互联网金融创新风险及其入罪标准探析

2018-01-23张攀登张洪成

太原理工大学学报（社会科学版） 2018年1期

张攀登，张洪成

(安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233030)

互联网金融最早出现在美国，它是在互联网业务迅猛发展和金融创新的双重驱动下逐步走上历史舞台的。当前，互联网金融已经成为世界金融发展的新贵，在各国经济中所占的比重越来越高。需要指出的是，尽管互联网金融最早发源于美国，但由于其并未在美国形成独立的金融业态，因此在美国一般并不直接使用 “互联网金融”这一专有名词，而是有着与之相类似的“电子金融”、电子银行、网络银行等多种称谓。尽管电子金融这一概念在美国也无明确、统一的定义，但从概念看，其外延要大于互联网金融。在大多数业界讨论和学术研究中，互联网金融都被视为电子信息和网络技术在金融领域应用的延伸[1]。而西方国家对于互联网金融、互联网金融犯罪的入罪标准等并无特别的讨论，而只是将其作为金融犯罪、网络犯罪的一部分予以研究。与西方发达国家相比，我国互联网业务的发展占据着后发优势，不完善的金融体制与高速发展的信息网络技术，在政策的激励下，得到了全面的融合，使互联网金融在我国呈现飞速发展的态势。与此相对应，我国学界近几年也从各个角度展开了对互联网金融的研究，但整体来看，结合风险社会理论系统研究互联网金融创新风险及其刑法规制的成果却较为稀少。应当说，作为互联网金融创新的伴生物，创新风险具有不可避免性和不确定性。因此，在风险社会的视角下，加强对作为互联网金融健康发展最后一道屏障的刑事保障措施的研究，就具有重要的意义，而对于互联网金融风险入罪标准的研究则是解决刑事保障的前置条件。本文主要从我国互联网金融及其创新风险出发，系统分析目前我国学界关于互联网金融犯罪入罪标准的论争，同时提出构建我国互联网金融犯罪的入罪标准之路径。

一、互联网金融及创新风险

(一)互联网金融的概念及本质

作为互联网信息技术和金融功能有机结合的典范，互联网金融在我国的发展历史并不久远，但势头却异常迅猛。互联网金融的兴起，正在改变或者已经改变了我国传统的金融格局，为优化资金配置，促进实体经济发展，尤其是中小微企业的发展，起到了至关重要的作用。但何谓互联网金融，学界却众说纷纭。

比较主流的观点认为：“互联网金融就是互联网技术和金融功能的有机结合，依托大数据和云计算在开放的互联网平台上形成的功能化金融业态及其服务体系，包括基于网络平台的金融市场体系、金融服务体系、金融组织体系、金融产品体系及互联网金融监管体系等，并具有普惠金融、平台金融、信息金融和碎片金融等相异于传统金融的典型特征。”[2]这个概念将互联网金融视为互联网技术和金融功能相结合所形成的一个独立系统，涵盖了传统金融的所有领域，并因其高科技的特性而有别于传统金融，但其缺陷在于，互联网金融业务的从业主体并不明朗。事实上，在秉持金融抑制政策的我国，互联网金融业务的从业主体资格是一个无法回避的问题，这也导致了该定义过于简单和片面。

为了引导互联网金融的创新与发展，中国人民银行于2014年提出：“互联网金融是互联网与金融的结合，是借助互联网和移动通信技术实现资金融通、支付和信息中介功能的新兴金融模式。广义的互联网金融既包括作为非金融机构的互联网企业从事的金融业务，也包括金融机构通过互联网开展的业务。狭义的互联网金融仅指互联网企业开展的、基于互联网技术的金融业务”[3]。该提议认可了作为非金融机构的互联网企业在互联网金融业务中的主体地位，在严守金融抑制政策的背景下，无异于为金融市场的发展注入了一针强心剂。但其将互联网企业(非金融机构)从事的金融业务限定在基于互联网技术而从事的支付业务等范围内，这和金融机构所从事的相对宽泛的业务相比，存在不小的差距。而且，互联网企业若要从事相关的金融业务，依照现行的法律法规必须有相应的金融从业资格，这在前互联网金融时代是相当困难的；即使在互联网金融时代，囿于金融抑制政策的推行，互联网企业从事金融业务还是会受到诸多的限制。《中国金融稳定报告(2014)》所阐述的适度松绑金融抑制政策、鼓励非金融机构参与互联网金融发展的立场是值得肯定的，它也代表了未来我国互联网金融的发展方向。目前的现实情况是，互联网企业多通过与金融机构展开合作，利用金融机构所具有的金融业务资格来从事金融业务，这显然是一个重大的进步，但从金融自由的角度看，还是存在不小的差距。

