关于拍卖人与竞卖人串通低价拍得国家委托拍卖财产的刑法介入问题研究

张嘉良

吉林良智律师事务所，吉林 长春 130012

很长时间以来，在人民法院执行案件中①涉及到的国有资产拍卖这一问题时，存在受委方，即拍卖行或者拍卖行的工作人员未认真履行职责，而先不法分子事先达成默契，采取不正当手段在拍卖过程中使该拍卖财产以严重低于其实际价值的拍卖价格由这些人拍得，②致使国有资产以表面合法的形式大量流失。鉴于这种情况的普遍性和严重性，本文试图从刑法对于此类行为规制的可能性和可行性两个方面分析，从而寻找出一条比较合理的解决办法。

一、此类案件刑法介入的可能性

所谓刑法介入的可能性，是指因为此类案件涉及金额巨大，社会影响恶劣，单纯运用刑法之外的规制手段不足以达到规制拍卖人与竞拍人恶意串通低价拍得国有资产这种行为的目的，故从刑法上寻求解决方案。

因为刑法当中规定了罪刑法定原则，而刑法分则又没有对于串通拍卖的行为进行立法规定或者出台相关的立法，司法解释③，因此，如果要想在现有的情况下对于这种犯罪加以刑法规制的话，就必须从刑法的解释入手，在可能适用的刑法条文当中寻找可能被用来解释包括此类行为的法条规定。笔者认为，具体可以采用排除法，对我国刑法分则条文加以过滤，并对可能适用的条文规定加以专门分析。

(一)从犯罪主体上过滤④

因为本案的可能的嫌疑人没有国家工作人员身份，也不存在与国家工作人员共同实施犯罪的行为，因此可以排除刑法分则第十章、军人违法职责罪；第九章、渎职犯罪；第八章、贪污贿赂犯罪，第七章、危害国防利益罪。

(二)从犯罪客体上过滤

因为本案不涉及国家安全和社会公共安全，因此可以排除第一章、危害国家安全罪；第二章，危害公共安全罪；因为不涉及公民的人身权利和民主权利，因此可以排除第四章、侵犯公民的人身权利、民主权利罪。

(三)从犯罪的其他构成要件过滤

在第六章、妨害社会管理秩序罪当中涉及八节具体犯罪，当中其他的节录都因为与本案涉及的事实性质无关而可以加以过滤，唯一具有适用可能的只有刑法314条非法处置查封、扣押，冻结的财产罪。在第五章、侵犯财产罪当中，第266条诈骗罪。第270条侵占罪，271条职务侵占罪。

二、此类案件刑法介入的可行性

(一)刑法不介入的可行性

根据我国1997年1月1日起实施的《中华人民共和国拍卖法》第三十七条规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。同时，第六十五条规定违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价10%以上30%以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价10%以上50%以下的罚款。

由此可见，《拍卖法》已经对于恶意串通的行为加以明文禁止，并且还对于这种行为做出了具体的惩罚措施。最为关键的是，其所规定的处罚措施当中仅仅包括民事上的罚款行为，而没有诸如“情节严重的，追究有关当事人刑事责任”的概括性规定。从中可以得出如下的几点结论：

首先，拍卖法在设计的时候已经认识到了恶意串通拍卖的行为的存在以及其可能带来的危害，这可以通过在短短的六十九条当中以两条来规定禁止恶意串通拍卖的行为及其处罚，并且已经对于处罚规定罚金的细密程度来加以作证。

其次，拍卖法作为先于现行刑法制定的专门法，应当被认为是对于这个问题规定最为全面和权威的法律。在我国的专门法当中，经常会出现将严重违反本法的行为作为犯罪，而由刑法处理的规定。但拍卖法当中并没有如此规定，而仅仅规定了民事罚金，故可以推定当时的立法原意就是认为仅以民事制裁就已足够。

综上，单就恶意串通拍卖的这种现象而言，根据《拍卖法》的规定就已足够进行解决。因为刑法是作为专门法律关系的补充存在的，从刑法的谦抑性角度而言，在有非刑事的法律可以加以规制的前提下，就不应再对此种行为进行调整。特别是我国刑法分则当中对此也没有明文规定。故即使从法情感上有不通之处，但在法律没有做出改正之前，仍应仅仅适用《拍卖法》当中的罚金规定加以处理。并且可以采取其他的诸如行政手段加以调整。

