民间音乐作品著作权归属的困境与立法调适

■许青青（昆明理工大学津桥学院）

我国少数民族基于特定群体独特的自然资源背景与文化发展历史，历代人民通过品种纷繁的音乐体裁，口传心授为传承途径，自由流变为基本存在方式的极其丰富的民族民间音乐，不仅传达了各民族自己的生活方式与民族智慧，亦记录了各民族的信仰、审美、精神追求，成为各民族独特的印记。

■民间音乐作品著作权归属的困境

民族音乐创作的集体性，传承的活态自由流变，造成了民族音乐无作者、无定本的特殊处境，在知识产权保护模式语境内进行探讨的时候，无一例外的面临关键性问题：民族民间音乐著作权归谁所有？我国《著作权法》第六条规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。2014年国家版权局公布《民间文学艺术作品著作权保护条例》第三稿草案（以下简称《条例》）第五条规定：民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。但著作权私法性质与条例公益性质的冲突以及条例关于著作权归属的现实操作难度，仍继续引发争论。笔者将就此一一提出建议，以期抛砖引玉。

■民间音乐作品著作权归属的立法调适

（一）明确“民族、族群或者社群”概念

2014年国家版权局公布的《民间文学艺术作品著作权保护条例》 （征求意见稿）第五条规定，民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。据此著作权主体的群体性可获得立法一定程度的确认，但这仅仅只是开端，良好的制度运行还需要具体细化的操作细节相配合。

草案中使用了“民族、族群或者社群”这3个抽象概念，各有其内涵和外延，直接套用定义会带来具体运用的混乱。“现代民族”则单指文化概念，不涉及历史、语言、宗教、地理问题。同一民族可有不同历史渊源，不同民族可共用语言，同一民族可有不同宗教信仰，不同民族可后期融合成新民族，同一民族可散布在不同聚居地，散布于不同聚居地的同一民族在文化元素、符号识别上既有共性亦有个性。“族群”在民族学中指地理上靠近、语言上相近、血统同源、文化同源的一些民族的集合体，也称族团。一个民族通常包括多个族群，一个族群通常包含多个民族。而“社群”概念，则是在社会学和地理学范围进行描述。广义来说，指在某些地区或领域内发生作用的一切社会关系总和。既包括实际地理区域内发生的社会关系，亦包括抽象的思想关系。譬如，云南白族有民家、勒墨、那马三大支系，分别聚居在昆明、大理、丽江、迪庆、怒江一带，依托不同的自然资源及人文环境，创造出了不同的民族音乐。

（二）界定概念中“特定”范围

对应到当下，“特定”到底是指作品发源地？还是作品使用地、实际控制地抑或传承地？民间文学艺术作品所具有的动态流动性，会因自然变迁、文化传播等原因，发生空间的流转。某地发源的民间音乐作品，传至其他地区进行使用而形成实际控制的，实际控制地是否享有著作权？为表周延，笔者以为，应将《民间文学艺术作品保护条例》 （征求意见稿）第五条修改为：民间文学艺术作品的著作权归有关民间文学艺术作品起源地所有。基于自然变迁、文化传播或其他原因致使相关民间文学艺术作品流出发源地而形成的实际传承地、实际使用地、实际控制地的民族、族群、社群亦享有著作权。民族民间音乐著作权的静态归属问题虽得以缓解，但民族音乐来源的确定性与其蕴含的独特群体身份识别，许可与转让中仍需要明确具体行使的主体、条件及程序才能在有助于其保护与传承。

（三）确认民间音乐作品的衍生利用

司法适用中出现的难点是：其他创作主体基于民族音乐相关元素进行创作的作品以及对民族音乐进行演绎创作的作品，即民间文学艺术衍生作品如何定性？民间音乐作品究其根本离不开动态传承，如将其禁止使用及传播，无异束之高阁。《著作权法》关于对原生作品的演绎列举了演绎方式，包括翻译、注释、整理、改编，且明确了演绎行为的著作权授权规则，民间音乐作品的演绎可据此适用，演绎者对于新作品享有著作权，但演绎之前需要征得原作著作权人的许可，并以恰当的署名方式表明源作者身份。这一规则适用在《乌苏里船歌》著作权侵权案中已得到司法确认。

同时，由郭颂、王洛宾先生等在对应的案件纠纷中我们亦可清晰得出，音乐家从事民间音乐的整理与传承时，不同的形式付出不同的劳动量，如整理、记谱、改编、译配各自所含劳动量均有大小繁简之别，单凭借行业习惯和模糊的定义是不够的，如何把不同传承形式用明确的法律语言加以界定和表达，增加法律规则的可适用性。根据国内外立法及司法经验来看，独创性的基本要求一直是判断某智力成果能否被著作权保护的核心要件。所以，基于某种民族音乐进行演绎而产生的新作品之独创性，遵循“接触+实质性相似”的标准进行认定，在两个作品之间就涉案独创性部分一一比对，判定二者是构成相同或近似，结合“接触”的事实判断分析衍生品是否构成侵权。当民族音乐与其被控侵权衍生品之间的著作权纠纷所争议的事实涉及专门知识，而当事人无法对案件涉及的专门知识进行质证，法官亦无法按照一般常识和经验进行事实判断时，可依照《民事诉讼法》之规定建立专家辅助人制度，完善质证过程。