结合上述两种概念的优缺点，笔者对互联网金融做如下界定：互联网金融是互联网技术和金融功能的有机结合,是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介功能的新型金融业务模式。

关于互联网金融的本质属性，目前的主流观点认为：“互联网金融本质是金融，是金融就要遵守金融规律。……左手创新，右手监管，正成为下一阶段互联网金融规范发展的主旋律”[4]。2015年中国人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)也指出：“互联网金融本质仍属于金融，没有改变金融风险隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点。”因此，所有从事金融服务的企业包括互联网企业，都应将风险控制作为自己的立身之本。但是作为一种创新型的金融发展模式，“其并非是互联网与传统金融业务的简单叠加，而是属于经营模式上的重大创新”[5]，其在具体的运行中应当充分关注自身的发展特点，在金融犯罪刑事规制的基本范畴下，探究互联网金融犯罪的入罪标准。

(二)互联网金融创新风险

互联网金融并非是给“互联网”与“金融”做简单的加法，而是二者深度融合的产物，这种融合亦代表了现代金融对传统金融的革新，体现出一种互联网精神，即每个人都有权利参与到金融交易活动中，根据自身的知识背景和风险收益偏好自主选择，在信息对称的背景下依靠“低成本的自动化决策技术和更高效便捷的交易技术，平等自由地获取金融服务”[6]，使金融最终走向民主化与普惠化。因此，互联网金融创新发展的实质在于通过大量的互联网平台的运作实现“去中心化”，超越垄断的金融管理体制，构建自由竞争的金融体制，但这并不能摆脱金融风险的桎梏而实现自我规避。

互联网金融以便捷、普惠金融为基本模式，对传统金融进行了全面的革新，以更好地适应市场经济发展的基本要求，从而规避由于严格的金融政策、繁琐的交易过程可能带来的巨大金融风险。由此可见，金融创新最初是为了规避金融风险。金融创新的发展历程证明，金融创新发展最迅速的时期也是金融风险表现最激烈的时期。在运作过程中，金融创新就像技术创新一样，存在被滥用或者服务于不正当目的的可能性，这势必增加违法犯罪的风险；即使是出于正当目的而进行的创新行为，由于不同层面的创新可能与现行的金融政策、金融工具等存在冲突，从而产生新的伴生风险，由此导致金融创新风险总是和金融创新如影随形。从金融创新与风险的逻辑关系看，“金融创新的目的之一是为了更好地处理实体经济中的风险，但是金融创新又不可避免地产生新的风险，并且更容易以系统性风险的形式爆发出来”[7]。创新与风险并存，伴随金融创新而产生的风险是一种无法回避的事实，这在现代社会表现得尤为明显。

相较于金融机构，非金融机构参与金融业务，除了可以更大限度地使传统的金融业务摆脱线下模式的桎梏，还能更大程度地迫使金融机构开拓新的业务，提升传统金融业务的质量。但非金融机构的参与，无疑又会带来潜在的风险，如非金融机构相关金融业务能力、经验的欠缺，可能会带来金融市场的不稳定，并最终导致无法有效维护投资人的利益；对非金融机构业务监管的缺失，可能使国家的宏观金融政策受到挑战；资金监控的失范，很容易对市场造成毁灭性打击；与金融机构在相关业务上的恶意竞争，可能导致金融市场的不稳定。

