功能视野下约定违约金过高调整1.3倍规则的反思和改进

孙良国 燕艳

〔摘要〕 约定违约金高具有多重功能，如预估损失、促进履行、增加确定性、排除或限制证明责任、减少诉讼、降低交易成本等。约定违约金虽属合同自由领域，然法律往往对其进行特别规制，学界对此有赞同和反对两种观点。《合同法司法解释》（二）第29条规定了以实际损失的1.3倍作为判断约定违约金是否过高的标准。尽管该标准有明显优势，但其不能有效促进履约或预估损失，降低了确定性，强加了本欲回避的证明责任，额外增加了交易成本和诉讼概率，混淆了商事合同与消费者合同的不同需求，具有明显的内在缺陷。立法有必要回应对约定违约金是否过高的一体性判断标准，并区别对待商事合同和消费者合同，严格解释“过分高”的标准。

〔关键词〕 约定违约金；1.3倍标准；特别规制；功能失范；交易成本

〔中图分类号〕D913.6 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2018）06-0075-13

①需要说明的是，“违约金高”这一术语是一种事后判断。诸多情况下，我们无法预先准确判断“约定违约金”是高还是低。

〔基金项目〕国家社会科学基金重点项目“十六年来合同法总则核心制度的司法适用与理论反思”（15AFX017）

〔作者简介〕孙良国，吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心教授，博士生导师；

燕 艳，吉林大学法学院博士研究生，吉林长春 130012。

违约金有法定违约金和约定违约金两种。近几年，学术界对约定违约金的关注程度逐渐递增，出现了一大批高质量的研究成果，有力地促进了该领域的研究。《合同法》第114条第2款后段以及《合同法司法解释》（二）第29条规定了对约定违约金过高的判断规则。合同法学界的研究侧重解释论，具有突出的实用价值；然而，立法论的检讨能够提出更理想可欲的规则，兼具理论价值和实用功能，从立法论反思评判既有规则是《合同法》颁布实施近二十年来的一个基本功课，将有利于《民法典分则·合同法编》的编纂。本文从约定违约金的功能及其实现的视角，评判《合同法司法解释》（二）第29条所规定的以实际损失的1.3倍来判断约定违约金是否过高（下称“1.3倍标准”），主要分为以下几个部分：第一部分分析约定违约金高①的功能指向，即当事人为什么会选择约定高额违约金条款；第二部分分析约定违约金过高的特殊规制；第三部分讨论判断约定违约金过高的1.3倍标准的功能失范；第四部分提出判断约定违约金过高的标准的可能改进方案；第五部分做出简要结论。

一、约定违约金高的功能

违约金功能的认识构成了学术界不同观点以及对不同规则评判和建构的基本立场和前提，这一点也逐渐达成共识。〔1〕因此，目前对违约金功能的认识就成为研究的热点和重点。姚明斌教授认为，违约金兼具压力功能和赔偿功能双重属性有其历史根基，且已经成为现代比较民法的共识。双重功能在法技术上可通过损害举证简化、损害赔偿额预定及不可赔损害填补等规则获得落实。〔2〕王洪亮教授认为，从当事人意思自由出发，惩罚性违约金才是本来意义上的违约，主要发挥履约担保的功能，与作为损害赔偿额之预定的赔偿性违约不同。〔3〕罗昆教授认为，在功能上，赔偿性违约金主要在于解决某些纠纷中实际损失难以准确计算的问题；惩罚性违约金在于惩罚违约的债务不在于惩罚债务人，而在于履约担保。〔4〕韩强教授认为，合同法应当恢复违约金固有意义的担保合同履行的功能，同时重新理解惩罚性违约金。〔5〕上述观点都推进了违约金功能的研究。笔者认为，约定违约金高不仅能够发挥一般约定违约金的双重功能，而且还具有一些特殊功能。换言之，上述双重功能的分析并不能准确描述违约金高的实际功能和应有功能，而且也没有认真对待法院对违约金功能的实践及其形成的智慧。最高人民法院认为，违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。参见最高人民法院（2016）民终20号民事判决书。因此，约定违约金高的功能是立法者需要洞察的首要问题。约定违约金高具有以下功能：

