全国首例开发微信外挂软件销售案的刑法定性问题研究

聂立泽, 胡 洋

(中山大学 法学院,广东 广州 510275)

一、问题的提出

(一)基本案情

腾讯微信软件(简称微信)是经国家版权局登记，由腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司享有著作权，可提供即时通讯服务的免费应用程序。2015年1月开始，被告人张尧、刘从旭未经授权或许可，通过在网上找他人编程，由被告人刘从旭进行程序整合、包装，通过对微信IOS手机客户端包装文件进行修改，先后开发出《数据精灵》《果然叼》《玩得溜》计算机软件，经鉴定，修改后的软件与微信的相似度达95%以上，消费者加载该程序软件后并不影响微信功能的正常使用。后被告人张尧租用服务器，设立上述计算机软件的宣传网站，上载软件介绍和加盟代理等项目，向代理商及消费者进行宣传，并主要向代理商批发销售上述软件。被告人赖佳鑫主要负责软件的销售客服工作。至2015年12月，被告人张尧、刘从旭、赖佳鑫通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达200余万元。

(二)该案的定性问题

首先，移动客户端、APP软件系统应否认定为计算机信息系统？该案是否非法侵入、破坏计算机信息系统？其次，是对该案的定性问题。根据刑法的规定，参考以往类似案件的认定，在学术界与实务界主要有以下几种见解：有的主张本案应该认定为破坏计算机信息系统罪，有的认为该案应构成侵犯著作权罪，也有主张该案应该构成非法经营罪，而一审法院则认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，由此可知，对于该案的定性尚存在很大争议，值得我们进一步深入推敲与研判。

二、破坏计算机信息系统罪的要素解释与该当性审查

(一)APP软件客户端属于计算机信息系统

将本案置于刑法第286条破坏计算机信息系统罪的规范视野中审查，首先需要解决的是，微信程序是否属于计算机信息系统，也就是说，作为外挂程序载体的客户端软件如何定性？

根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第2条规定：计算机信息系统，是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条第1款：本解释所称“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。

该司法解释之所以把“计算机信息系统”和“计算机系统”不再区分，原因是随着计算机技术的发展，计算机操作系统与提供信息服务的系统已密不可分[1]。如很多操作系统自身也提供互联网服务、文件传输协议服务，而侵入操作系统也就能够实现对操作系统上提供信息服务的系统实施控制，破坏操作系统的数据或者功能也就能够破坏操作系统上提供信息服务的系统的数据或者功能，从技术角度无法准确划分出提供信息服务的系统和操作系统。因此，微信软件是计算机信息系统的组成部分，同时也是独立的计算机信息系统，诸如移动客户端、APP软件系统都应认定为计算机信息系统。

(二)本案不构成破坏计算机信息系统罪

那么，在此前提下，本案中行为能否构成破坏计算机信息系统罪？

我国刑法第286条对破坏计算机信息系统罪规定了三类行为模式：其一，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重；其二，违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重；其三，故意制造、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重。本案中犯罪嫌疑人的行为能否成立该罪，需要对以下要素进行分析考量。

1.腾讯公司的服务器不属于该项外挂的破坏对象

首先，在该罪的第一种行为方式中，破坏计算机系统罪的成立，要求行为对计算机信息系统产生相应的影响，破坏的具体方式通常表现为删除、修改、增加、干扰四种情形，而产生的后果通常表现为计算机信息系统不能正常运行。在本案中，危害行为对于腾讯服务器中的数据并未起到删除、修改、增加、干扰这四种情形，所发挥的作用也并未实现破坏计算机信息系统的正常运行。

其次，该罪的第二种行为方式是指违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据应用程序进行删除、修改、增加的操作。该行为方式犯罪的构成，要求危害行为改变微信服务器中所存储、处理、运输的数据、程序，这种带有改变性质的破坏行为，并不包含频繁的利用微信平台发送信息或者接送信息。在本案中，危害行为并未改变微信自身的基本功能，其仅仅是利用微信平台，危害行为的基本方式依旧是将特定的信息传递给其他好友，这种方式不会删除、修改微信服务器中的数据、程序。这种行为方式的确会增加微信服务平台所运送的数据总量，其造成的影响有限，且遵循微信服务的基本协议，并不属于违反国家规定，非法增加微信存储、处理、传输的数据、程序。

