刑法规范的道德性研究——以“赵某非法持有枪支”案件为例

陈和敏 黄 悦 蔡青秀 廖亚男 陈艳梅

(宁波大学，浙江 宁波 315211)

“赵某非法持有枪支”案的结果引起社会大众激烈的声讨与不平，就在于其结果超出了普通社会公众对法律的一般认识和他们所能接受的道德观念底线。由此就引发了一个极具争议的话题：在判定刑法上入罪及追责的标准时，是否应该符合社会公众的朴素道德观。

一、刑法规范道德性研究的必要性

美国法学家富勒提出，愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德，而义务的道德则是从人类的最低点出发，它确立了使有序社会能达到特定目标的基本规则。本文只针对在义务的道德上来讨论刑法规范的道德性。

(一)刑法规范的价值追求——公正

刑法的价值追求一直是法学家们探讨的核心话题。作者更倾向于公正说，由于刑法是维护社会正常运行最后的强制性手段，其实际施行的结果必然涉及对公民权利的限制、禁止甚至剥夺。因此，公正性也就必然成为刑法的首要价值要求。如果刑法规范无视了社会成员所追求的公平正义，它就会遭到社会成员的强烈抵抗，甚至成为立法的败笔变成无效品。因此，刑法的设定只有最大限度地满足社会成员普遍信奉的公正说，才有可能得到社会成员的一致认可和尊重。

(二)刑法规范的目的符合道德性

融合论主张刑法与道德二者彼此相融，刑法的目的就在于强制推行伦理，“唤起道德主义”。然而，“道德”这一词本身的概念就是不明确的，到底什么是道德，又是什么样的道德值得被刑法推行呢？我们一般认为，道德具有社会共识性，在面对一件事情时，基于个人的习惯、理性、情感、经验与直觉所做出的符合社会绝大多数人观念的行为，往往就是具有道德意义的。换而言之，道德往往能够体现社会的价值判断。但毋庸置疑的是，并非所有的道德都值得刑法来维护和推行。只有那些重大的，与社会秩序紧密相关的道德才需要被推行。否则，若把所有的道德都用刑法来规制，势必会对正当的个人自由及尊严造成极大的威胁，最后产生以维护道德为出发点却最终对道德进行破坏的悖论。

二、“赵某案”中刑法规范道德性的思考

刑法应该是对道德的最低维护，特别体现在刑法在出入罪时应当符合义务的道德。在赵某案中，法院判决理由是在客观上赵某非法持有枪支，主观上涉案枪支与制式枪支高度相似、具有一定杀伤力，且不能通过正常途径购买，赵某对此明知，因此主观上构成故意。但是，且不论涉案枪支是否构成法律意义上的枪支，更重要的应注意到赵某“持有”枪支只是运用于射击摊，目的是为了解决生存问题，射击摊在日常生活中也相当常见；赵某的射击摊是从一位老人手里以2000元转过来的，之前这位老人一直在经营。由此分析，赵某是基于对于从事射击摊经营的合法性认识，从正常途径获得，根本不会考虑到“持有”射击摊的枪支会给社会造成危害，是刑法明令禁止的行为。因此，赵某没有触及刑法保护的底线道德，其实施的不法行为没有上升为刑法规范规制的必要性，对其加以处罚难以让公众普遍认同。

三、刑法出入罪的道德标准

刑法是对道德的最低维护，但不是所有义务道德都可以上升到刑法规范。其界限在于：

(一)可行性

义务道德上升为刑法规范的可行性，是指具有特定内涵的义务道德纳入刑法规范体系在实际上具有操作的可能，能够在社会上得到推行。刑法是最为严厉的法律，是规范社会秩序的最后一道防线，正如卢梭所言“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁。”由此以来，将道德刑法化时应当考虑，此项不道德行为是否已对社会赖以正常运转的基本秩序造成不可容忍的侵害。只有当刑法所保护的合法权益处于紧迫的危险，并且此种危险危及社会公共安全或他人人身安全时，刑法才有必要规定要求行为主体履行义务道德。

(二)相当性

如果将社会治理需要的迫切性列为纵轴的话，与之相配合，义务的道德是处于愿望的道德之上的，在这个水平线上的道德往往会被转化为法律，当其纵坐标再升高到某一界限时，才适合形成刑法规范。简而言之，只有当义务道德需要拘束的公众行为达到与刑法所调整的社会关系相当的标准时，义务的道德才能上升为刑法规范。