（一）促进合同履行或预估违约责任

合同当事人约定违约金条款的意图是多元的。在当事人意图违约时，该条款促使其考虑违约成本，从而促进当事人履行合同义务或者预估违约责任。当约定违约金具有惩罚性时，其意欲促进当事人履行合同的功能尤为突出，因为履行合同比支付违约金成本更低时，其往往会主动履行合同。尽管有学者认为，违约救济的目标不在于通过其威慑作用来强制允诺人履行合同，而是通过赔偿受允诺人而使违约得到救济。〔6〕但我们并无禁止当事人通过约定较高的违约金促进合同履行的根据。因为合同法的主要功能是促进当事人之间的交易、尊重当事人偏好。如果合同当事人认为履行是首要确保的利益，合同法是否有充分正当理由来越俎代庖地强制性否定该约定的效力？答案是否定的。我们也同样需要反思某些所谓的“共识”。例如，普通法对约定违约金的共识是，约定违约金条款的适用条件是违约所导致的损失必须是不确定的或难以量化的。参见Joseph M. Perillo.Calamari and Perillo on Contracts（Sixth Edition）.Thomas Reuters， 2009，p.531.持相同觀点者还有武汉大学法学院罗昆教授。然而此种共识并非绝对真理，也不能准确反映约定违约金的实践，具有内在局限性。因为，即使因将来发生的违约而造成的损失易于或并不难于证明，当事人依然有自由和权利选择约定违约金条款——通过违约金条款设定违约对价是当事人的合同自由。此外，除纯粹的金钱债务案件外，只要存在着市场或者变动的市场，再加上时间因素，违约所导致的损失就会难以确定，而合同法也并未提供确定的损失计算标准。王利明教授从两个方面对约定违约金的功能进行分析，使其具有更明显的合理性：“违约金不仅具有担保债务履行的功能，而且作为一种违约责任方式，对于一方违约之后，及时补偿受害人的损失，制裁违约行为人具有重要作用。”〔7〕

然而须认识到，约定违约金条款还会产生其他效果，这些效果也有利于理解约定违约金高的实际效果。第一，約定违约金条款可能会降低对违约的否定性道德评价。“在当事人理解了违约的可能性及其后果是合同的一部分时，他们更愿意违约且也不大可能认为违约在道德上具有冒犯性。合同规定损害赔偿从而允许当事人实施一个法律上的、追求福利最大化的行动，同时将其限制在规范性道德行为的框架中。”〔8〕这种实证分析在相当程度上描述了约定违约金的实践。第二，其可能会鼓励违约或效率违约。如果因违约所获利益大于履行合同的成本，法院也不愿意要求或强制违约方实际履行。此时，当事人只能要求执行约定违约金条款。尽管不能说约定违约金条款赋予了当事人违约并支付损害赔偿的权利，但合同当事人可能基于完全自利考虑而选择违约。①

当然，约定违约金条款也可能是当事人设定的违约对价。但一般而言，如果合同没有明确赋予当事人支付约定数额违约金而不再履行合同义务的权利，就不能简单将当事人间的此种规定解释为赋予了其违约权。② 因此，我们赞同以下观点：“不能赋予已经允诺支付约定违约金的当事人履行协议或者支付损害赔偿的选择权。”〔9〕《德国民法典》第341条第1款也采纳了该观点，即债权人在上述情形中可要求实际履行并主张约定违约金。

①由于违约的类型不同，法律对约定违约金的规制也不尽相同，如《德国民法典》第340条（就不履行而做出的违约金的约定）和341条（就不适当履行而做出的违约金的约定），第340条第1款后段规定：“债权人向债务人做出违约金表示的，不得请求履行。”第341条第1条后部分规定：“债权人除了可以请求履行外，还可以请求已发生的违约金。”我国学者也持此种观点，参见崔建远主编《合同法》（第五版），北京：法律出版社，2008年，446-447页。

②也有学者根据霍姆斯“合同是履行或违约加损害赔偿的预测”的命题认为，违约金是选择违约要支付的对价。参见杨志利《违约金的经济分析》，《北大法律评论》2010年第2期。但这是对霍姆斯命题的简单误读，霍姆斯本人从来没有将合同理解为是履行或违约加损害赔偿任选其一。See Mark DeWolfe Howe（ed.）， HolmesPollock Letters. The Correspondence of Mr. Justice Holmes and Sir Frederick Pollock，1874-1932，The Belknap Press of Harvard University Press，1961，p.177.