最后，该罪的第三种行为方式构成犯罪，要求危害行为传播计算机病毒或其他破坏程序，影响计算机系统的正常运行，本案中的外挂并未影响腾讯服务器的正常运行，也并不属于计算机病毒或其他破坏程序，故而其并不以腾讯服务器为破坏对象。

2.接收微信信息的移动终端系统未受到实质侵害

在本案中，张某等人所研发的外挂，是依托微信程序，通过特定的识别指令，执行逻辑命令，从而实现代替人工暴力圈粉、踢僵尸粉、群发好友、转发朋友圈的目的。这些基本功能，在不使用外挂的前提下，人们手动也可执行同样的命令，但受制于手动的速度，对比外挂软件，手动执行上述命令的效率过于低下。因此，需要思考的是，当人们使用这种外挂软件，以超高的效率执行圈粉、踢僵尸粉、群发好友、一键转发朋友圈命令时，其是否侵害了接收这些信息的移动终端系统呢？

对此，我们依旧从破坏计算机系统罪的三类行为模式加以考虑。

首先，本案中的行为不符合该罪的第一项、第三项的行为方式。本罪的第一项、第三项行为方式犯罪构成，要求作为行为对象的移动终端系统的正常运行，然而对于本案，行为人利用外挂所实施的行为，仅仅是加好友、向其发送信息、点赞朋友圈、转发他人朋友圈、当被对方删除好友时将对方删除(踢出僵尸粉)，这些程序命令不会造成他人移动终端设备的正常运作，例如设置消息免打扰、设置不看对方朋友圈、设置不让对方看自己的朋友圈等，如果自身对此仍不满意，可直接删除好友，或者将其拉入黑名单。使用这种外挂，的确会对他人造成干扰，然而却不会对他人移动终端设备造成破坏。

其次，本案中的行为也不符合该罪的第二项规定。在移动终端系统中，几乎所有的数据的接收、修改、变动，均需要使用者的授权，当人们打开微信、短信等相关服务的权限之时，实质上其已经许可数据的进入。在不存在静默安装、静默下载、静默删除、静默增加(未经终端使用者授权)的前提下，无论手机用户的微信朋友圈收到多少产品推广信息、其朋友圈是否被点赞等，均不宜认定移动终端系统受到了破坏。在刑法中，可以将信息的接收、朋友圈被点赞、朋友圈被转发视为被害人的承诺。

最后，从外挂使用者接收的角度看：其一，被告人发布的软件变更了外挂程序使用者的手机客户端，这种改变是使用该外挂软件的用户所愿意、希望接受的结果，故而不能认定外挂程序破坏了外挂使用者的手机系统；其二，外挂程序利用微信程序的基本功能，但没有侵入微信后台管理系统，故而没有改变、破坏微信服务器系统；其三，对于接受信息的第三方手机用户，他们的手机系统并未失控，数据虽有增加，但这是他们所容许和预先接收的，其所伴有的危害同骚扰短信无异。故而，很难认定破坏计算机信息系统。基于上述理解，本案中行为难以构成破坏计算机信息系统罪。

3.外挂软件未对微信程序及其运行造成破坏性风险

在我国刑法第286条中，破坏计算机信息系统罪的“破坏行为”，是以“造成计算机信息系统不能正常运行”为结果要件，即以危害程度为标准，只有能够影响计算机信息系统的正常运行，方能视为破坏行为。某些软件中虽然含有恶意的插件，在一定程度上会影响到计算机用户的正常使用，然而不会造成整个计算机信息系统的不正常运行，若认定该行为构成破坏计算机信息系统罪，则罪责失衡。

实际上，当外挂软件没有对微信程序造成影响时，这种外挂通常被定义为一种辅助外挂，它所真实影响的计算机信息系统，并非腾讯公司微信后台服务器，而是对使用微信的手机用户的移动终端系统。故而，破坏计算机信息系统的对象，应当是具体的移动终端用户，而非腾讯公司。反过来讲，如果通过破坏腾讯公司微信后台服务器，进而影响微信程序的正常运行，则应当视为对微信程序的破坏，腾讯公司可以被视为破坏计算机信息系统罪的受害者。据此逻辑，如前所述，在本案中，使用本外挂软件的用户在使用微信自有功能的层面并未受到影响，而腾讯公司的后台服务器也未受到实质侵害，因此，上述相关行为事实不符合我国刑法破坏计算机信息系统罪中的“破坏”要件。

