省级人民法院发布的参考性案例。通过各省的人民法院公报等途径发布有参考价值的案例以指导法官裁判，像江苏省高级人民法院发布的参阅案例和天津市以《天津审判》推行的“判例指导”。第三是一些研究机构自主发布的汇编案例。最有代表性的就是最高人民法院应用法学研究所主编的《人民法院案例选》以及国家法官学院和中国人民大学合编的《中国审判案例要览》，它们从全国各级法院的判决中收集有价值的案例加以出版，长期以来影响力很大。第四是其他一般性案例。作为总结审判经验的方式，各级人民法院都会不定期发布一些案例以提炼裁判规则作为以后法官的参考。可以看出，以上这些案例类型的影响范围大小和约束力强弱是与其发布主体紧密相关的，基本上形成了各自为政的局面，并且这些案例的多而杂折射出目前中国案例实践强烈的功利导向，不同机构和不同时期发布的案例很大程度上处于一时的政策性冲动，还远没有达到以案例指导实践的成熟状态。*参见杨洪逵：《案例指导：从功利走向成熟——对在中国确立案例指导制度的几点看法》，《法律适用》2004年第5期。从某种程度来看，指导性案例的出现不仅没有解决目前案例制度的混乱状况，同时还暴露了指导性案例效力层次不清的问题。因为指导性案例无法在不同案例之间尤其是最高人民法院已经发布的典型案例之间划分出优劣高低，自然也难以回应不同来源的案例发生冲突如何解释的问题。问题的症结在于，指导性案例采取的是一种外生型的运作机制，从遴选到实施都极度依靠最高人民法院自上而下的强力推动，而在其他数量更为庞大的案例类型没有得到系统化之前，指导性案例很可能也会像其他典型案例一样湮没在案例的汪洋大海之中。

四、法官没有使用指导性案例的习惯

(一)司法场域中的惯习

在指导性案例产生之前，中国法官已经习惯了将法律法规和司法解释作为审判依据，尽管司法解释饱受诟病，但这些正式或非正式的制度已经融入司法结构之中，并在某种意义上影响了法官们的思维方式和行为模式。在当代西方法理学中，从习惯中产生社会规则进而成为法律的观点占据着相当强势的地位，边沁和奥斯丁开创的法律实证主义就是以关注实际存在的法和民众对统治者的习惯性服从来理解什么是有效的法，哈特以内在观点和接受的态度来阐述法律作为一种社会惯习的规范性来源，法官们的社会实践同时具有行为汇聚性和内在认同的两方面特征。*See H.L.A.Hart, The Concept of Law (second edition), Oxford University Press,1994, p. 255.中国法官长期以来形成的这种成文法习惯或多或少具有了某种惯习的色彩，它像“无形的法”一样同样具有规范性，约束着法官的日常推理和审判。正如法国社会学家布迪厄所言，“所谓惯习，就是知觉、评价和行动的分类图式构成的系统，它具有一定的稳定性，又可以置换，它来自于社会制度，又寄居在身体之中(或者说生物性的个体里)，”法官的这种惯习是在司法场域中形成的，这种场域“是客观关系的系统，它也是社会制度的产物，但体现在事物中，或体现在具有类似于物理对象那样的现实性的机制中”*④布迪厄，华康：《实践与反思——反思社会学导引》，中央编译出版社，1998年，第172页，第172页。。就这种惯习和场域的关系而言，二者是相互依存的，场域形塑了惯习，惯习赋予场域以意义，就像帕斯卡尔的那句名言“世界包容了我，但我能理解它”④。布迪厄的理论之所以被冠之以反思社会学，很重要的一点在于他将怀疑的目光不仅指向了社会结构，还投向了研究者和学术研究本身，对于身处某种制度结构之下的个体为什么会产生这样或那样的认识进行深度剖析，揭示出我们认知结构中的分类图式是如何形成的、我们对社会结构和社会制度的看法是如何被扭曲和遮蔽的而我们自己却全然没有察觉等发人深省的洞见。