(二)刑法介入的可行性

在我国刑法没有对恶意串通拍卖这个问题加以明文规定之前，如果不满足上面论述的非刑罚处理办法，而想通过社会的最后防线刑法来加以控制的话，就只能在我们上面所过滤出来的罪名当中加以选择。通过刑法解释的工具，来在合乎法律的前提下论证将其适用于这种现象的可行性。

首先，适用刑法第314条非法处置查封、扣押，冻结的财产罪的可行性。

非法处置查封、扣押、冻结的财产罪是指隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的行为。一般认为。

1.本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动

查封、扣押、冻结是民事诉讼过程中，司法机关为了保证诉讼的正常进行而对有关的财产采取的一种保全措施，查封、扣押、冻结的目的在于促使被执行人履行生效的法律文书所确定的义务，以实现申请人的权利。如果在司法机关对财产进行查封、扣押、冻结以后，隐藏、转移、变卖、故意毁损这些财产，不仅严重破坏了国家司法机关的正常诉讼活动，而且可能导致司法机关的裁判无法得到执行，造成国家、集体或者公民个人财产损失。

2.客观方面表现为隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的行为

本罪侵犯的对象只能是已被司法机关查封、扣押、冻结的财产。所谓“已被司法机关查封、扣押、冻结的财产”是指司法机关依照法律规定的条件和程序，履行法律规定的手续而查封、扣押、冻结的财产。已被司法机关查封、扣押、冻结的财产是在司法机关内部还是在行为人控制的范围内或者其它场所，对构成本罪没有影响。“隐藏”是指将已被查封、扣押的财产就地隐蔽、藏匿起来；“转移”是指将已被司法机关查封、扣押、冻结的财产从一个处所转移到另一个处所；“变卖”是指将已被司法机关查封、扣押、冻结的财产予以出卖；“毁损”是指毁灭、损坏，使被毁灭的财产从物质形态上消失，或者失去或减少其价值。本罪是选择性罪名，可依行为人实际实施的行为来认定罪名。

3.犯罪主体是一般主体，即年满16周岁且具刑事责任能力的自然人均可成为本罪的主体

主要是被查封、扣押、冻结的财产的所有人、保管人。其他人如果出于妨害司法机关的查封、扣押、冻结活动的意图实施上述行为的，也可以构成本罪的主体。单位也可成为本罪的主体

4.主观方面由故意构成

即明知财产已被司法机关查封、扣押、冻结，却故意予以隐藏、转移、变卖、毁损。对于已被查封、扣押、冻结的财产，司法机关已向被执行人送达了相关的法律文书，被执行人就丧失了部分处分权，被执行人对此应是明知的。过失不构成本罪。

简单而言，恶意串通拍卖的行为在某些方面与本罪有根本不能融和之处。第一，犯罪的客体方面。恶意串通投标的行为危害的主要是社会主义市场经济秩序，同时也危害了国有财产所有权。而本罪的客体主要是司法机关正常的司法活动。第二，在犯罪客观方面也很难将串通投标的行为解释为隐藏、转移、变卖、故意毁损当中的任何一种。有人可能认为变卖和串通拍卖的行为具有兼容性。但笔者认为，变卖在本罪当中其行为本身并不存在欺诈行为，只是处置的财产是其无权处分的而已，而在串通拍卖当中其处置的财产是经过合法委托而占有的，只是在买卖过程中其行为违反了相关的法律规定。故二者不能等同。

综上，仅就二罪的客体和客观方面而言就不存在加以匹配使用的可能。

其次，适用刑法第266条诈骗罪、第224条合同诈骗罪的可行性。

诈骗罪和合同诈骗罪属于一般法和特殊法的关系。二者的适用规则一般可以认为如果诈骗行为是借由合同来进行的，就应当根据特殊法优于一般法的规定而适用合同诈骗罪。

从我们讨论案件的事实部分来看，事实存在两个合同关系，即委托方和拍卖人之间的委托拍卖合同关系，以及拍卖人和竞买人之间的拍卖合同关系。事实表明拍卖人和竞买人之间是互相串通的，因此不存在竞买人虚构事实，隐瞒真相的方式来欺骗拍卖人的情况，事实上二者是存在合意的。那么，是否可以认定拍卖人和竞买人之间事先同谋，对委托人实施了诈骗的共同犯罪行为呢？这就需要对下列几个问题做出回答：

