我国替代性纠纷解决机制的障碍及完善探析

白 璐

西北政法大学民商法学院，陕西 西安 710000

一、引言及问题的提出

替代性纠纷解决机制(ADR)是上世纪80年代从美国兴起的一种诉讼外纠纷解决方式。应当说替代性纠纷解决机制是一个较为宽泛、开放的概念，因为社会矛盾层出不穷，矛盾的解决方式也是多种多样的。在“诉讼爆炸”的今天，替代性纠纷解决机制得到了理论上大量的研究和实务上高度的重视。中国仲裁法学研究会2016年筹备世界ADR中心、最高人民法院和司法部于2017年联合发布《关于开展律师调解试点工作的意见》在部分省份试点律师调解也足见ADR实务界对这一问题的高度重视。

总体而言，ADR的优势是十分明显的，比如其相较于诉讼较大的灵活性、代价的低廉性、当事人高度的自治性以及对法律局限性的弥补，这是我们长期以来推崇替代性纠纷解决方式的理由，这一点无可否认。但问题在于，优势如此明显的机制为什么没有得到更为广泛的运用？虽然从《中国法律年鉴》的统计数据来看，近年来仲裁案件受案率呈上升趋势，但每年进入仲裁程序的案件和进入诉讼程序的案件相比较少的惊人。在民间调解方面，其发挥的作用和影响力远不及法院诉讼调解。比较来看，作为ADR源头的美国在这一数据上远高于我国，据统计，美国民事案件97%在诉讼之前被切断，主要是当事人基于和解或第三方调解而撤诉。由上，本文所提问题并不在于否定ADR，而是在肯定其优势和推广适用的前提下寻找其面临的障碍，并提出若干完善建议以期更好地使ADR在我国发光发热。

二、基于替代性纠纷解决机制(ADR)自身的劣势分析

在民间调解方面，其发挥的作用和影响力远不及法院诉讼调解。从替代性纠纷解决机制(ADR)自身来说，也并非天衣无缝。首先，ADR与权利意识存在一定冲突。现代法治要求以权利和义务的理性分配来解决当事人之间的纠纷，而ADR虽然能够避开法律的冰冷转而以人情道德来温和地化解纠纷，但这种纠纷解决方式的推广或许会将整个社会得之极其不易的权利意识淡化，从而不利于法治社会的建成。其次，ADR可能导致弱势群体遭受实质不公正待遇。调解抑或和解必然意味着妥协，在各种ADR调解中，占有社会资源多的一方往往利用其强势地位使弱势的一方屈服，如利用政治资源、特殊社会关系，如果不退让就很可能会丧失机会等等来与对方达成“合意”，这些因素的存在往往具有隐蔽性，并不反映在白纸黑字上，从而给人们形成一种貌似“公正”的错觉。而在诉讼中当事人双方只能在具体案件中进行周旋，法律将当事人双方的权利义务都写在了纸上，司法判决也通过说理、公开文书等形式使纠纷的解决过程更加透明，上述因素很难渗透于司法判决当中，这更有利于保护在诉争中弱势的一方。最后，ADR的权威性不高。我国宪法赋予人民法院依法独立审判的权力，司法判决具有终极性解决纠纷的特征，其权威性也大大高于其他纠纷解决方式。司法判决具有终极性解决纠纷的特征，其权威性最高。对ADR而言，当事人之间达成的和解协议或调解协议权威性显然不如判决，在实践当中对已经达成的和解协议或调解协议毁约的现象不计其数，最终还是得依靠司法来解决。即便ADR的权威性可以通过立法确认以及广泛开展来逐渐塑造，但永远也不可能高于法院判决，这是由司法的特征、建设法治国家的理想所决定的。替代性纠纷解决方式之“替代”只能是补充性的，不可能代替司法的作用和价值。