从类型上看，现在的互联网金融创新风险较之传统的金融创新风险，存在些许不同：互联网金融创新有来自互联网与金融的双向风险，互联网平台存在的风险可能会直接在互联网金融中系统性爆发，同样的，金融活动本身可能产生的风险也会在互联网金融创新中直接体现。因此，互联网金融创新风险具有相当的复杂性，互联网和金融两个领域的风险都会在互联网金融领域得到系统性体现。有的论者将财产犯罪、网络犯罪、金融犯罪等在互联网金融过程中所产生的风险均纳入互联网金融风险的范围[8]。但笔者认为，这种界定过于宽泛，互联网金融风险应当仅指通过互联网信息技术对金融秩序的发展造成的风险，单纯的侵犯互联网信息安全或者通过传统方式侵犯金融秩序的行为，都不能称之为互联网金融风险，比如，利用互联网仅侵犯财产权的，就不应纳入互联网金融风险的范围之内。在此基础上，笔者将互联网金融创新风险概括为：运用互联网信息技术从事金融业务过程中导致的与宏观金融政策、法律冲突的风险，与金融工具相关联的集资风险等。

二、互联网金融风险的入罪标准之论争

创新风险作为互联网金融发展的伴生物，对金融的发展意义重大，而风险的积聚也可能给金融市场乃至整个社会经济的发展带来巨大的破坏力。但我们要清醒地认识到，风险是与社会发展相伴相生的，综观人类社会每一次的重大进步，都伴随着风险的存在，风险需要的是有效的管理，而刑法规制则是有效管理中最重要也是最后的环节。因此，有效地规制互联网金融，尤其是从作为其法益保护基底的刑法角度，限定互联网金融犯罪的范畴，对互联网金融的良好运行是非常必要的。我国法学界目前关于互联网金融风险的入罪标准还未形成共识。

(一)从出罪、入罪两个角度论证互联网金融犯罪的成立标准

有学者从传统的刑法观念出发，考虑行为内在的社会危害性与外在的刑事违法性，从出罪标准和定罪标准两个层面来确立互联网金融犯罪的认定标准，“出罪标准是有利于实体经济和经济社会发展，定罪标准是行为同时具有严重社会危害性和刑事违法性”[9]。该观点从犯罪的特征出发，认为互联网金融风险的入罪标准必须从本质属性和形式特征两个角度来考量，而“有利于实体经济和经济社会发展”成为否定行为的社会危害性，以排除互联网金融犯罪的重要依据。应当说，从犯罪的本质和形式两个角度全面考量犯罪成立范围的观点，在理论上无懈可击，但从互联网金融风险的入罪标准上讲，则存在如下不足之处。第一，标准过于抽象。所谓的“有利于实体经济和经济社会发展”与严重的社会危害性，本身含义就不明确，若直接将其作为出罪标准，不能从根本上解决互联网金融风险的出罪标准问题。第二，当前的刑事立法，侧重于保护垄断的金融管理体制，很多有利于实体经济和经济社会发展的集资行为，仍可能从形式上被评价为犯罪行为，一旦在形式上充足构成要件，就很难从实质上否定行为的犯罪性，除非法律做出明确的出罪规定，否则，单纯依靠所谓的“有利于实体经济和经济社会发展”很难起到制约犯罪成立的重任。第三，互联网金融犯罪的保护法益是金融交易秩序，既然如此，就不应当把资金的具体流向作为出罪的根本理由，而应当重点考虑交易秩序的安全性。

