浅思宪法实施

王小虎

云南民族大学法学院，云南 昆明 650504

一、何为宪法实施

关于宪法实施的问题，各家自有不同观点。按照马克思主义理论研究和建设工程重点建材《宪法学》的观点，所谓宪法实施，就是宪法在国家现实生活中的贯彻落实，是使宪法规范内容转化为具体社会关系中的人的行为。①蔡定剑教授认为宪法实施是指宪法文本转变为现实的一套思维、制度、机制。②张千帆教授认为宪法实施实质公权力部门依据宪法作出的国家行为，并提出程序性实施和实体性实施两种概念以及立法实施、行政实施、司法实施的路径。③正如蔡定剑教授所说中国关于宪法实施的概念是混乱的，如宪法监督、宪法保障、违宪审查、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等常常出现混用，④但无论怎样阐释宪法实施，其最基本的含义就是如何贯彻落实已经制定的成文宪法。广义上理解是指宪法在生活中的具体应用，狭义上是指各国家机关在各自职权范围内按法律规定程序将宪法规定的内容具体化。⑤无论怎样定义，在实践中学界对宪法实施的情况并不看好，认为宪法并未发挥什么作用，这种认识对我国建设法治国家是有害的。

造成这些情况的原因，蔡定剑教授认为我国作为宪政概念的引进国，与翻译不同国家的违宪审查制度的外来用语有关。对于宪法实施问题我们的视角应该放开，从多元视角观察思考研究。我国宪法与其他法律的最大不同在于其先天的政治属性，其政治性远远超过法律性，因而是宪法实施不利的原因之一，其中这包含了人们对宪法实施认知的狭隘，殊不知宪法实施除了通常理解的司法审查等法律性实施外，还有政治性实施。⑥

二、政治性宪法实施

宪法具有双重性质，一种法律现象，一种政治现象，因而宪法实施也大可分为法律实施与政治实施。中国的宪法实施表现出一种双轨机制的特征。⑦政治化实施也要是从政治视角观察宪法实施，其认为宪法是确认政治决定的形式和载体。“世界上历来的宪政，不论英国、法国、美国或是苏联，都是在革命成功后有了民主事实之后，颁布一个根本大法。去承认它，这就是宪法。中国则不然，中国革命还未成功，尚无民主事实，中国现在的事实是半殖民地半封建政治，即使颁布好的宪法也必然被封建势力阻挠，被顽固分子障碍，要想畅通实行，是不可能的”。

宪法实施在中国近代制宪史有深厚的历史底蕴，宪法实施是和救亡图存，向西方学习所紧密联系在一起的。宪法思想作为舶来品，宪法实施就是将西方的宪法政治引入中国，宪法实施就是指实施宪政，包括制定宪法，其与仿形立宪含义基本相同，体现的是一种变法思维，即通过制定实施宪法来改变传统的皇权体制，建立新的政治法律秩序。⑧以立宪政体达到富强目的。如此宪政观念自被中国接受其首要的变法图强，改变政治体制。而实施宪法的里一个重要前提是“开民智”即民众对宪法的认同，但是实施宪法是少数知识分子的共识，一般民众并不知宪法、宪政。因此孙中山先生关于宪政提出了军政、训政、宪政的三阶段理论。

在中国共产党的宪政实践理论中，受苏联影响很大，认为宪法是对“民主事实关系的确认”，此时政治理念高于宪法，宪法是对政治的确定，确认型宪法被执政党接受，建立政权后中共批判的发展了苏联“宪法只是对民主事实关系的确定”的观点，认为宪法同时也是纲领，是对未来的规划。此时宪法通过反映国家的价值追求来表达其政治属性，其政治性规范主要表现在1.国家的政治原则，如民主原则、社会主义原则，用宪法的表达方式将人民民主和社会主义原则确定。2.政治纲领，宪法以根本法的形式将执政党的政治目标宪法化，实现政治目标与宪法文本的统一，对国家的各项工作进行指导，进而影响宪法实施。3.国家政策，宪法规定国家的根本制度和任务，对国家的奋斗目标进行政策性规定，为各项制度确立基本原则。⑨宪法的政治化实施是54宪法颁布后的宪法实施的主流方式，这种宪法实施机制下特别重视民众的参与，要求提高民众的宪法意识，于是执政党通过强有力的政治动员发动群众，参与到宪法实施过程中，但自改革开放后执政党的对群众的政治动员能力尤其是基层群众的动员相对弱化，同时群众也不十分热衷参与政治活动，而政治化的宪法实施模式依靠政治力量推动，与宪法实施相关的宪法监督等更是要依靠更高的政治权威实现，这种不靠法律规范、法律意识推动的宪法实施而只靠政治权威方式号召大家参与的模式表现出的是一种政治化道德。

三、宪法司法化

人们对宪法实施的关注，较早的观点是要像美国那样建立违宪审查制度即宪法的司法实施亦或司法审查，认为宪法若不能被法院适用，宪法就毫无用处。在中国的宪法语境中，违宪审查在宪法监督的话语，而司法审查则多指法院对法律以下位阶的法规范性文件进行合法律性审查，与美国的违宪审查是不同的。⑩关于中国是否可以实行宪法司法化的宪法实施模式，学者有不同观点，蔡定剑教授和张千帆教授支持宪法司法化，认为这是宪法实施的重要方式，同时蔡定剑教授提出并论证在全国人大行使违宪审查权的制度下，建立一种宪法诉讼制度，通过宪法司法化，加强宪法权威。⑪而刘松山教授则认为，我国宪法实施应加强人大的作用，《宪法》第126条已明确排除了法院适用宪法，其审判依据仅是法律层级。⑫

