农村土地抵押融资功能的法律问题分析★

◎卢 林

2008年，我国颁布了《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，强调农村金融为农村经济的核心，并设置了独立章节而就构建现代农村金融制度加以阐述。此后不久，全国各地陆续开展了以农村土地使用权抵押作为核心内容的系列改革工作。提出农村土地融资功能，一是因为农村土地是农民赖以生存的重要生产资料，二是因为我国市场经济的成熟度不断提高，具备了农村土地融资功能实现所需要的条件。农村土地融资功能具体有转让融资、转包融资、抵押融资、出租融资、入股融资与信托融资等。这之中最关键的是抵押融资。很多学者都提出农村土地抵押融资功能就是狭义层面上的农村土地融资功能。

一、农村土地与农村土地抵押融资功能的内在涵义

农村土地是相对于城镇土地而言的，其位于广大的农村地区，为农民集体所有的、《土地管理法》等将其概括为农民集体所有的农用地、宅基地及村办企业用地等。农村土地抵押融资为相关权利人将其所拥有的或使用的农村土地作为抵押担保物，并在相关机构进行备案或登记，而从金融机构获得资金支持的一种融资行为。农村土地抵押融资功能的实现是我国农村经济发展的必然要求，也是健全农村担保体系与信用体系的重要方面，能够促进农村地区的长远发展。

二、农村土地抵押融资功能的制度性抑制法律分析

一般来说，法律制度能够产生引导、评价与强制等正面作用。然而当法律不健全的时候，往往会产生一定的抑制作用。我国现行法律就对农村土地抵押融资功能产生强烈的抑制作用，具体表现在大量的限制性规定上。

一是范围方面的限制性规定。1995年，我国推出的《担保法》内第37条指出下列财产不能够被用于抵押：土地所有权、耕地、宅基地、自留地等。这之中明确指出了农村土地所有权不能够被用来抵押，相应的使用权也不能够被用来抵押。《物权法》第184条也做出了类似的规定。通过这些规定我们可以确定，农村土地抵押在抵押物范围方面受到了极大的限制，一是农村土地所有权被认定不可以用于抵押，二是除了少数的农村土地使用权外，大部分的农村土地使用权也不可以被用来抵押。与此同时，在司法实践领域中，很多司法机关进一步限制了农村土地使用权的抵押。比方说《最高院关于审理涉及农村土地承保纠纷案件适用法律问题的解释 》（2005年）内第15条指出：承包方将土地承包经营权用于抵押或抵偿债务是无效的。因此而产生的损失，若当事人存在过错，应承担民事责任。二是当前法规对农村土地抵押的程序也进行了一系列限制，在使用权抵押的过错中不仅要程序合法，还需要经过发包方的同意等。三是关于农村土地抵押融资功能方面的法律限制。对于大部分的农民而言，采用在申请贷款的时候将土地作为抵押物，容易获得金融机构的审批。倘若农村土地不能够作为抵押方式，那么会产生巨大的影响：导致农民难以获得贷款等资金支持；打击农民的生产积极性，降低农民的收入；影响农业产业的发展；不利于农村土地资源的有效配置；阻碍了农业现代化的发展。

三、农村土地抵押融资制度的重构分析

作为最基本的一项农村制度，土地制度对于农村地区的发展具有重要影响。在当前新农村建设中，农村土地融资功能亟待完善。在解决农村土地抵押融资问题的过程中，首要做的是构建完善的制度。笔者认为可以从如下几方面入手：

（一）农村土地抵押范围方面的法律完善

1.适用范围方面的法律重构分析。在理论研究不断深入的过程中，依托于当前各地方政府的实践经验，社会各界普遍认为农用地及其使用权是能够被用于抵押的。然而在抵押的具体适用范围上，学者们各执一词：一是依照类型而进行抵押。在这一观点下，学者将农用地进一步区分，一类是基本生活保障型农用地，一类是非基本生活保障型农用地。只有非基本生活保障型农用地才具有金融抵押功能；二是根据比例来进行抵押。在该观点之下，应就农用地抵押的范围设置限度，也就是只有一部分的农用地使用权具备抵押功能，相关当事人只可以将部分农用地用于抵押。这样不仅能够使得农用地具备一定的融资功能，还不侵害其社会保障功能。三是依照面积而进行抵押。在这一观点下，农用地的具体面积成为了其抵押功能的关键所在。可以设定一定的面积要求，低于这一要求的农用地则不可以用于抵押。上述有关观点都具备一定的合理性，然而也都存在不完善的地方。笔者认为从社会公平与效率的角度来看，农用地应当适用全面抵押。农用地抵押应该具有普适性，当前法律方面有关抵押范围的限制应逐步取缔。只有这样，广大的农民才能够拥有抵押物，才能够保障农业生产拥有充足的资金。

