从平等权保护角度探究劳务派遣同工不同酬

2018-01-24孔水花

财会学习 2018年2期

关键词：现状

孔水花

摘要：劳务派遣劳动者暴露出同工不同酬问题侵害被派遣劳动者的合法权益。本文首先界定我国劳务派遣同工同酬的含义，简要分析有关法理的基础。其次，分析被派遣劳动者同工同酬在我国目前的法律制度下所存在的问题。再次，通过借鉴国外劳务派遣同工同酬的规定在立法方面、法律责任方面以及救济程序方面来进一步完善我国劳务派遣同工同酬制度。

关键词：权利的平等；同工不同酬；现状；完善的建议

一、劳务派遣的本源

美国、法国、德国、英国等发达国家在1920年就出现了劳务派遣制度，这是一种弹性、非典型的用工方式，它是在激烈的市场竞争中诞生。劳务派遣在1990年上下被引进中国，其目的是增加下岗职工再就业的机会。此后劳务派遣得到了快速发展，但同时也呈现了劳务派遣法律的匮乏，这也直接导致劳动者权益被损害，其中损害了被派遣人劳动者同工同酬权利。

劳动者获得报酬是其法定权利。当然被派遣劳动者主张同工同酬也是对这一法定权利重要组成部分。同工同酬在整个社会中也包括保卫平等、抵制歧视的价值观念，国外劳动立法普遍规定了同工同酬制度。

二、劳务派遣同工同酬的含义

同工同酬在我国劳动法中还没有精确的界定。“同工”、“同酬”组成了劳务派遣中同工同酬的概念，“同工”、“同酬”的意思与两者之间的相互关系是理解同工同酬的关键。

“同工”、“同酬”是并列和因果关系。并列关系包括机会、报酬平等；因果关系只涉及报酬平等。我通过以下理由主张同工同酬是因果关系。“首先，工作机会均等并没有在我国相关法律中提到；其次如果假设两者是并列关系，则‘同工的根本即为平等的就业机会，但《中华人民共和国就业促进法》也未提及，此外该法也没有同工同酬的规定。

笔者暂且给同工同酬下一个定义，即被派遣劳动者只要从事和单位的员工相同性质的工作并取得同等工作量时，就应该享有与正式员工相同报酬的权利。

三、劳务派遣同工同酬的法理基础

同工同酬权利包含了平等以及庇护弱势群体的价值理念，是被派遣劳动者的宪法性权利之一。

追求平等是人类的夙愿，同时平等也是民主国家的表现之一，公民获得和享受平等是其应有的权利。平等的含义不易给出很准确的界定，因为平等的观念包括形式平等和实质平等两种。形式平等更加注重机会的平等，而實质平等更加注重结果的平等。

实现生活中，劳务派遣同工同酬追求实质平等。而形式平等实际上是社会所提供的大环境，即国家通过相关制度来保证各被派遣劳动者拥有工作机会的平等，虽然这是劳动者关系的一方面，但被派遣劳动者更加关心的自己的报酬，即被派遣劳动者与单位的正式员工从事相同工作并且完成相同的工作量时是否能获得和正式员工想的报酬的问题，这也就是所谓的实质平等。同时，实质平等并不是绝对的平等，应该允许一定的差距不平等，即合理的不平等。

维护被派遣劳动者同工同酬权利亦体现关照弱势群体的价值理念。实践中，我们都知道单位的正式员工的报酬一般都比被派遣劳动者的报酬要高，与此带来的又一问题是该同工不同酬的现象有的会导致被派遣劳动者的报酬很难维持家庭生活，更不必说让子女接受良好的教育了，而且被派遣劳动者同工不同酬的此类问题是我国普遍存在的现状，已经影响到整个社会的稳定。此外，因为如今单位的员工工资以及奖金等一般是不对外公开的，所以被派遣劳动者不了解用工单位对薪资情况规定，即被派遣劳动者也无法举证自己报酬与单位正式员工报酬究竟有多大差距，这种信息不对称使被派遣劳动者处于弱者的地位更加明显。因此，实现劳务派遣同工同酬也就是对作为弱势群体的被派遣劳动者的保护。

四、我国劳务派遣同工不同酬近况及原因

（一）现状

劳务派遣始于90年代后期，其目的是为了适应国企改制。在国内数十年的进程中，劳务派遣出现了在市场中广泛普及又飞速下降的不正常的景象。劳务派遣是通过《劳动合同法》在我国得到法律上的确认，劳务派遣工因为法律不健全被肆意使用。