三、开发外挂并销售的非法经营罪与侵犯著作权罪之辩

有观点认为，本案中行为人违反国家规定，利用网站出版发行非法出版物，构成我国刑法第225条非法经营罪，检察机关也是以本罪起诉的；还有观点认为，行为人对微信软件进行修改，通过网络复制发行，构成我国刑法第217条侵犯著作权罪。对此，我们有必要展开进一步研究梳理。

(一)复制发行的实质解释

在著作权法中，复制发行权与信息网络传播权是不同的权利。故而，通过信息网络传播他人享有著作权的作品，并不属于著作权法意义上的复制发行。然而在刑法中，2011年最高院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第13条规定：以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第217条规定的“其他严重情节”。根据该规定的解释，通过信息网络传播同样属于刑法中侵犯著作权中的复制发行。我们认为，对于网络背景下新型侵犯著作权的违法行为，认定其是否具有严重的社会危害性，是否符合罪刑法定原则时，应当坚持务实与谨慎的态度，坚持与时俱进的客观的刑法解释观，避免做出刻舟求剑式的形而上学的解释。

本案中，行为人的三款软件通过增加、修改微信客户端的数据和应用程序，实现功能增加，改变了微信客户端的运行模式。对于行为人的行为是否构成侵犯知识产权罪，表面上看相关法条没有明文规定，按照常理，对其入罪方法与思路就是坚持举轻以明重的原则，所谓入罪举轻以明重原则，是指当一个行为刑法没有明确规定为犯罪，要想把它作为犯罪来处理，可以采取举轻明重的方法，就是说一个轻的行为在刑法当中都规定为犯罪，这个行为比它重，即使刑法没有规定，也应当作为犯罪来处理。

行为人的行为方式与著作权法实施条例中所规定的复制发行并不完全相同，事实上，行为人的行为是一种带有破坏性质的行为，而根据著作权法实施条例中所规定，复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为；发行是指为满足公众合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复印件。 复制与发行是紧密联系在一起的整体行为，应同时具备才构成侵犯著作权罪，如果仅仅具备其中一个方面的则不符合侵犯著作权罪行为特征。

由此可见，如果简单机械地依照知识产权法中的复制发行来认定本案中的行为方式，显然两者并不完全一致。但是，从刑法立法的沿革与立法宗旨上来看，刑法中关于侵犯知识产权罪的行为方式中，仅仅从侵犯著作权中的十几种行为方式中挑选出复制发行的行为方式来定罪，除该行为方式危害性最大之外，也考虑到了复制发行的方式直接体现了侵犯知识产权犯罪要害在于非法牟利性，正如学者指出，高额利润驱使一些人为追求物质利益而不择手段，也就是说，非法营利是复制发行侵犯知识产权的根本原因所在，本案中行为人的目的不在破坏性，而在于非法牟利。

因此，立法宗旨在把侵犯知识产权行为中最严重的情形选择性地加以遏制和打击。而刑法中认定复制发行应当从实质意义上来理解，不一定与知识产权法中规定的复制发行从字面上做出同样的解释[2]。事实上，我们可以把复制发行作为一种限度，一种划分一般违法行为与犯罪行为的界分点与分界线，只有以营利为目的，复制发行他人作品限度的才构成犯罪。照此理解，其一，本案中的行为，根本上没有改变微信程序的功能，其添加与修改的内容在整个程序中比例也很小，结果不是减损微信功能，而是增强了微信功能，是一种辅助性的修改，应该把其视为一种“改进性”的复制，可在刑法上仍然视为一种复制；其二，本案中的行为，同时也是对微信程序本身的一种侵害，仅仅复制发行就达到了犯罪程度，而带有干扰侵害性质的“复制”发行行为，根据举轻以明重的入罪原理，认定为犯罪有其合理性。

(二)非法经营罪的法理分析

依照我国刑法第225条之规定，非法经营罪包含如下四类情形：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。讨论本案中行为人能否构成该罪，主要需要对其中的第一项和第四项进行考虑。

本案中的行为是否符合第一种情形——“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”之行为？依照刑法第225条第一项犯罪构成，成立该种情形的非法经营罪，要求行为人违反法律、行政法规所规定的行政许可。若行为人仅仅违反部门规章或者地方性法规中所规定的行政许可则不成立本罪。