三、基于ADR面临的客观障碍分析

(一)“片面法治观”的影响

片面法治观强调应极力发挥司法审判在解决纠纷中至高无上的地位，当事人自律自治只是次要的甚至是无用的纠纷解决方式。持一种“诉讼万能”的思想观念，诉讼是不可替代的纠纷解决方式。但其实诉讼不是唯一的纠纷解决之道，比如熟人之间的纠纷，熟人之间与陌生人之间的关系不同，前者往往是情感关系大于物质利益关系，而后者相反，因此在解决陌生人之间所生纠纷时，诉讼能够直击物质利益关系(财产关系)这个要害，从而解决纠纷。但对于熟人之间，一场诉讼之后也许纠纷解决了但熟人之间的情感关系却被破坏了，至少从这个角度来说，诉讼解决纠纷的效果就不及ADR的效果。我们并不是说熟人之间情感关系比物质利益关系就一定更值得保护，至少还有诸如民间调解之类的替代性纠纷解决方式供我们选择，而在这种纠纷解决方式当中，大量的实定法之外的规则(如乡规民约、往来习惯等民间法)是可供选择的，那么为什么不发挥它们的作用呢？

(二)现有替代性纠纷解决机制结构不合理

我国现在基本形成了人民调解、仲裁、行政调解、法院调解、行业协会调解等多元化的诉讼外纠纷解决方式，但各种纠纷解决方式与司法终局裁判之间的关系却存在不少问题。第一，法院调解明显积极。《民事诉讼法》将部分特定案件规定为必调案件，除此之外其他案件则能调就调，全国法院甚至以调解结案率作为法官业绩和法院工作的考核标准。但有调研指出，过高的调解结案率难免有虚报成分，调解结案率达50%以上的大多都是虚假的。[1]与其沉迷于这种虚高的调解结案率，还不如实事求是地将调解职能转嫁给其他组织。对当事人而言，索性将纠纷起诉至法院，也不失去调解机会，这难免会影响民间调解方式发挥作用。而法院的主要职能在于司法审判，调解是法院审判职能之下的第二位职能，法院积极追求调解无助于ADR分流司法负担的作用，另一方面对其权威性也会产生不利影响。第二，法院对一般仲裁裁决的审查使仲裁裁决面临着被撤销或不予执行的风险，要害之处在于人民法院对仲裁裁决的审查不但包括程序上的还包括部分实体上的内容，而一旦仲裁裁决被撤销或不予执行，当事人双方还得进入诉讼程序，由法院来最终解决纠纷，不利于仲裁制度公信力的建立。第三，除经法院依法确认的人民调解协议以及部分具有强制执行内容的调解书之外，民间调解协议不具有强制执行力，一旦当事人反悔拒绝履行，只能诉请法院就同一事实重复审查，这也会挫败当事人积极寻求诉讼外纠纷解决方式的积极性。

四、完善我国替代性纠纷解决机制的建议

(一)规制法院调解

推动替代性纠纷解决机制的核心在于推动民间调解，我国的法院调解属于诉讼中调解，将法院调解纳入考评机制激励法官追求调解结案率，长此以往会削弱司法的权威性。法院的使命就在于司法审判，因此应首先取消调解考核标准，或者压缩法院调解案件的范围，将主要调解任务交给仲裁机构和民间调解组织来完成。

(二)完善仲裁立法

首先，适当扩大仲裁受案范围，我国仲裁法只适用于合同和其它财产纠纷案件，实际上人身性质的案件若以财产给付为主要内容，也可以作为仲裁的对象。其次，缩小法院对仲裁的审查范围，只要仲裁裁决的作出没有违反法定程序，不应否认裁决的效力，充分尊重仲裁裁决对于纠纷解决的权威效力。对于仲裁的监督，目前主要贯彻人民法院事后监督，因此应对仲裁程序、仲裁员的确定进行严格立法。

(三)发展专门性ADR

现代社会分工复杂，纠纷形式多样，很多纠纷的解决需要依赖专业判断，法院在审判中经常也需借助专业人员的判断，因此鼓励行业自律协会调解、建立专门性的民间调解机构不失为一种办法。例如建立交通事故专门纠纷调解机制、医疗纠纷专门调解机制等，并通过设立各专门领域的统一纠纷归责原则、保险制度、赔付标准以及鉴定制度等完善专门性ADR的纠纷解决科学性问题。[2]

(四)建立专业化调解人员机制

替代性纠纷解决方式中，主持调解的人不同于裁判者，他更多的是纠纷的协调者。对这样的主持人，我们不应要求他如法官般理性、精通法律知识，更多地应是那些通晓人情、是非分明且声誉良好之人。因此建立专业化调解人员机制，吸纳如退休法官、具有不同专业知识的专业人士、声誉良好的各行各业人士等以及其他具有丰富调解工作经验的人进入这个群体，合力构建民间调解机制。