③参见最高人民法院（2016）民终20号民事判决书。在西宁凯达实业发展有限责任公司与陈险峰等股权转让纠纷案中，最高人民法院认为，约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约。

（二）增加确定性

违约救济通常保护三种类型的利益：预期利益、信赖利益和返还利益。然而针对三者各自的精确内容及其相互关系，现代合同法以及合同法理论还没有给出精确的界分。〔10〕即便是法官、专业律师都很难精确认识它们的相互界限，更何况缔约人。这种不确定性是交易关系中的当事人（尤其是商事缔约方）所尽力避免的。确定性是民事主体尤其是缔约人中商人的行为偏好，也是损害赔偿法所追求的重要价值目标。〔11〕在诸多情况下，约定违约金无疑使未来可能发生的不确定损害赔偿范围确定化。其具体表现为：第一，约定违约金条款的适用毋庸考虑是否会发生实际损失。〔12〕第二，约定违约金在绝大多数案件中（如货物交易案件）还排除了部分合同法原理的适用，如减轻损害规则（mitigation）或损害赔偿因果关系的证明规则。若减轻损害赔偿适用于约定违约金条款，无疑会增加诸多不确定性。因果关系的证明也是确定损害赔偿范围的世界性难题，一般来说，约定违约金也排除了当事人对因果关系的证明责任。然而我国主流观点认为，赔偿性违约金在性质上是对损害赔偿数额的预先确定，有关限定损害赔偿额的规定，如过失相抵、减轻损害赔偿以及损益相抵规则，也同样适用于赔偿性违约金。〔13〕基于以上论述，这一结论整体有意义，但是这一结论可能与当事人约定违约金的意图相反，其与未约定违约金时的适用是否相同，诚值商榷。

有学者认为：“当损失事后易于计算时，如被告违反交付货物的允诺，该货物的市场价格易于确定，我们就没有理由鼓励当事人事前确定损害赔偿的数额，而且当事人自身也没有理由事前约定确定的数额。”〔14〕笔者认为此种观点过于绝对，因为：第一，市场价格虽然具有相当确定性，也并非像约定违约金那样高度确定，而且市场价格的计算时点、具体市场类型和地域选择的确定也会额外增加交易成本；第二，即使存在确定的市场价格，期望损害赔偿也并非只是市场价格与合同价格的差额，还可能涉及损害赔偿的限制规则，如可预见性等，这些规则内容并不具有充分确定性；第三，约定违约金实际上还有其他功能，如尽量避免诉讼等。第四，在某些类型的商品交易中，如高科技产品、高风险产品交易，约定违约金有特殊的优势和合理性。

（三）简化或消除复杂的证明责任

法谚云，举证之所在，败诉之所在。民事诉讼法或仲裁法都规定了明确的证明责任。当事人在收集证据、形成证据链以及达到证明标准方面都存在很多局限，诉讼结果往往取决于复杂的证据及其证明力。现实中，当事人难以保存和提供部分违约损害的证据。而条文化的约定违约金条款作为充分的初步证据，破解了收集更多证据以及证明其证明力的难题。在司法实践中，法院不乏持相同观点的判例。③举个最为常见的例子，雇佣合同大都规定特定雇员违反竞业禁止协议的约定违约金责任。雇员违反竞业禁止协议而产生的损害很难甚至不能证明，而约定违约金则能成功且轻松地化解该难题。

（四）避免法院诉讼或仲裁

既有的对违约金功能的研究往往没有将法院作为民商事交易的影响因素，这是既有违约金研究的一大缺陷。法院诉讼和商事仲裁等纠纷解决方式都有成本高、程序复杂、耗费大量时间和精力的劣势。由于人为因素和其他偶发性因素，法院裁判也可能存在司法错误。既有证据表明，法官事实上并不比商人更了解商业交易规则和惯例。〔15〕而且，法院还存在诸多错误裁判等情况更是加剧了当事人对诉讼仲裁等方式解决纠纷的怀疑程度。因此，在没有充分物质条件和精神准备的情况下，很多当事人无法提起诉讼或申请仲裁，或者根本不愿意进行诉讼或仲裁。此外，即使当事人获得了有利判决，但上诉程序的多级性、判决执行程序（尤其是跨国诉讼）的复杂性、律师费用及其他费用的高昂等因素，都使得部分当事人认识到诉讼或仲裁并非其所追求的最佳纠纷解决方式。在很大程度上，约定违约金就是为了更多地在自己所能决定的范围内解决纠纷。

（四）增加诉讼或仲裁的可能性

与合同中约定违约金相比，诉讼或仲裁具有明显的劣势：一是诉讼或仲裁会增加诸多当事人难以负担的成本，如时间投入、诉讼费用、因双方谈判破裂而产生的名誉损失等；二是债务人基于自己利益最大化，进行没有必要的民事诉讼，将会提高其投机行为的可能和概率；三是法院存在错误计算损害赔偿数额的可能。事实证明，很多案件经过多重审理，判决结果仍有不同，法院可能在判决中存在错误。因此，1.3倍标准自然会强化一方当事人的投机心理，增加诉讼或仲裁的可能性。私法自治当然意味着救济方式上的自治性。而避免机会主义行为是制度的重要功能。〔44〕当事人约定违约金的目的主要在于尽可能地避免诉讼或者仲裁，而1.3倍标准的法律效果恰恰与该目的相悖。