1.受托人拍卖行自始至终并没有获得任何经济利益与诈骗类犯罪当中的“非法占有为目的”之间的矛盾如何解决。

“以非法占有为目的”是诈骗类犯罪主观方面的必备要件。但是如果我们讨论的案件当中，受托人并没有为己牟利的故意，如并没有对于非法所得进行瓜分的情况该如何处理？这是否可以认为受托人因为不具备合同诈骗罪的主观要件而不成立本罪呢。笔者认为对此可以有两种可能的肯定解决方案。第一，如何对以非法占有为目的加以理解。笔者认为，我国刑法当中的非法占有为目的，不仅包括非法占有的直接故意，也包括非法占有的间接故意，不仅包括非法占为己有，还包括非法占为他有。本罪的情况就属于最后一种类型。即非法将公私财物为他人占有的故意。第二，即使将非法占有进行狭义理解，即仅包括非法占为己有，那么也可以认为由于受托人和恶意竞买人之间的共同犯罪角度加以分析。详见下面的分析

2.受托人拍卖人和恶意竞买人之间是否能够成立合同诈骗罪的共同犯罪人。

根据本案的事实，对此问题主要存在的问题在于本罪的恶意竞买人虽然具有非法占有的目的，但是否有证据能够证明其实施了对受托人拍卖人的教唆行为，而与后者成立诈骗犯罪的共犯，还是因为受托人没有法定的主观构成要件，因而恶意竞拍人构成了利用后者无故意行为的间接正犯。但无论哪种观点，必须面对的都是这样一个事实，无犯罪目的的受教唆人或者被间接正犯利用的工具都实际上实施了整个犯罪的最为核心，最为复杂，且高度专业性的部分，而仅仅提出某种意思表示的恶意竞拍人却要在整个犯罪当中承担教唆犯的主犯责任或者间接正犯的责任，而实际实施整个犯罪的拍卖人却要承担从犯责任或者因为其工具性而不承担责任。无论哪种解释，都显得较为牵强，且结果也都不尽合理。

3.恶意串通拍卖的行为是否可以纳入到合同诈骗第五款规定的“以其他方法骗取对方当事人的财物”的行为。

从总体上来进行理解，是可以将恶意串通拍卖的行为纳入到这种口袋类规定当中的。但值得注意的是，如果把委托合同的受托人在自己为主体的拍卖合同当中的虚构事实，隐瞒真相行为解释为履行第一个合同当中从事的虚构事实，隐瞒真相，就显得稍显牵强，且解释范围过分扩大。

再次，适用刑法第271条职务侵占罪的可行性。

1.恶意竞买人和拍卖人的行为是否可以构成职务侵占罪的共同犯罪

根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条，“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额巨大的，以职务侵占罪共犯论处”。本案中恶意竞拍人通过与拍卖人勾结的方式，利用后者工作上的便利，将财物占为己有，可以说初步符合了上述司法解释的规定，但还存在的问题就是如何理解“共同”，占为己有和本公司财物等三个关键话语的问题。

2.如何理解司法解释当中的“共同”

从语义分析的角度，对于“共同将该单位财物非法占为己有”这句话可以有两种解释，第一种，共同所针对的是占为己有的目的。也就是说行为人和单位人员所实施行为的最终目的都是为了将单位财物占为己有。第二种，共同所针对的仅仅是行为，也就是说行为人是具有非法将单位财物占为己有的目的，但其所勾结的单位工作人员没有。所谓的共同仅仅指行为的共同。而这两种解释，即使在逻辑分析的角度放入到整段话当中加以整体解读，也不会有什么突兀之处。故本案当中无论拍卖人，即司法解释当中的单位工作人员是否具有占为己有的目的，都可以适用共同将财物占为己有这个规定。