被派遣人数随着新法的实施而逐步减少。但是从报酬角度来说，《劳动合同法》修正案颁布后，法律确定了所有劳动者同工同酬资格，规定不允许差异对待，但现实往往与规定不符，非常多的用人单位区别对待被派遣劳动者，这显然侵害被派遣劳动者同工同酬的权利。具体体现在以下方面，一是被派遣劳动者的薪酬都比正式员工低；二是无法达到国家有关规定，定期涨工资；三是养老保险也没有正式员工高；此外被派遣劳动者干的基本上是又脏又累的活。

（二）产生原因

1.同工同酬的操作难点

首先，“同工同酬”没有准确的法律释义。同工同酬是新《劳动合同法》第六十三条规定的授予公民的法定权利，也是劳动者参与劳动所应该享有的必须的保障。但是我国新《劳动合同法》中关于同工同酬也未规定详细的操作细则。同工同酬的解释在1994年《关于<劳动法>若干条文的说明》中有规定，但是该解释并未明确何谓“相同工作”以及何谓“劳动报酬”的具体定义。对于同工同酬没有明确的界定也会导致实际社会中的困难。社会中不同阶层的人对“同工”的界定也是截然不同的。

从表意上理解同工同酬看似比较简单，即被派遣劳动者只要从事相同的工作类型并且在一定时间条件下完成了相同的工作量就能获得与正式员工同等的报酬。但是实践中对于如何界定工作量相同是比较有难度的。比如根据（2015）穗中法民一终字第685号案例，即在“叶红群与广州市荔湾区家乐综合服务公司、广州市荔湾区劳动力资源开发公司、广州市荔湾区劳动就业服务管理中心劳动争议”一案中，被派遣劳动者叶红群主张其应享有同工同酬的权利时，原审法院以被派遣劳动者与单位的劳动合同以及原告无法举证自己的“同工”的事实，即原告是在相同的工作岗位上完成了相同的工作量。这也是实践中被派遣劳动者面临的现实问题，即若不按照用人单位的意愿与之签订已经载明了工资等内容的合同，也许其都不能获得工作的机会。另外一个原因是作为弱势群体的被派遣劳动者很难举证单位违背了法律规定的同工同酬的制度。endprint

其次，单位往往会制定同一工作级别不同层次的工资制度这完全取决于各个单位，没有法律抑或政策的任何约束。单位的规定会使得被派遣劳动者更加无从举证，因为单位可以寻找各自理由来对抗被派遣劳动者的同工同酬的诉讼请求，所以这无疑是法律的一个漏洞，单位也正是巧妙地运用了该漏洞来逃避法律责任的追究，从而使公司获得了利益最大化。

最后，因为单位对劳动者薪酬是不对外公开的，又由于单位设置了上文所叙述的工资标准，所以被派遣劳动者根本无从举证自己与相同工作岗位的正式员工有什么差别。这也是被派遣劳动者即使想要主张劳动合同法所规定的同工同酬的制度，也显得不实际，这是导致同工同酬被虚化的一个重要原因。

2.侵害同工同酬权利的法律责任规定不当

我国劳动合同法规定的同工同酬的权利制度是为了保证被派遣劳动者的合法权益。所以若单位侵害被派遣劳动者同工同酬的权利应承担对其不利的法律责任。劳动合同法第92条规定了行政责任和连带民事责任是侵害同工同酬权利的法律责任。①该条文只是片面地规定劳务派遣单位的法律责任，然而在实践中，当被派遣劳动者想要追究用工单位的法律责任时就没有法律依据，于是就变得寸步难行。因此笔者认为同时追究劳务派遣单位和用工单位的违法责任才是第九十二条的立法本意。

3.同工同酬权利的救济程序复杂

解决被派遣劳动者同工同酬的权利受到侵害的最优办法是直接通过协商或调解等救济方式，然而实践中，往往是不能通过以上救济措施保护被派遣劳动者的法定权利。其原因主要有以下两方面：一方面是单位会为了追求高大利益而采取各种手段从而造成同工不同酬的现象；另一方面是被派遣劳动者的弱势地位，即被派遣劳动者为了保住自己的工作不得不向单位妥协，放弃本属于自己的权利。所以当劳动者权利受到侵害时，被派遣劳动者只能转向劳动仲裁或劳动诉讼寻求救济。