(二)从“制造不被允许的风险”论述互联网金融风险的入罪标准

也有论者从风险社会、风险刑法的角度阐述了刑法介入互联网金融的限度，认为“互联网金融市场中由行为人制造的不允许的金融风险严重侵害金融安全与投资者权益，应当成为刑法介入的正当性基础。只有在互联网金融市场犯罪行为对金融安全与投资者权益足以造成侵害风险的情况下，才能于风险生成之后运用刑法规范进行法律评价”[10]。该观点看到了互联网金融风险的巨大性，一但风险转化为现实的危害结果，其对于金融秩序抑或投资人的利益都会造成不可挽回的巨大损失，因此其将互联网金融风险可罚性的实质定位于创设了法律禁止的金融风险，而为了限缩处罚范围，又将“风险生成”作为客观的处罚根据，这具有相当的合理性，但其也存在诸多不足。(1)在风险社会中，风险本身具有两面性，其具有一定的正效应，一概将其纳入刑法范围有违罪责刑法的基本观念。(2)“足以对金融安全与投资者权益造成侵害风险”的说法过于抽象，操作性较差，虽然该论者提出反向排除规则，即存在法律允许的金融风险、金融风险创制基于事件而非具有刑法意义的行为、无实质风险等事由时，可排除行为的犯罪性，但这可能又引发其他问题：互联网金融犯罪作为法定犯，应当恪守“二次违法”的基本要求，但现实中却恰恰欠缺前刑法规范的有效约束，因此，所谓的法律允许的金融风险，并无实际的法律依据，也就无法进行合理排除；一些存在欺诈的行为，因为最终未造成损失就予以出罪化，本身未考虑互联网金融犯罪的本质属性，互联网金融为金融行为的一种，以信用为其立身之本，若以此为出发点，可能就会得出手段不合法(欺诈)、结果(未造成损失)无害的行为也应当纳入刑法规制范围的结论。(3)这种观点立足于风险社会、风险刑法的角度主张应当将互联网金融犯罪作为危险犯对待，这虽然有助于维护金融秩序和投资者权利，但是却会带来刑法过度介入的问题，这已经受到了学界的批评。为了避免这一问题，该论者又提出用“风险生成”来作为客观处罚根据，但这忽略了风险是互联网金融创新的伴生物，对互联网金融创新风险进行刑法限制，无疑是因噎废食。而且从立法实践看，很多互联网金融犯罪本身是结果犯，如果从司法角度将之作为危险犯处理，也于法无据。

(三)从法益侵害及背信的角度论证互联网金融犯罪的入罪标准

有论者从法益侵害及违背信赖义务的双重角度探究互联网金融犯罪的成立标准，认为“刑法规制互联网金融活动的界限既要求对具体法益的侵害，也要存在确有危害金融安全的行为，如果仅仅是金融创新模式在行为方式符合金融犯罪的构成要件，而该行为并没有违背信赖义务，也没有因该行为非法获利，就不能予以刑事处罚”[11]。这一观点强调对金融交易秩序的维护，与互联网金融犯罪的本质相契合，为了进一步限制入罪范围，论者又在具体要件上要求交易人违背信赖义务，并且存在“非法牟利”的行为。不可否认，金融的核心在于信用，维护诚实信用的交易规则是进行金融活动的基础，将其作为侵害金融安全的前置规定，具有一定的合理性，但是将不具有非法获利的目的作为互联网金融犯罪的出罪依据，是值得商榷的。因为非法占有的目的和危害金融安全并非是绝对的对应关系，僵化遵循这一标准可能有轻纵犯罪之嫌。

三、我国互联网金融风险入罪标准之构建与实现路径

互联网金融通过对金融抑制政策的反思与修正创造着普惠金融，大大加速了金融自由化的发展进程，并为社会资本的流转、实体经济的发展注入了活力。这种通过对金融抑制政策的“否定”而创造的自由金融，势必会产生诸多的伴生风险。这种创新风险契合了现代风险社会的基本特征，甚至可以说，现代性的创新风险已经成为社会经济发展模式从量变到质变的核心动力。因此，在风险社会中，研究互联网金融创新风险的入罪规则就显得较为迫切。

(一)风险社会中互联网金融风险入罪实质标准之构建

风险社会是西方学者贝克在20世纪70年代提出的一个概念，用以描述现代社会中因为人的介入而导致事态发展不确定的一种状态，这在专业化知识程度较高的西方国家具有坚实的社会基础，但在我国具有现代性的风险社会似乎仍处于起步阶段，当然，我们不能否认风险的存在，更不能说我们没有遭遇现代化风险。