3.非法占为己有的理解

对此的分析和以非法占有为目的的分析类似，可以将非法占为己有理解为一种直接故意，也可以理解为一种间接故意，即可以理解为占为自己所有，也可以理解为占为己方所有，因此也可以包括所谓己方的第三人。因此，无论拍卖人是否从中为自己牟利的目的，只要其与恶意竞拍人相勾结，为了后者的利益实施了相应的行为，就可以认定其具有“非法占为己有”的目的。

4.受委托进行拍卖的物品是否构成“本单位财物”

受托人，即拍卖人依据委托拍卖合同将拍卖物转移占有之后这份财产是否可以认为是其本单位的财物呢？这是认定本案行为是否能够构成职务侵占罪的关键所在。在拍卖法当中仅仅规定了受委托人对于拍品有保管义务。换句话说拍卖合同的形成以及被拍卖物的转移占有并不意味着受委托人获得了拍品的所有权。特别是本案当中所涉及的拍品是不动产，与之说涉及的还有不动产转移时的登记生效要件。因此，无论如何不能认为此种不动产构成了受委托人单位的单位财物。综上，此类案件的行为人的行为不能适用侵占公司财物罪。

三、结论

从上面所分析的结果来看，对于拍卖人和竞拍人之间恶意串通损害委托人利益行为的规制在当前情况下还是应以《拍卖法》为主要法律根据，适用当中规定的罚金措施来加以抗制。当然，这样作并不否认可以对当事人在具体操作过程中所实施的其他犯罪承担刑事责任的可能，如伪造公文证件印章等罪。

另外，如果必须刑法加以介入的话，建议根据案件的具体情况，对于诈骗罪或者合同诈骗罪加以扩大解释，并最终加以适用。但这样作无论在文理，法理上都过于牵强。笔者认为最终的解决办法还是出台立法解释或者对于现行刑法作以修改，增设串通拍卖罪。

[ 注 释 ]

①根据我国《拍卖法》，规定了行政执法机关和人民法院有权力对于执法和司法过程的相关物品委托合法机构进行拍卖.见拍卖法第9条.此类案件最近媒体多有报道，如《浙江台州法院执行案件与拍卖行四六分成拍卖造假》[EB/OL].http：//news.china.com/zh_cn/domestic/945/20091023/15676589.html.

②这里需要明确几个前提，首先是围绕拍卖人是否在整个拍卖过程中形式上遵守了法律(如是否是拍卖人将拍卖物作价，如果是拍卖人自行评估或者委托评估的话，其作价的过程是否合法，在拍卖的过程中是否严格依据了拍卖法等事实).但本文假设其在操作过程中的确存在违法行为.其次是否属于法人行为的问题.因为事实当中大量存在的是拍卖行负责人员指使，命令或者暗示具体的拍卖操作人员实施这种行为，较少出现拍卖行的集体意志行为，为了研究的方便，这里假设是属于操作人的个人行为，而对于法人犯罪的行为别文另述.

③对此已经有人写过论文建议增加串通拍卖罪.建议刑法分则增设串通拍卖罪[J].检察实践，2003(4).

④受国家机关委托从事拍卖等活动的中介机关但中的工作人员是否可以认定为国家工作人员的问题.这里认定的标准显然应该适用刑法第93条和相关的立法解释.中介机关本身是营利性法人，不属于国有公司，企事业单位和人民团体的范畴，而本案当中拍卖人和委托人之间是属于民事上的委托合同关系，显然不属于刑法93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”.后者所指的主要是各级人大代表，人民陪审员，特定情况下的村委会，居委会等基层组织人员，及有法律授权从事公务的人员.本案的行为人一方面实施的不是公务行为，另一方面其所实施行为的根据仅仅是委托授权，而不是法律授权，所以不能以国家工作人员论.

[ 参 考 文 献 ]

[1]《中华人民共和国刑法》.

[2]《中华人民共和国拍卖法》.

[3]陈兴良主编.罪名指南(下册)[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[4]李晓明主编.中国刑法罪刑适用[M].北京：法律出版社，2010.

[5]吴占英著.妨害司法罪理论与实践[M].北京：中国检察出版社，2005.

[6]张明楷编著.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2006.