浅析销售外国药品是否构成犯罪——以“陆勇案”为例

张紫宸

延边大学法学院，吉林 延边 133000

一、销售假药罪所保护的法益

“陆勇案”的处理结果符合了民众的朴素价值观，但是以海外代购的形式构成本罪在司法实践中不断出现。最关键的一点在于自从取消了“足以危害人体健康”的入罪条件后对《刑法》第141条规定之生产、销售假药罪对的争议。《刑法》第141条规定，生产、销售假药的，成立本罪。

(一)销售假药罪保护的内容

《刑法修正案(八)》将本罪从具体危险犯改为抽象危险犯，即只要实施了，就构成犯罪，不再要求产生足以严重危害人体健康的危险。行为人实施本罪主要是故意犯罪。销售假药，如果系出于过失，则不构成犯罪。销售假药罪，侵犯了国家对药品的监管制度，也侵犯了民众的生命健康。但是，对于海外代购药品是否会构成销售假药罪确实值得深思。

(二)我国关于假药的界定

我国《药品管理法》第48条规定作了明确的规定，有下列情形之一的药品，按假药论处：“(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检查而未经检验即销售的。”由此规定可以看出我国不仅在刑事立法上确立了本罪的抽象危险，更确立了判断假药的标准。而陆勇为其病友代购的印度仿制抗癌药属于此种范围内，此印度抗癌药在我国应被认定为假药。

二、销售假药罪的“销售”行为

(一)价格差异的认定

在“代购”中，如果买入和卖出之间存在着价格顺差，则此行为就是销售行为。价格差异认定是否属于销售行为的关键，类似的判决是江苏省射阳县人民法院审理的“杜某等生产、销售假药”案。在该案中，共同犯罪人徐某某等在代购印度仿制药“易瑞沙”过程中每瓶药品的价格大约提了三四千元(原价在2000元左右)。本案最终认定杜某、徐某某及其所在单位构成销售假药罪。该案与陆勇案其中的一个区别在于，该科室及医生提高了药品的价格，从中赚取利润(差价)。因此笔者认为，在“易瑞沙”案中，医生在客观上可以评价为销售行为，但是“陆勇案”中陆勇并没有从中赚取利润，不可评价为销售行为。

(二)沅江检察院的认定

在“陆勇案”中沅江检察院最后作出不起诉决定，作出该解释的沅江检方的释法说理为：“陆勇为病友购买药品提供的帮助是无偿的…还利用懂英语的特长，为病友…翻译…既没有加价行为，也没有收取代理费、中介费等任何费用。陆勇帮助所购买药品的均是白血病患者，没有任何为营利而从事销售或者中介等经营药品的人员。买货的结果为卖方的销售提供了帮助，如果因此而把买方视为共同卖方，那就从根本上混淆了买与卖的关系。”

(三)获利的具体表现

我们假设在陆勇案中，陆勇在交易过程中虽充当为买方，但如果在交易过程中从卖方获取了一些好处(比如陆勇本人的药费予以免除)。此时，便是在变相的获取了利润，可以评价为销售行为。因此笔者认为若是在交易过程中获利，即自身的药费予以免除。这无疑是在变相的收取代理费，在整个行为中，行为人获得了利润，已经属于销售行为。

(四)对“陆勇案”的犯罪构成评价

在刑法领域中，陆勇替病友代购抗癌药中，根据客观(违法)、主观(有责)的二阶层理论，在客观上陆勇代购的行为因未获取利润，而不属于刑法中的销售行为。在主观上，销售假药罪属故意犯罪，可陆勇并没有销售假药罪的主观故意。因此，陆勇无罪。

三、对擅自销售未经批准的外国药品的监管机制

药品监管机制需要向网络进军。现如今，我国存在对网络销售药品、海外代购药品执法打击力度不够、监管机制不到位等一系列的问题，因而在网络上擅自销售未经批准进口药品的行为屡见不鲜，给了不法分子以可乘之机。因此应当建立健全药品网络交易监管机制，加强执法监督。

完善对网络服务平台的监管机制。作为网络销售进口药品的平台，网络服务平台的提供者应当对其交易的细则负有监管职责。加大力度对“微博”、“微商”等网络经营者和网络平台提供者的监督，将其上升到法律层面进行进一步的监督和整治。

四、结论

通过本文的分析，可以得出的结论有：第一，在对本罪进行事实认定和价值评价时，应充分考虑客观和主观的犯罪构成。第二，司法实践中着重于客观上进行充分的文理解释和目的解释，其中如何解释“销售”是评价本罪的重点。第三，本罪属于是抽象危险犯，因此更需要法律进一步的规制，加大监管力度和处罚力度。