从《美国行政法的重构》看自由裁量权的变化状态

马若骜

北方工业大学，北京 100144

斯图尔特教授用一部长篇论文论述了面对新形势的美国行政法将何去何从。关于所运用的研究方法，他论述道，他采用的基本方法既是描述的，也是批判性的：“努力描述和揭示对所观察到的急迫的社会需要与政府需要做出回应的行政法原理演变之内在前提”。论证这样一个复杂的话题时，斯图尔特运用的方式是：分析问题的组成部分，找出其中的变量，针对变量进行研究，提出控制变量的方案，对方案试行可能造成的结果进行分析。同时，他对于所研究的领域有着精深的把握，全文共有630个注释，包含着对相关问题的论述，以及大量资料案例的引用，可见他对前人的研究有着很好的把握。

美国行政法的灵魂就是“控权”思想，而自由裁量权其实一直是这一核心思想的“变量”。斯图尔特详细论述了，在面对行政机关的角色由执行者转变为立法者时，法院第一时间作出的反应，而这也恰恰是法治成熟的一种体现。本文试图探寻自由裁量权的在不同阶段呈现的状态，以观察其规律。

一、自由裁量权的产生

在行政的原始状态中，行政机关并没有很大的自由裁量权，而是单纯的以执行机关的身份出现。但是随着社会经济的飞速发展，伴随着独立管制机构的成立，政府的权力呈现着持续扩张的趋势，不仅在私人福利方面愈来愈侵犯公民权利，还表现为失于履行各自所维护的公共利益的职责。

这一情形下，制定法变得含糊和模棱两可，开始显示出缺乏明确性的特征，正是制定法的含糊不清引发了自由裁量权，而分析自由裁量权则主要来自于：第一，立法机关可能授权某行政机关在特定领域内承担完全责任，其选择是完全自由的；第二，立法机关的指令模糊不清，并未明确限定针对具体情形应做什么选择；第三，立法机关排除对行政行为的司法审查。

脱胎于上世纪60年代的法院判决和立法机关的传统模式应运而生。它所想要解决的是政府权力和私人自主权之间的冲突，而采用的方式是禁止政府对私人自由或财产的侵犯，除非该侵犯得到立法指令的授权。这实质上就是想要解决公权力和私权利之间的矛盾，而在这过程中司法审查和严格的程序控制应运而生，目的在于促进行政机关适用立法指令之行为的准确性、合理性以及可审查性。

二、专家模式下的自由裁量权

随着自由裁量权的扩张，行政机关逐渐演变成拥有立法权的机关，面对此种情形，行政官员被认为是有着确切目标的经理或规划人员。在此观念下，新政拥护者同时认为严格的司法程序会导致低效率，预定指令是不明智的。自由裁量权在这时再次膨胀，根据此种假设，“专家模式”作为行之有效的方案被采纳。它是通过使行政官员更多的只享有表面上的自由裁量权，而非真正的裁量权而达到控权的目的。法院运用一系列技术手段来控制自由裁量权的行使：“对证据证明力更加严格的审查，要求行政机关说明理由前后一致以及明确表述立法目的”。

自由裁量权问题的再次兴起主要是由于：在特殊领域内私人权利无法受到保护，以及执行立法命令和服务集体利益方面的失败。而它的兴起造成的新的问题是：行政管理偏向于企业。传统模式所提供的保护通常只是适用于行政机关对受管制企业进行制裁的正式程序，而对其所漠视的利益一般不予保障。同时对于非正式程序所作出的政策性决定并不适用传统模式。

传统模式与专家代表模式的相继失灵，使得法院陆续诉诸：撤销管制机关、禁止授予立法权原理的复活、塑造自由裁量权行使的合理结构和行政自由裁量权的实体性规则一系列解决方案，却均得出失败的结论。

三、利益代表模式下的自由裁量权

过度且不受限制的行政裁量权给行政国家造成了合法性危机。限制裁量权的最佳方式就是在规则制定过程中鼓励利益集团进行竞争。司法审查对这一机制至关重要：要求行政机关在合理的决策过程中考虑当事人的观点，法院就可以确保相关当事人在规则制定过程中得到代表。于是，通过法律诉讼的威胁，当事人就获得了间接的讨价还价的权利。

斯图尔特考察了正当程序听证权利扩展适用至新型私人自治利益的过程。在其中，他分析了每一个变量，对在诉讼中可能遇到的和必然遇到的问题，一一进行了考究。他得出了结论：要瓦解任何固定的、简单的私人自治和集体权力之间的界线。在政府管理领域和私人自治领域混合的情况下，行政法应设计出一种程序，既区别于传统政治模式也区别于传统司法控制模式；既可以调和处于利害关系之中的彼此竞争的私人利益，又可以最终使政府权力的强制行使正当化。自由裁量权在利益代表模式中是以当事人利益争议为载体呈现的，而面对这一挑战，法院利用利益代表这一模式将行政机关的自由裁量权问题转化为：扩大原告资格，让每一项利益都有代表为其发生，在协商的过程中使公平得以实现。

四、自由裁量权的发展规律

美国自由裁量权的发展事实上是发展中的行政权与始终以控制它为目标的司法权斗争的核心焦点。从本质上来说自由裁量权是行政权天然的属性，从积极角度来看它是行政活力之所在，行政的灵活性由它所起。然而更多时候它作为控权的目标所存在，从它伴随着独立管制机构的产生开始，法院就不断的以它为目标进行规制。社会发展使得自由裁量权必然会不断扩张，法院面对着持续的挑战，然而当利益代表模式也走向失败的时候，合作治理模式是否将登上历史舞台，成为解决问题的新思路。笔者认为，当不再以“控权”为思维方式，而是以解决问题为目标的时候，或许会更加符合当今行政法的运作模式。

纵观美国行政法的发展脉络，自由裁量权并不是一无是处的，从毫无活力的执行机关，到如今无处不在的政府，自由裁量权在其中扮演着重要的角色。合作治理模式并不能运用到所有政府部门，而利益代表模式面临着被利益集团所左右的困境，自由裁量权在当今社会不能再单纯的以抑制为目标，而是应当利用其为社会增加活力的优势，同时尽量避免强有力的公权力侵犯公民利益，这才是当今行政法的未来走向。