(二)惯习何时发生改变

布迪厄的社会实践理论对于解释最高人民法院在推行指导性案例上难以奏效也许是有说服力的。法官不仅是理性的行动者，也是制度和结构约束下的行动者。但是法官与其置身于其中的社会结构和司法场域并不是主客二元对立的，而是处于一种超越了主客观的关系逻辑之下，其中社会世界既有初级客观性，也表现为次级客观性；同时，“社会结构与心智结构之间存在着对应关系”。*参见刘拥华：《布迪厄的“终身问题”》，《社会学研究》2008年第4期。在民商事案件的审判中，庭审方式经历职权主义的纠问式向当事人双方各自举证的对抗式的演变，这一演变的背后是改革开放后中国社会经济的迅速发展导致法院受案量的大幅上升，尤其在20世纪80年代末90年代初，中国的市场经济逐渐释放出巨大的社会能量，大量新型案件层出不穷。随着原有社会控制手段的衰落，一些传统型案件也纷纷涌向法院，短时间就出现了诉讼爆炸的局面，而这些每年成倍增长的案件量与法院有限的司法资源之间形成了鲜明对比，许多法院出现了积案年年有、年年清积案的恶性循环。*参见徐寿苹：《积案：沉重的负担》，《人民司法》1991年第6期。因此，社会环境的改变对司法形成了倒逼机制， “当事人动动嘴，法官跑断腿，律师翻翻本”是当时民事审判活动的典型概括。当时的司法改革举措之一就是改变法院和法官以前的行为方式，将那种完全由法官调查取证的庭审方式转变为法官只负责审核当事人提交的证据，民事审判方式的改革带来的诉讼效率的提高随后为刑事审判方式改革借鉴，并从单纯的审判方式进入更加广泛的审判制度和诉讼制度领域，最终完成了司法制度的革新。反观指导性案例的运行环境和社会结构，我国历来都是成文法传统，法律作为人民意志的体现集中由行使立法权的人民代表机关制定，立法在国家权力格局中占据着主导地位，法官的角色仅仅是适用法律。除了这种正式的制度结构安排之外，还有很多构成社会背景的规范性秩序以及社会意识都无形中塑造着法官的社会角色和思维习惯，由此也决定了中国法官不会像英美法系的法官那样发展出一套成熟的案件识别技术。中国法官不会单纯因为最高人民法院有点突如其来的一次制度创新就会改变沿袭已久的司法惯习和思维模式，改变只会发生在新的司法场域出现的时候，因为“个人和机构不得不改变过去的行为和信仰方式，创造新范型的并非总是自由的想象，它常常是适应环境的需要”*希尔斯：《论传统》，傅铿、吕乐译，上海人民出版社，1991年，第62页。。在司法的社会场域都没有做出相应改变之前，指导性案例这种要求法官正式参照案例的制度革新很有可能难以奏效。

(三)指导性案例能否成为法官的实践理由

也许我们会提出这样的问题，是不是所有的制度变革都要等到相应的社会环境发生改变了才能成功呢，难道法官只能被动地反映社会结构的变化吗？确实，法官的惯习作为一种“社会化了的主观性”尽管打上了外部环境的深深烙印，但法官还是有主观能动性可言，完全可以通过对法官进行培训和改造使之适应指导性案例。事实上，最高人民法院确实是在三令五申地要求各级人民法院积极运用指导性案例，试图给法官传递和灌输使用案例进行说理的观念和意识。然而，实践中大多数法官并没有对指导性案例表现出乐观的心态，更没有动力去主动型塑指导性案例的运行结构。这种抽象而广泛的指导性案例即使能够做到少而精，但对于一线的审判法官来说其价值和功能就将大打折扣，如果具体到某位法官长期审理的某类案件，具有参照价值的指导性案例可能只有一两件，甚至根本没有！

不仅如此，指导性案例似乎是最高人民法院认为所有的法官都应该会需要的案例类型，面对实践中的尴尬局面，可能最高人民法院自身也不能理解如此精心设计的制度为何得不到基层人民法院的法官的热烈反响。对于任何行动来说，如果要使“一个行动以预定的方式发生，行动者就必须对世界是如何运作的具有相关的知识或信息”。此外，“没有恰当的目的——手段信念，他就不知道如何行动，或者会以失败告终。这样，除了一个意动状态，一个行动也必定涉及一个认知状态。是否一个行动能够被成功地履行，取决于这两个状态是否具有恰当的联系。”*徐向东：《道德哲学与实践理性》，商务印书馆，2006年，第164-165页。从指导性案例的实践效果来看，作为行动者的最高人民法院和下级人民法院的法官明显出现了动机和认知上的背离，在最高人民法院“大写的”目标和强势的资源动员能力之下，下级人民法院的法官的地方性知识和主观意愿被忽视了。因此，从基层人民法院的法官的视角来看，他们并没有足够的意愿对以前的审判思维和司法结构做出改变，将指导性案例作为一种常规的裁判资源还远没有成为一种实践理由，而只有成为了实践理由，它才“有能力为行动者提供一个动机，理性引导行动，并且因此一位行动者必须有能力在适当的条件下根据这些理由来行动”*Berys Gaut, the Structure of Practical Reason”, in Garrett Cullity and Berys Gaut(ed.),Ethics and Practical Reason, Oxford: Clarendon Press, 1997,p.161.。目前指导性案例的表达和实践显然并没有做到这一点。对于大量的常规性案件和少数疑难案件而言，法官感觉不需要也没有这个动机去像英美法系法官那样仔细推敲案件之间的相似性程度并将案件比对的心证过程外化在判决书之中。

五、结 语

指导性案例的文本与实践之间的巨大反差无疑开放出了许多有意思的问题领域，比如最高人民法院自身的功能定位问题以及法学研究如何影响司法实践的问题。与最高人民法院的极力推动和学者们的积极互动相悖反的是，法官尤其是基层人民法院的法官们对指导性案例存在不同形式的“消极抵制”，这在某种意义上呈现出“上热下冷、外热内冷”的尴尬局面。因此，对指导性案例的反思就不能停留在案例或制度本身的层面，而必须深入指导性案例的背后，追问法官很少使用指导性案例或者说指导性案例没有约束力的体制性根源和深层次背景。然而，必须看到的是，指导性案例推动法官说理的初衷更多需要经历漫长的时间考验，中国特色案例指导制度的落地从根本上依赖各级人民法院的法官的司法实践。