关于计算机软件的法律规定，原中华人民共和国信息产业部2000年10月27日发布的《软件产品管理办法》中软件的开发与销售，均需遵守严格的登记备案制度；然在2009年2月4日中华人民共和国工业和信息化部所颁布的《软件产品管理办法》中，计算机软件开发与销售无须登记；2016年5月17日工业和信息化部第23次部务会议审议通过废止《软件产品管理办法》，自此在不违反相应的安全法规之前提下，对于计算机软件的开发、销售无须政府相关部门的登记、备案。

事实上，根据计算机软件的立法沿革，我们可以看出，在我国有关计算机软件的立法领域，从司法关注开始至今都未对其设定行政许可。甚至在2003年所颁布的《行政许可法》中，工信部设定行政许可的权限都被剥夺。故而，本案中，行为人所实施之行为并不属于违反“法律、行政法规所设定的行政许可”。故而不符合本罪的第一项犯罪构成。

“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”一直是非法经营罪的兜底条款[3]。然而在遵循罪刑法定原则的基础上，“其他严重……非法经营行为”需要保持和非法经营罪其他三种情形相当的社会危害性。在我国刑事司法实践中，对于其他非法经营行为被限定为如下几种：非法经营外汇(1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》)；非法经营出版物(1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)；非法经营电信业务(2000年最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理程序案件具体应用法律若干问题的解释》)；非法传销(1998年国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》中传销属于非法经营行为，2003年最高人民检察院的答复中对于该种情形做出规定，不再认定为非法经营罪。2009年刑法修正案七规定为组织、领导传销活动罪)。又如非法经营饲料、动物饮用水中使用的药品(2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、适用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干为题的解释》)；传染病疫情中哄抬物价、谋取暴利的行为(2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)；非法证券活动(2008年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》)。再如非法经营信用卡业务(2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)；非法经营烟草业务(2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)；非法经营彩票业务(2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)；非法经营非食品原料(2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》)；提供有偿删除信息服务、有偿发布不实信息(2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》)；非法生产伪基站设备(2014年“两高两部”《关于依法办理非法生产销售适用“伪基站”设备案件的意见》)；非法生产赌博机(2014年“两高一部”《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》)；生产销售不符合药品要求的非药品原料、辅料(2014年最高院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》)。

考察上述法律文件中所规定的非法经营行为，均为关系国计民生的重要资源的非法经营行为，将制作、销售微信外挂软件之行为定性为非法经营行为应当慎之又慎。原因在于：其一，我国现无明文规范性法律文件将这种行为认定为非法经营行为，遵循罪刑法定原则，必须考虑国民的可预见性；其二，将制作销售微信外挂的行为定义为非法经营行为，与“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”等三种情形是否具有相当的社会危害，对此，我们尚需要进一步研究。

(三)非法经营罪与侵犯著作权罪的竞合处断

当然，如果本案中涉嫌犯罪的软件程序属于“非法经营出版物”的话，根据1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以下简称《解释》)的规定，还是可以构成非法经营罪的。目前，司法实践中已有对类似案件以非法经营罪定罪的先例*谈某某(原北京市通广恒泰商贸有限公司法定代表人)、刘某某(原北京市通广恒泰商贸有限公司经理)、沈某某(无业)三人非法运营针对“传奇3G”网络游戏开发的外挂软件一案。。然而，根据前文所述，虽然本案行为人没有营业资质，属于非法经营行为，但是，根据现行《软件产品管理办法》的规定，对于计算机软件的开发、销售无须相关政府部门的登记、备案，也就不会违犯国家专营专卖制度，故不能适用《解释》第15条的规定*第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第十五条非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。，以非法经营罪定罪处罚。

至于如何判断非法出版物，显然，应当从出版物内容是否合法来加以判断。本案中，行为人的软件程序是在未经权利人许可的情况下，通过侵权的方式形成的，自然不可能合法取得著作权，因而属于非法出版物。而按照《解释》第15条的规定，依然可以构成非法经营罪。

但是，从刑法本身的规定看，非法经营罪与侵犯著作权罪属于普通条款和特别条款的关系，但由于上述规定内容本身存在问题，加之因为非法经营罪的数额起点低于侵犯著作权罪，导致实践中刑法规定的特别条款很难适用[4]。为了改变这一状况，2011年1月10日生效的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2011]3号文件)明确规定，“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”。鉴此，由于我们认为本案已经构成了侵犯著作权罪，所以，就不宜再认定为非法经营罪。