美国的违宪审查主要是司法机关判断国家行为是否符合宪法，这和经修改的三权分立的宪政设计是相一致的，中国并不具备像美国那样设计一套相似的违宪审查机制，中国的宪政体系是“一府两院”，司法服从民主，法院服从人大，因此若司法机关监督宪法实施是“违反民主原则的”。⑬另一原因是与我国的宪法架构不符，若要宪法司法化法院判决模式，则法院必须要有宪法解释的权力，但根据现行《宪法》第67条的规定，宪法解释的权力属于全国人大常委会，如此法院不能参与进来，无法解释法律，也就无法适用了。

四、宪法教义学思路

教义学是以现行法律为基准进行的概念化、逻辑化和体系化的工作，为法提供正义性、安定性，其目标是解决法律争议，并对争议处理给出预定方案，其基本方法是解释和体系化，解释现行法律文本，将解释获得的概念规则整合成逻辑内外一致的整体服务问题的解决。

宪法教义学的主要方法即进行合宪性审查，主要要三个步骤：1.确定基本权利的保护范围；2.明确基本权利的限制；3.对基本权利的限制进行合宪性论证。并以是否符合法律保留原则，是否符合比例原则判断公权行为是否可以理解。教义学的方法是面向司法实践的，对于中国宪法实践来说，没有宪法司法适用，也应该没有宪法教义学，问题是只要有宪法争议，宪法教义学就必然要存在，教义学给出的解释是体系化的，这是宪法判断的规范前提，并不必然不要宪法司法化的方式。

(一)法律的合宪性解释

按照张翔教授的观点，宪法实施包含两重含义，1.违宪审查机制；2.法律的合宪性解释机制。既然宪法司法化不适应我国的宪政结构，按照宪法精神、宪法价值对法律的内涵进行合宪性解释以适用具体争议案件，也是宪法实施的一种策略，即将宪法精神贯彻进普通法律之中。它不是宪法解释，解释后自然不是依据宪法裁判具体个案，但在个案中对宪法价值进行贯彻落实，依然是一种法律解释方法。事实上我国地方法院早已开始了这一工作，地方法院大都用宪法加强说理，增强判决的说服力。⑭

(二)违宪审查

违宪审查一般指有权机关在当事人提出申请后，对生效的法律或行政行为是否违宪作为的解释。⑮这就要求有权机关对宪法进行解释，在我国有权对宪法进行解释的，依据《宪法》第67条，只有全国人大常委会被授予解释宪法的权利。同时因国家职权分工的问题，法院享有司法判断权，因而全国人大常委会在进行宪法解释时应是抽象解释，超越具体案件对问题做通判考虑，抽象问题实质，因而不能是具体解释。

《立法法》第90条、91条规定了全国人大常委会审查与宪法抵触的行政法规、地方法规、自治条例、单行条例的程序，但全国人大常委会很少启动程序。按张翔教授的原因之一是技术性因素，即宪法案件的数量，人们担心程序启动，提出违宪审查要求宪法解释的要求会“大面积泛滥”，全国人大常委会无法承受请求，因此可以建立宪法案件的的筛选机制，以规范不适合的违宪申请。

五、结语

无论是政治性宪法实施，亦或法律化宪法实施，就目前制度结构下，政治性实施与法律性实施相辅相成，同时十八届四中全会提出“依宪治国”从某种程度上更是强调宪法政治性实施，为政权提供正当性、合法性依据。关于法律实施，无论是宪法司法化、还是法律合宪性解释，亦或违宪审查下的宪法解释，无论哪种学说，最重要的是解决我国宪政中的真问题，应该坦诚面对、大胆假设、小心求证，用谨慎有效的制度设计开启我国宪法实施的新阶段。⑯

[ 注 释 ]

①《宪法学》[M].高等教育出版社，人民出版社，2011.

②蔡定剑.宪法实施的概念与宪法施行之道[J].中国法学，2004(1).

③张千帆.宪法实施的概念与路径[J].清华法学，2012.6.

④同注2.

⑤翟国强.中国语境下“宪法实施”：一项概念史的考察[J].中国法学，2016(2).

⑥殷啸虎.当代中国宪法实施的政治路径[J].法学，2014(11).

⑦翟国强.中国宪法实施的双轨制[J].法学研究，2014(3).

⑧同注5.

⑨殷啸虎.当代中国宪法实施的政治路径[J].法学，2014(11).

⑩万曙春.宪法实施须顺应人大制度的根本特点[J].政治与法律，2017(1).

⑪蔡定剑.宪法实施的概念与宪法施行之道[J].中国法学，2004(1).

⑫刘松山.人民法院的审判依据为什么不能是宪法[J].法学，2009(2).

⑬同注5.

⑭邢斌文.法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心[J].思想，2015.3.

⑮蔡定剑.宪法实施的概念与宪法施行之道[J].中国法学，2004.1.

⑯张千帆.宪法实施的概念与路径[J].清华法学，2012.6.