我国现行立法中规定了劳动争议仲裁前置程序，对被派遣劳动者的同工同酬权利缺乏保护。首先，按照《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，即被派遣劳动者起诉的前提条件是仲裁部门超过法定期限未做决定；其次，根据法律规定的期限太长，即劳动争议的仲裁期限为60天；最后，劳动仲裁和诉讼相互分离，即仲裁程序的认定对诉讼可能没有任何限制作用，因为仲裁委员在同工同酬的认定上可能与法院的认定不一样，所以仲裁前置程序的处理结果对法院没有约束力，换言之劳动争议的仲裁前置也可能成为被派遣劳动者的绊脚石。

五、国外同工同酬权利保护法律制度

“同工”认定和“同酬”认定是从文义解释来界定同工同酬。美国、日本法律以及国际劳工组织对于“同工”的认定上都有规定。美国法律未具体规定同工同酬，只是使用报酬歧视、差别待遇来界定同酬的范围。日本法律关于报酬的范围比较广，除了正常的薪酬、福利之外，还包括老板给员工的份子钱等，以及书面合同、规章制度中列明的。

违反同工同酬权利的法律责任方面。派遣机构和用工单位承担责任在国际劳工组织中只抽象性地作了规定，并没有规定什么情况下是各自承担责任以及什么条件下双方承担连带责任。日本进一步规定明确了用工单位和派遣单位承担连带责任，但并未区分责任连带责任的方式，即是一般连带责任还是补充责任。责任自负是美国联邦和州法律的一般规定，即派遣单位和用工单位在自己過错情形下承担责任，如果法律另有规定的则派遣单位和用工单位承担连带责任。以上几个国外法律关于违反同工同酬权利的法律责任的规定，笔者认为美国法律制度更加合理，平衡了派遣劳动者和单位的利益，既保护了弱势群体劳动者又考虑到了派遣单位与用工单位的公平问题。

同工同酬救济方面。国际劳工组织一般不提供实体上的救济程序，因为国际劳工组织只针对具体案件中同工同酬权利的保护。日本法律在同工同酬权利的救济程序上的规定因劳动争议是集体或者个别而区别对待。斡旋、调解和仲裁等其中任一措施都能解决集体劳动争议，没有前置要求的规定。当处理劳动者与单位的个别劳动争议时，审判委员会可以进行劳动审判抑或进入诉讼程序。从日本法律的规定，我们可以看到劳动仲裁并不是劳动争议的前置条件，即同工同酬权利的救济中仲裁不是必经程序。

六、完善被派遣劳动者同工同酬的建议

我国现行立法对同工同酬的规定更加规范化，但目前诸多用工单位用尽各种方法来逃避同工同酬的约束。对于我国现实生活中存在的状况，通过提出以下建议来完善立法的漏洞。

首先在立法方面。被派遣劳动者与用工单位员工同工同酬的制度在劳动合同法中已经规定，为了更好地执行该项制度，建议相关部门明确“劳务派遣”、“同工同酬”等含义使劳务派遣的范围更加清晰。

第二，规范侵害同工同酬权利的法律责任。依据劳动合同法第九十二条的规定，在追究单位违反同工同酬的责任时普遍存在以下几个问题：只是单方面规定派遣单位应负的责任、较为宽松的行政责任以及采取措施有限、不合理的民事责任分配等。我国立法规定违反同工同酬权利的法律责任分配，没有依据当事人的主观态度，把责任分为一般连带责任和补充责任，而只是规定了单一的一般的连带责任。一刀切的责任分配制度缺乏说服性，同时也未考虑实践生活，只是停留在理论层面。所以应该完善责任规制，即当派遣单位知道或应该知道用工单位侵害被派遣劳动者同工同酬权利，没有采取相关救济措施，换言之派遣单位存在故意或重大过失时两者单位承担连带责任。派遣单位无过失时只需承担相应的补充责任。补充责任既体现了立法侧重保护弱势群体的价值理念，又体现了维护公平的价值理念。前者表现在被派遣劳动者维护自己权益的时候，派遣单位以自己无过错主张免责，就使得作为弱势群体的被派遣劳动者的合法权益得不到保护；后者表现在当用工单位没有能力赔偿被派遣劳动者的损失时，派遣单位应在自己能力范围内承担相应责任。

第三，简化同工同酬权利的救济程序。被派遣劳动者劳动争议的前置条件是必须先仲裁，这是同工同酬权利救济不足的问题之所在。比较国外的立法，可以知道美国，英国，日本的法律都未规定诉讼的前置程序是仲裁，但是同样能够解决同工同酬问题。因此，建议将“仲裁前置”制度取消，采取仲裁诉讼分离的制度，会更好达到被维护派遣劳动者同工同酬权利的终极目的。

注释：

①劳动合同法九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。

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