（五）一体化的解决方案有失公正

合同法已出现了碎片化趋势。〔45〕既有合同法理论的发展史证明，并不存在单一的统揽全局的理论能够解释所有的合同法原理和规则。〔46〕不同类型的合同要求不完全相同规则的治理。一个最为明显的体现就是商事合同和消费者合同的分离。商事合同法更多地体现了私人自治，更注重效率。〔47〕而消费者合同法更多地体现强制性特征，更侧重维护交易公平。商事合同虽然也以格式合同为主，但当事人往往能够较为理性地对待协商过程和合同条款，包括约定违约金条款。除非合同严重地显失公平，法律更应当尊重当事人的合意，不干涉或少干涉当事人的自由。在Philips Hong Kong Ltd. v. AttorneyGeneral for Hong Kong一案中，沃尔夫勋爵（Lord Woolf）明确认为：

法院一定要谨慎，不要设定太苛刻的标准，而且当事人合意的内容通常应当得到支持。任何其他的方法都会产生无法预料的不确定性，尤其是在商事合同中。See Philips Hong Kong Ltd. v. AttorneyGeneral of Hong Kong，（1993） 61 BLR 41， 61.

在消費者合同中，消费者所受到的损害具有相当的特殊性。〔48〕强势方对消费者设定非常不利的甚或惩罚性的条款。这些条款自身产生了过分不公平的法律后果，需要法律基于家长主义的理念进行校正。在美国，显失公平合同的规则主要解决消费者合同语境下的弱势群体保护问题。〔49〕

尽管一体化立法具有相当的效率，然而此种简单粗暴的方法严重破坏了交易的公平，而不公平的交易事实上会反过来影响未来复杂的合同设计进而破坏效率，而且还会破坏合理的商业惯例和实践。概言之，一体化对待的法律范式会出现不可避免的严重的不公平问题。非常值得欣慰的是，实践中也有法官认识到应区分不同情形调整约定违约金〔50〕，绝对不能机械地适用《合同法》第114条第2款。然而，司法实践以及既有的理论学说并没有对不同情形进行明确的类型化研究，进而为司法实践提供合理的参照。

四、约定违约金过高标准的可能改进方案

如前所述，1.3倍标准尽管有其优势，但是其缺陷也极为明显，它破坏了约定违约金高所具备的几乎所有的功能，体现了强烈的家长主义立法思想，未充分尊重合同自由的基本价值。依据客观标准做出的补偿性抑或惩罚性约定违约金条款的判断并不具有终局性。〔51〕笔者认为，可行的理想的约定违约金规则依然需要采取抽象判断与类型化相结合的方式。

（一）商事合同中约定违约金过高的调整

基于约定违约金高的多重功能，法院必须谨慎认定商事合同中惩罚性损害赔偿。对促进合同履行的目的而言，当未来的实际损失难以准确预见和证明时（主要是在没有相关市场参照的情况下），以实际损失的1.3倍作为约定违约金过高的标准确实武断。那么，何种替代规则是合理的呢？这是一个极难回答的问题。如果找不到较为理想的解决方案，以上的批判性论述可能会被认为是为了批判而批判。以应用为目的的民法要以案件裁判为检验标准，不能回避法律适用的问题。笔者认为，替代规则依然应以抽象标准为原则，通过案例的积累研究努力使之类型化。商事合同约定违约金裁判的基本立场应当是：“当事人的同意通常应予支持。”See Philips Hong Kong Ltd v. AttorneyGeneral of Hong Kong，（1993） 61 BLR 41，59.我国很多法院已经采取了相同立场。如在东莞市聚盟金属制品有限公司与普莱克斯（惠州）工业气体有限公司买卖合同纠纷案中参见广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民终1296号民事判决书。，广东省惠州市中级人民法院认为，上诉人聚盟公司作为商人，应当清楚理解被上诉人普莱克斯公司提交的《产品供应协议》……提前违约解除合同应承担的违约责任，因此，《产品供应协议》关于违约责任的约定合法有效。