在风险社会中，安全跃居为刑法的主导理念，安全刑法成为风险社会稳定的保障，“控制风险以安抚公众成为现代社会压倒性的政治需要。……刑法不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑”[12]，因此，主张刑法提前介入的观点就成为风险社会的标配。公众对安全的诉求，实际上加强了刑法的秩序维护机能，这也是刑法基本机能的应有之义。在此立场下，部分论者提出了具体的介入路径，如抽象危险犯的设立、风险的多元防控措施等。但笔者认为，风险社会下刑法提前介入的观点在西方发达国家确有一定的发展空间，但是，我国刑法受“左”的思想毒害较深，加之国家本位观念的渗透，长期以来过分重视社会秩序维护功能，若还照搬西方国家旨在加强社会秩序维护的“风险刑法”理论，只会使我们与现代法治渐行渐远。因此，我国刑法不能盲目效仿西方刑法理论，为了突显“风险刑法”的威慑效力，而不当地将某些风险行为入罪，传统罪责刑法的观念仍是我们固守的底线。

风险社会中的风险是一个变量，随着时间、地点的变化而不断变化，风险发展到危险或者实害需要一个量变的过程。而风险本身所具有的不确定性又使得风险并非一概需要动用刑法进行禁止，因为风险的不确定性在可能导致危害结果的同时，也可能会给人们带来收益，故具有正负效应同时兼具的二重性。很多含有正效应的风险行为促进了金融行业的快速发展，而只有单向的含有负效应的风险的急剧积累才能产生实际的危害，才需要动用刑法进行规制，但在风险未显示转化为可以通过客观行为或者结果进行判断的危险或者实害的场合，很难对风险的性质进行有效界分，因此，我们不可能也没必要完全地杜绝任何风险，动辄将风险上升为刑法上的犯罪，很容易在所谓保护互联网金融秩序的名义下，侵害金融活动参与人的利益，进而阻碍互联网金融的良性运行。目前，创新互联网金融发展是国家的坚定立场，在此背景下，就必须适度克制刑法的介入，过度动用刑法不仅违背刑法谦抑性原则，而且会让刑法受到“纯工具论”的诟病，最为致命的就是阻滞甚至扼杀金融创新。

因此，固守罪责刑法的立场就是我国刑法介入互联网金融创新风险的基本思路。具体而言，互联网金融行为入罪的实质标准应当是创新行为对金融交易秩序的侵害及其危险，只有在风险转变为实害或者危险以后，才能考虑刑法的介入，单纯的风险不应当进行刑法的规制，而只能通过前刑法规范或者政策进行引导。

《指导意见》要求：“坚决打击涉及非法集资等互联网金融犯罪，防范金融风险，维护金融秩序。”这就表明，互联网金融犯罪侵犯的客体为金融秩序，即只有严重危及金融秩序的危害或者实害行为才可纳入刑法打击范围，这也和前文论及的互联网金融的本质是一致的。《指导意见》还要求互联网金融的发展要遵循服务实体经济、服从宏观调控和维护金融稳定的总体目标，切实保障消费者合法权益，维护公平竞争的市场秩序。这说明，在互联网金融的发展中，必须以消费者合法权益、公平竞争的市场秩序作为重要的保护内容。在此基础上，互联网金融风险的入罪标准可以进一步细化为“违反服务实体经济、服从宏观调控和维护金融稳定的总体目标，对金融秩序交易构成了严重的侵害或者危险”。在这一论断中，“违反服务实体经济、服从宏观调控和维护金融稳定的总体目标”是互联网金融行为对法益侵害的表现，是一种手段，而“对金融交易秩序构成了严重的侵害或者危险”是最终的结果及本质，后者最终决定互联网金融犯罪的成立。在罪状的设置上，应当将上述的社会危害性内涵确定为各具体犯罪的客体，用以制约当前入罪范围过大的现实。