(四)司法机关的审判逻辑反思

对于本案，司法机关最终认定行为人构成刑法第285条提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处被告人张尧有期徒刑三年，缓刑五年，刘从旭有期徒刑三年，缓刑五年，赖佳鑫有期徒刑一年六个月，缓刑二年。根据我国刑法规定，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的。

然而疑问在于以下几个方面。首先，第285条第3款规定的程序、工具需要是“专门”用于侵入、非法控制计算机信息系统，但本案中的外挂软件主要是供使用者获取微信本身以外更多的服务功能。其次，如果适用本罪构成要件中的第二种情形，即明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而提供程序、工具的，就意味着微信外挂使用者都实施了违法犯罪行为，这一结论并不妥当。最后，如果认为微信软件本身是被侵害的计算机信息系统，微信外挂软件属于侵入、非法控制计算机信息软件系统的程序、工具。那么，难免会令人产生这样的困惑，第285条第2款规定了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，即违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端可寻技术领域外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，就构成本罪。

那么，就微信外挂软件而言，其当然非法获取了微信程序本身的信息系统数据，对微信软件进行了侵入、控制。继而，为何对本案不定第285条第2款，而定第285条第3款呢？进言之，因为提供程序、工具行为本属于狭义共犯中的帮助犯，所以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪在立法模式上，显然属于共犯正犯化的拟制[5]。在刑法第285条的法条内部解释上，第3款和第2款具有原本的共犯与正犯的关系属性。因此，弃正犯而定共犯，罚拟制的正犯而不罚原本的正犯，可能存在理论上的疑问。

实际上，司法机关之所以选择以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪归责，而非侵犯著作权罪，可能是考虑到以下几个方面。首先，两罪的法定刑幅度相似，从以刑制罪的层面考量并不会造成量刑不公。其次，从刑事政策的角度审视，网络安全与著作权保护属于两种具有位阶性区别的法益，当今的互联网时代，前者相对地更加受到国家和社会的重视，对外挂软件的惩治以网络犯罪论处更能够体现刑事政策的规范介入。最后，法院判决具有宣示和预防机能，对国民具有行为引导作用。以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪处罚，能够更加彰显不法外挂的网络信息危害属性，有利于明确保护法益，有利于特殊预防和一般预防的引导，在法律效果和社会效果的均衡上能够取得更加协调的效果。因此，从这个角度看，一审法院的判决也显示出了相当的司法理性和智慧，对保护网络信息安全以及打击非法外挂犯罪具有积极意义的一面，只是在理论上还存在进一步商榷的余地。

四、结语

考虑到行为人销售行为本身也是提供了一种对微信软件具有破坏性的程序，可以考虑以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪定罪处罚。但是，此时还要考虑的问题是，同样的行为由于危害后果不够严重而不能构成计算机破坏型犯罪，但却由于其提供行为而入罪，事实上被提供者的使用行为并没有造成严重后果。这样的定罪思路与逻辑，有自相矛盾之嫌。对于本案的最终定性问题，我们主张考虑认定为侵犯著作权罪为首选，理论依据主要在于坚持与时俱进的刑法客观解释论，即通过把修改微信软件新添功能但基本功能不变的情形，用“实质性包容型复制”来描述和解释，能够认定本案中的复制乃至发行问题，进而认为侵犯知识产权罪。同时指出，本案尽管可以成立非法经营罪，但在非法经营罪与侵犯知识产权罪存在法条竞合的情况下，依照特别法与一般法的关系原理，应以认定侵犯知识产权罪为先。

[参 考 文 献]

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[2]张绍谦.试论行政犯中行政法规与刑事法规的关系——从著作权犯罪的“复制发行”说起[J].政治与法律，2011(8)：40-50.

[3]刘宪权，陈罗兰.我国P2P网贷平台法律规制中的刑民分界问题[J].法学杂志,2017(6):25-32.

[4]于同志.网络游戏“外挂”的认定与处罚[J].政法论丛，2008(6):63-68.

[5]于冲.网络犯罪帮助行为正犯化的规范解读与理论省思[J].中国刑事法杂志,2017(1):80-93.