1.回到以“过分”为标准的一般性规则

对于约定违约金的标准，“过分”的表述总体而言是准确的。这里的“过分”应当是“事前视角”和“事后视角”的混合。对于违约金数额的判断不能完全以“事后视角”取代“事前视角”，也不能仅仅以“事前视角”为唯一基础。因为实际发生的损害“能够为合同订立时可能合理预期的赔偿提供有效的证据。”See Philips Hong Kong Ltd v. AttorneyGeneral of Hong Kong，（1993） 61 BLR 41，59.民法理论比较成熟的国家在“过分”的认定上也必须考虑事后发生的实际损失。世界各国的约定违约金过高的规则也无不强调实际损失的地位。“更需要特别强调的是，条款可能是对损失的真正预估，即使假设的情况也可能存在：原告的实际损失会非常低。相反的立场都会使我们在复杂的商事合同中难以订立有效的约定违约金条款。进而，考虑到该事实，该立场是可接受的，该事实是正像已经发生的，实际损失不是特别大于约定的损害赔偿。”〔52〕

最高人民法院一再强调，1.3倍标准只是对约定违约金过高的初步判断标准，仍要结合其他因素进行衡量，如当事人的故意等等。〔53〕需要特别注意的是，1.3倍标准是判断的基础，而其他因素是辅助性的。实践中，法院大都不愿意承担综合衡量而带来的司法风险而仅适用1.3倍标准。

然而笔者发现，法律或司法解释对贷款利率的规制要比约定违约金过高规则宽容得多。本质上，贷款利率是约定违约金过高规则的具体化。有些法院在此类案件中否定1.3倍标准，根据具体情况将约定的“5.2倍”的银行同期贷款利率修改为“2.0倍”。参见安徽省高级人民法院（2011）皖民四终字第00073号民事判决书。尽管我们认为，如果原告不能举出更有利的实际损失的证据，其就应当按照约定的5.2倍规则进行处理。

2.认真对待“实际损失”以及证明中的商事合理性问题

无论证明责任如何分配，实际损失的证明都必不可少。然而，确定实际损失的范围具有相当的难度。《合同法》第114条第2款的用语是“造成的损失”，而《合同法司法解释（二）》第29条第1款中“实际损失”与“预期利益”并用。对此，有法官认为，“实际损失”应当指信赖利益损失，“预期利益”指代可得利益损失。〔54〕有学者认为，“实际损失”与“造成的损失”应当同一把握，其既包括信赖损失也包括预期利益。〔55〕实际上，这涉及损失或者实际损失的证明问题。我们不能将所有的损失都简化为“实际损失”，更不能将实际损失限缩为“已经支付或者必须支出的损失”。王洪亮教授认为，在酌减违约金时，最主要的是考虑债权人的所有利益，不仅包括财产利益，也包括精神、费用等无形利益。〔56〕无论是否包括，预期利益如何计算也是一个极为困难的理论问题以及司法实务问题。基于违约金功能的考虑以及法律的基本价值判断，判断违约金过高自身不能单纯以信赖利益损失为基础，最高人民法院在做出此种司法解释时可能并没有考虑到这种区分。

同时，在司法酌减违约金时，越来越多的学者强调，法院应当认真对待债权人对所谓的“约定违约金过高”的意图。〔57〕意图是琢磨不定的，该意图必须能够进行证明。如何证明呢？可操作性的规则就是，该意图必须经过商事合理性的检讨。商事合理性的核心是尊重商业实践、商业惯例，其中也包括当事人之间的特殊合同安排。有的法院已经在这一点上做出了突破。在东莞市聚盟金属制品有限公司因与被上诉人普莱克斯（惠州）工业气体有限公司买卖合同纠纷案中参见广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民终1296号民事判决书。，合同约定上诉人聚盟公司采购单价与用量直接挂钩，用气量越大单价越低，相反，若每月实际用气量低于每月最低购买/付款量，则买方应当按照每月最低购买/付款量乘以产品单价支付价款。……换而言之，交易的价格与每月最低购买/付款量和交易时间挂钩，也就是交易单价与整个合同履行期内总交易量挂钩，如每月最低购买/付款量或是交易时间低于合同约定……合同约定提前解除协议的违约金的计算标准考虑的标的物的特性，不同于一般普通可替代物，而且该违约条款对双方适用，不存在显失公平的情形。该判决值得赞同。

3.几种典型情形的处理方案

第一，金钱债务的履行。英国普通法规定，不支付X英镑就要支付X英镑加Y英镑，这是惩罚性条款（除非Y英镑是可接受的利息）。正像达尼丁勋爵（Lord Dunedin）在一个案件中阐明的：

如果违约的后果仅仅包括支付一定数量的金钱，而且规定的数额大于应当支付的数额，该条款就被认为是惩罚性的。See Dunlop Pneumatic Type Company v. New Garage，[1915]AC 70， 87 HL.