2.乡镇村办企业用地应独立进行抵押。在当前《物权法》和《担保法》的要求下，乡镇村办企业用地是不可以用于抵押的，仅仅是依赖附属的建筑物一同被抵押，且仅涉及到建筑物所占有的一小部分。在公平与效率原则下，乡镇村办企业用地应与其他用地拥有同样的法律地位，其应该能够被合法地运用到抵押过程中。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》内指出，城乡之间应构建起统一化的建设用地市场，在有效管制下，农村集体经营性建设用地应与国有土地具有同样的法律地位，包括抵押方面。

3.农村宅基地可附条件进行抵押。我国农村宅基地具有强烈的福利性质，其为村民无偿使用与取得的。在农村宅基地的作用下，农民能够拥有稳定的居住住所。然而从宅基地使用权的抵押融资功能来看，其应该在一定限制条件下，被允许进行抵押融资。这一限制条件应该是相关当事人不可以再进行宅基地申请，或者其已经进入城市居住。

（二）农村土地抵押设立方面的法律重构

1.抵押人的资格设立。《农村土地承包法》第41条指出，承包方能够将其所拥有的土地承包经营权转让，然而转让的一方应拥有非常稳定的非农职业或其他的稳定收入。在抵押融资的过程中，如果出现抵押人无法偿债的情况，相应的农用地使用权则将被依法处置，使用人将易主。由此可知，抵押人应具有稳定的非农职业或稳定的收入。这一要求是否可取呢？当前学术界持有两种不同的观点，即支持与否定。笔者认为，任何个体在经济活动中都是理性经济人，包括农民，其需要从自身利益出发，判断最佳的经济策略。所以，农用地使用权抵押人不应该进行该方面的要求。农用地使用权抵押人范围应进一步扩大，其可以为农民，也可以为其他流转方式下的民事主体，包括公司或合作社等。

2.农村土地所有人对抵押融资的同意权应被取缔。当前《农村土地承包法》与《农村土地承包经营权流转管理办法》内均要求农村土地所有人同意后，才能够进行抵押。很多学者都认为这一要求是不合理的，存在所有权虚位的问题。很多地方政府在针对该方面进行改革的过程中，也未能够突破这一限制。当国家或集体进行强大干预的时候，农民难以从市场对自身最有利的角度出发，做出科学的决策。这种同意权使得相关权利人难以行使权利，并一度成为个别基层干部以权谋私的手段，不利于农村金融体系的全面发展。依据物权法内的有关内容，支配权是物权的重要方面，当土地使用权确定后，基于所有权的限定物权应该被取消。所以，农村土地使用权人有权利对抗所有主体的不当干扰，自行决定是否抵押。在具体的法律重构过程中，首先应明确农村土地使用权人拥有抵押融资的自主权，这是最基本的原则；其次，其在抵押的过程中应向所有权人通知，依照通知备案原则做好通知工作。在此过程中，使用权人仅行使通知的义务，备案的义务由所有人承担。

3.抵押权人资格方面的确定。从当前的实践经验来看，农村土地使用权抵押融资过程中，金融机构为唯一的抵押权人，这之中主要为地方性农商银行或农村信用合作社。其他金融主体大多不具备抵押权人资格。事实上，除了金融主体外，很多非金融机构与民事主体都应该参与进来，实现农村金融市场主体的多样化。它们都应拥有抵押权人资格。这样能够有效地避免金融机构产生官僚作风，提高其工作效率，使得各项程序更加科学与简化。除此之外，这样做还能够吸纳更多的社会资金到农村建设领域中，使得农村金融体系更加完善，在促进农村经济发展中发挥更大作用。

4.抵押登记方面的完善。我国《物权法》与《担保法》均规定在运用土地进行抵押的过程中，需要进行登记，只有登记，抵押权才得以确立。基于法律一致性的要求，综合现实状况，笔者认为我国在农村土地抵押融资方面应引入登记生效原则，也就是说，农村土地抵押融资是必须进行登记，未进行登记则无法生效。在登记职责方面，可以由确权单位与农业主管部门承担起来。

四、结束语

当前，我国农村土地抵押融资方面的法律重构工作已经取得了巨大成就，很多专业性的组织与金融试点单位也应运而生，在我国农村金融发展中发挥着越来越大的作用。然而，在地方性的制度创新改革中也暴露了诸多问题，如征收补偿程序不完善、标准不科学等。有关部门应基于市场化的原则，进一步完善农村土地交易市场，促使农村土地资源实现最优化配置，在市场经济中发挥更大功能。在本文中，笔者就农村土地抵押融资功能展开了全面的分析，并从法律角度提出的重构策略，希望能够进一步完善农村土地抵押融资功能方面的法制，使得农村土地抵押融资功能能够在农村经济发展中更好地发挥作用。

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