(二)刑法介入互联网金融活动的具体路径之构建

以上全面论述了互联网金融风险刑法介入的标准，在实际的运用过程中，应着重考虑以下几个方面的问题。

首先，互联网金融犯罪所侵犯的金融秩序，应当确定为金融交易秩序，这需要对传统的金融管理秩序进行解构。互联网金融是因应自由的金融制度产生的，是完全开放下的市场经济的产物，这对我国长期以来一直奉行的金融抑制政策是一种背反。20世纪90年代，我国在“不完善的金融市场+计划经济思维”双重因素影响下，最终采取了金融抑制的政策，在此政策下，国家强调对金融垄断地位的保护，因此金融犯罪的保护客体以“金融管理秩序”为基本的立足点。这种侧重维护国有经济的政策，本质上还是计划经济的延续，有悖于金融的本质。作为一种资金融通的活动，金融是以信用为杠杆在市场中发挥作用的。金融活动的核心是金融交易，金融秩序在本质上是以信用为基础的金融交易秩序。金融管理及由此形成的金融管理秩序，是在金融交易基础上逐步产生和发展的，其实质是运用公权力保障金融交易主体间平等的交易自由。因此，在金融秩序的结构中，金融交易秩序是目的，金融管理秩序是手段[13]。我国目前只以金融管理秩序作为判断金融犯罪成立的实质根据，这一做法已经造成市场经济发展中的部分创新行为被国家行政、刑事力量扼杀，如具有灵活、便捷特征的民间融资，成为很多民营经济体寻求正规融资机构融资无果的无奈之举，但却因触动了国有金融机构的融资垄断利益而涉及违法犯罪。互联网金融因其便捷性、参与主体的多元化而为现代金融的发展注入了活力，但在现行的金融抑制政策下，却极有可能被扣上“非法集资”的帽子，这与金融自由政策的根本理念是冲突的。因此转变金融犯罪的保护客体，代之以“金融交易秩序”可能就是现代金融创新发展的重要条件之一。

其次，互联网金融犯罪的认定只能以构成要件为基准，不存在所谓的符合构成要件却不构成犯罪的情形，因此，在判断具体的互联网金融行为是否构成犯罪时，应当以构成要件为唯一的标准。有不同政见的论者认为，互联网金融行为即使在形式上契合一定的刑事违法性，但对于社会危害不大的行为，完全可以通过刑法第13条的但书规定进行无罪化认定。对于具有刑事违法性但明显缺乏社会危害性的行为，应从实质上评价为无罪，刑法的适用要谨慎克制。这一观点值得商榷，因为我国刑法中的刑事违法性和社会危害性是一种互为表里的关系，社会危害性是内在的基础，刑事违法性是外在的表现，社会危害性的判断依附于刑事违法性的判断。因此，人为地将二者置于不同的判断层次，是不合理的。同时，“行为是否构成犯罪与是否触犯刑律是一致的。说某种行为构成犯罪，就是因为它触犯了我国刑法的规定，具备了刑法所规定的和包含的构成要件”[14]。行为具备刑事违法性，就说明了行为符合犯罪构成，成立犯罪，不存在再单独进行社会危害性的判断问题，所以，犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准，除此之外，没有其他任何标准。互联网金融犯罪的认定同样如此。这就要求互联网金融犯罪的罪名要进行合理的设置，尽可能对构成要件做出相对明确的规定，以便司法操作和认定。对这些罪名，必须结合互联网金融犯罪所侵害的客体进行实质的解释，即只有对金融交易秩序构成侵害或者威胁的行为才能解释为犯罪，而不存在先判断行为具有刑事违法性(即符合构成要件)，然后再根据刑法第13条但书或者行为不具有社会危害性，排除行为的犯罪性的情况；若的确出现行为的社会危害性不大，可以不进行刑事处罚的，也只能通过实质解释的方式，认定行为不符合相应的构成要件。因此，互联网金融犯罪的成立，只能根据构成要件来确定，不能在构成要件之外另寻其他出罪根据。

再次，金融交易参与人的利益保护与公平竞争的市场秩序的维护应当成为考量的因素之一。金融交易的过程需要各方参与人的诚实信用、公平交易与竞争，这是构成公平竞争市场秩序的基本前提。如果采用欺诈方式，势必损害交易参与人的利益，而欺诈交易本身会对投资者利益和交易秩序产生严重危害，甚至会危及整个融资市场的安全与稳定。因此，作为普惠金融的互联网金融，其目的是为了在投

资者与资金利用之间实现利益的最大化，保证资金能够最终按照市场经济发展规律服务于实体经济，故欺诈应当成为互联网金融中必须严厉禁止的行为。而这一行为本身要通过最终危及金融交易秩序的方式体现出来，否则，单纯欺诈或者侵害投资者财产权的行为仅仅通过相应的财产犯罪相关法律，即可达到有效规制的目的。

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