在Jobson v. Johnson（1989）一案中，尼科爾斯勋爵（Lord Nicholls）也认为：

相应地，一旦法院意识到，原告主张因违反支付特定数额的金钱义务而赔偿的数额是惩罚性的，随之而来的结果是，该赔偿的数额就会减少至未支付的本金加上利益和成本。See Jobson v. Johnson，[1989]1WLR 1026，1041，CA.

当然，这一立场也并不绝对。科尔曼法官（Colman J.）在Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia（1996）一案中支持了借贷协议的一个条款。该条款规定，借贷人因违反偿还义务可能需要承担未来的、适当增加的百分之一的利率。科尔曼法官认为，这个增加的利率是因为违约使借贷人增加更多的信用风险See Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia，[1996]QB 752， 763-7.，而不是对损失的预估，因此其是能够接受的，也合乎比例。如果该条款规定，违约会导致回溯性地增加借贷利率，增加的利率适用于从借贷日期开始的整个期间〔58〕，情况就不同了。在我国司法实践和仲裁实践中，也有法官和仲裁员认为，借贷人的约定违约金一般不能超过本金或者货物的价格。如果当事人的约定超过本金或货物价格，超过部分不予支持。这也体现了金钱债务履行总数额限制的公平观。

①273 S. W. 2d（Mo.1954）.

②769 F.2d 1284.

第二，加速条款。该条款主要体现在分期付款合同中，其本身并非惩罚性条款。A与B订立分期付款合同，B的义务由一系列分期付款构成。一旦违约，所有分期付款都转化成一次性支付，即B的全部责任都被迫加速履行。法院认为B若及时履行合同则会推迟履行剩余的分期支付债务，加速条款显然使B的履行更加艰难。英国议会根据1965年租购法第30（1）条而承认了加速条款的效力。〔59〕在这种情况下，B并未因违约而受到惩罚。在加拿大合同法中，历史上绝大多数法院以及最近的案例法都肯定了加速条款的可执行性。〔60〕我国《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”然而，我们也必须承认，加速条款也要受到胁迫和显失公平原理的限制。

第三，违约程度与违约金的调整。约定违约金规则无差异地适用于所有情形下的违约，并不考虑违约的严重程度。这也成为约定违约金调整的一个特殊难题。到目前为止，我们也没有设计出一个非常理想的应对方案。在Wilt v. Waterfield一案中①，因为到规定的日期拒绝转移支票所有权或者继续持有他方当事人的支票而违约，约定违约金条款都适用。而法院拒绝执行该条款。没有一个理由能够解释，如果受害人的支票提前一天兑付，仍要违约人支付1900美元。〔61〕在Lake River Corporation v. Carborundum Company一案中②，波斯纳法官明确认为，该公式——全部合同价格减去已经支付给被告的数额，与违约的严重性无关。当合同规定了一个适合于任何违约情形的损害赔偿数额，即使所有的违约明显不具有同一严重性，该公式也不是一个评估损害赔偿的合理标尺。另外，在规定的数额严重超出轻微违约产生的实际损害时，其作为惩罚性的特征就毋庸置疑了。概言之，该判决意见清晰地表达了以下两点：第一，约定违约金的数额应当将违约的严重性考虑在内，因为法律不能执行过分不公平的条款；第二，即使当事人规定了一个数额，如果不是过分不公平，其是能够得到执行的。

（二）消费者合同中的约定违约金过高条款

当下社会中每个人都是消费者，该种身份是如此普遍，从而已构成最大的经济群体。〔62〕这个群体尽管数量巨大，但缺少有效的组织。如前所述，消费者在交易中常处于劣势地位，关键原因在于信息和资源问题。消费者一般不能理解复杂信息的意义，或者即使了解也无法应对此类问题。在高科技和信息化时代，消费者对于电子商务具有高度依赖性，这些新兴的合同中包括更大的、不可预料、难以确定的损害风险。在消费者合同中，一旦消费者违约，经营者或销售者往往要求其承担较重的违约责任，这就需要特别法规制。英国《消费者合同中不公平条款》提供了很好的范例，该法不采用约定违约金规则而采用合同条款是否有效应对此种情形。如该法第1条第（e）项规定：“要求未完成义务的消费者支付不合比例的高数额赔偿”，此类条款都可能被认定为不公平从而不能约束消费者。在德国法上，约定违约金主要由《德国民法典》第343条和第309条综合调整。〔63〕我国现行法也有类似的规定：一个是《合同法》第114条；另外一个是《合同法》第52、53条。消费者合同往往由特别合同法规制，我们建议未来的合同法修订应当强化消费者合同的特别条款。

（三）违约金与损害赔偿的区分及其意义

在司法实践中，违约金与损害赔偿具有不同的含义，前者通常是指在合同成立时或者违约发生前订立的当事人违约所支付的赔偿金，后者通常是指当事人没有约定违约金时根据法律而计算的赔偿数额。然而，如果当事人是在违约发生时约定了损害赔偿金，法院就不应当将之作为约定违约金进而适用违约金调整的规则。主要原因在于，违约发生后双方当事人都（应）会对损害赔偿进行计算，此时双方当事人所达成的赔偿协议通常不受约定违约金规则调整，而应适用合同效力的规则。有法官认为：“如果协议是在合同订立时达成的，约定的赔偿金数额过分高于或者低于因违约造成的实际经济损失，当事人可请求法院或仲裁机构参照合同法及司法解释有关违约金的规定予以增加或者减少；如果违约损失赔偿条款是在合同解除后达成的，除存在无效或撤销的情形外，一方当事人以约定的损失赔偿金额过高或过低为由请求调整的，人民法院应不予支持。”〔64〕这在一定程度上有其道理，然而其合理性的前提依然是商事合同与消费者合同的区分。

五、结论以及进一步的问题

约定违约金过高的调整是违约责任理论的难点，其涉及合同自由与家长主义的价值衡量。一般而言，约定违约金高的功能主要是促进合同履行或者预估未来损失，提高确定性，降低交易成本以及诉讼和仲裁概率，排除复杂的举证责任。尽管约定违约金属于合同自由的领域，但各国大都对其采取特别谨慎的态度，主要基于以下两点：一个事实基础是这些条款可能被滥用，一个法律价值基础是法律禁止显失公平。赋予约定违约金的数额一个合理的“度”，是非常困难的。表面上，《合同法司法解释》（二）第29條规定的1.3倍标准实现了相当程度的确定性，限制了法官的自由裁量权。但实质上，其不能有效地促进合同履行和预估责任，也不能充分实现确定性，反而增加了诉讼或仲裁概率和交易成本，有违当事人的主观意图等。应当设计更为可行且合理的约定违约金过高的调整规则，实现当事人选择该条款的目的，实现更加公正的合同秩序。

下一步研究的主题是，违约金过高的调整事实上取决于损失的理解与界定以及法律对损害赔偿的基本立场。只有这样，违约金的问题才可能得到更好的理论阐释。当然，在更深层次上，这涉及国家对司法自由裁量权的认识和评价问题。

〔参考文献〕

〔1〕〔4〕罗昆.违约金的性质反思与类型重构〔J〕.法商研究，2015 （5） .

〔2〕姚明斌.违约金双重功能论〔J〕.清华法学，2014（6） .

〔3〕〔19〕〔20〕王洪亮.违约金功能定位的反思〔J〕.法律科学，2014（2）.

〔5〕韩强.违约金担保功能的异化与回归〔J〕.法学研究，2015（3）.

〔6〕〔11〕〔22〕〔23〕E. Allan Farnsworth. Contracts〔M〕.Aspen Publishers， 2004：811，799-800，811，811.

〔7〕〔36〕〔37〕〔39〕王利明.合同法研究：第二卷〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2011：699，707，707-708，715-716.

〔8〕Tess WilkinsonRyan.Do Liquidated Damages Encourage Breach？〔J〕.A Psychological Experiment，108 Michigan Law Review， 2009：671.

〔9〕Joseph M. Perillo.Calamari and Perillo on Contracts〔M〕.Thomas Reuters， 2009：535.

〔10〕L. L. Fuller， Jr.William R. Perdue.The Reliance Interest in Contract Damages： 1〔J〕. Yale Law Journal，1936（46）：52-96； Richard Craswell. Against Fuller and Purdue〔J〕. University of Chicago Law Review，2000（67）：99-161.

〔12〕H. G. Beale，General Editor. Chitty on Contracts：Vol.1〔M〕. Sweet & Maxwell， 2008： 1681.

〔13〕〔38〕崔建远，主编.合同法〔M〕.北京：法律出版社，2010：346，344-346.

〔14〕〔17〕Saul Levmore. Stipulated Damages， SuperStrict Liability， and Mitigation in Contract Law〔J〕.Michigan Law Review，2009（107）：1371，1371.

〔15〕〔美〕埃里克·A·波斯纳.法律与社会规范〔M〕.沈明，译.北京：中国政法大学出版社，2004：230.

〔16〕Robert Cooter，Thomas Ulen. Law and Economics〔M〕.AddisonWesley， 2012：7-9.

〔18〕〔41〕〔53〕沈德咏，奚晓明，主编.《最高人民法院关于合同法司法解释》（二）理解与适用〔M〕.北京：人民法院出版社，2009：208，208，214.

〔21〕〔52〕Andrew Burrows.Remedies for Torts and Breach of Contract〔M〕.Oxford University Press， 2004：441，442-443.

〔24〕P. S. Atiyah， Stephen A. Smith. Atiyahs Introduction to the Law of Contract〔M〕. Clarendon Press， 2006：391.

〔25〕〔26〕Robert A. Hillman.The Limits of Behavioral Decision Theory in Legal Analysis： The Case of Liquidated Damages〔J〕.Cornell Law Review，2000（85）：726，727.

〔27〕〔40〕92 A. 665，667（Conn.1914）.

〔28〕王澤鉴.损害赔偿〔M〕.北京：北京大学出版社，2017：172.

〔29〕Steven J. Burton.Principles of Contract Law〔M〕. Thomas Reuters， 2012：195-264.

〔30〕Shawn J. Bayern. Rational Ignorance， Rational ClosedMindedness， and Modern Economic Formalism in Contract Law〔J〕.California Law Review，2009（97）：943.

〔31〕Omri BenShahar， Carl E. Schneider. The Failure of Mandated Disclosure〔J〕.University of Pennsylvania Law Review，2011（159）：691-729.

〔32〕〔61〕Eric A. Posner.Contract Law and Theory〔M〕.Wolters Kluwer Law & Business， 2011：206，207-208.

〔33〕Charles J. Goetz，Robert E. Scott.Liquidated Damages， Penalties and the Just Compensation Principle： Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach〔J〕.Columbia Law Review，1977（77）：578.

〔34〕Larry A. DiMatteo .A Theory of Efficient Penalty： Eliminating the Law of Liquidated Damages〔J〕.American Business Law Journal，2001（38）：733.

〔35〕韩世远.违约金的理论争议与实践问题〔J〕.北京仲裁，2009（1）.

〔42〕〔60〕PaulErik Veel. Penalty Clauses in Canadian Contract Law〔J〕.University of Toronto Faculty of Law Review，2008 （66）：247，243.

〔43〕韩世远.合同法总论〔M〕.北京：法律出版社，2004：716-770.

〔44〕〔德〕柯武刚，史漫飞.制度经济学：社会秩序与公共政策〔M〕.北京：商务印书馆，2000：1.

〔45〕Jay M. Feinman.Relational Contract Theory in Context〔J〕.Northwestern University Law Review，2000（94）：741.

〔46〕Brian Bix. Contract Law： Rules， Theory， and Context〔M〕. Cambridge University Press， 2012：147-162.

〔47〕Alan Schwartz， Robert E. Scott.Contract Theory and the Limits of Contract Law〔J〕.Yale Law Journal，2003（113）：550-555.

〔48〕Geoffrey P. Miller. Unmanifested Harm in BusinesstoConsumer Transactions〔J〕.Journal of Institutional and Theoretical Economics，2011（167）：80-93.

〔49〕Daniel Markovitz.Contract Law and Legal Method〔M〕. Foundation Press， 2012：191.

〔50〕〔64〕李玉林.约定损失赔偿金的调整应区分不同情形〔J〕.人民司法：案例，2014（10）.

〔51〕G. H. L. Fridman. The Law of Contract in Canada〔M〕. Carswell， 2011：723.

〔54〕雷继平.违约金司法调整的标准和相关因素〔J〕.法律适用，2009（11）.

〔55〕〔57〕姚明斌.违约金司法酌减的规范构成〔J〕.法学，2014（1）.

〔56〕王洪亮.违约金酌减规则论〔J〕.法学家，2015（3）.

〔58〕〔59〕Neil Andrew.Contract Law〔M〕.Cambridge University Press，2011：607-608，608.

〔62〕Lynden Griggs， Aviva Freilich， Eileen Webb. Challenging the Notion of A Consumer： Time for Change〔J〕.Journal of Contract Law，2011（12）：5.

〔63〕Sir Basil Markesinis， Hannes Unberath， Angus Johnston.The German Law of Contract A Comparative Treatise〔M〕.Hart Publishing， 2006：444.

（责任编辑：周中举）