浅谈职业打假人的消费者身份认定与规制研究

2018-01-22周心慧衷秀珍

法制博览 2018年31期

周心慧衷秀珍

南京信息工程大学，江苏南京 210044

随着社会经济持续发展、市场经营销售活动的多样化，越多涉及消费者权益被侵犯的案件也在逐年发生。而《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消保法》)这类法律的完善与出台虽然规范了绝大多数的市场经济违法行为，但毋庸置疑的是法律具有滞后性，最新的法律法规也有未顾及之处，更何况职业打假人这一特殊社会身份的存在认同与定义至今在学界仍未有统一，故仍需讨论根据现今情况如何才能在不违反立法目的与法条目的条件下适当地对待处理职业打假人的相关事务。

一、职业打假人的产生与现状

当《消护法》中规定了对有关销售假货的行为进行双倍惩罚性赔偿后，一些人就注意到这项惩罚性赔偿制度其中的有利可图之处。他们利用这项规定的内容，专门去购买明知是假冒伪劣的商品，进而以此来向商家索赔，或向工商部门举报，利用工商部门的鉴定检查结果施压，而法院在刚开始时较为赞成此类行动，认为可以打击生产假冒伪劣商品的无良商家，是维护消费者合法权益，以起到警告市场并激励消费者的维权意识。例如1995年，基本公认的职业打假的鼻祖——王海——利用当时法律条文中的“假一赔一”，以12副盗版某品牌耳机为契机将有关各方告上法庭并最终胜诉。当时正是国家宣传推广消费者维权意识与行动的一个档口，王海的行为受到质疑时也仍有国家工商局为其在舆论中辩护。①正因如此，再加之目前《消保法》中对于消费者的定义并不明确而导致职业打假人始终定位模糊，给了职业打假人可乘之机，于是在无形之中其行列队伍增多不少，他们都在法院提起过在全国具有影响力的消费者权益保护与请求赔偿的诉讼。

随着职业打假人数的逐渐壮大，其弊端与负面作用愈发明显，并以由有关执法部门提出的职业打假人令行政工作成本翻倍、滥用诉权及由涉事商家提出的职业打假人在要求赔偿与敲诈勒索的边界处模糊不清等缺点尤为突出。

首先，《消护法》对消费者的保护力度加大以来也同时加强了对生产者和消费者的监管，根据某些地区的数据调查不难发现，根据相关法律提起的有关诉讼数量也有大幅增长，这些诉讼的绝大多数乃至将近九成多皆是由职业打假人所提请的，与之相比真正由一般消费者所提起的诉讼往往还不到一成。职业打假人浸淫诉讼环境与程序许久，他们是“职业”的，也就有足够的时间、精力与商家在法庭诉讼中耗时间，随着职业打假人技术的越发成熟而来的就是其对执法部门提出的行政复议和诉讼愈来愈多，这些人的频繁出动无疑提高了行政成本、延缓了案件处理进展，高成本低效率滥用诉权也引起有关执法部门的不满，职业打假人被诟病为“蝗虫式打假”是有一定原因的。

其次，在部分商家看来，职业打假人故意给他们“使绊子”，抓住商家本身的小疏忽大做文章甚至个别极端者栽赃嫁祸；他们通常大肆买入问题产品，然后对商家要求的赔偿是购入物品金额的好几倍，职业打假人也就可以向商家施压要求利用金钱私下解决以赚取赔偿的差价。无论双方具体情况如何，部分商家对于职业打假人这种近似敲诈勒索的行为十分厌恶畏惧。而他们为了早日摆脱职业打假人会选择私下息事宁人，赔钱了事，不希望闹上法庭，但有些事有了第一次就会有第二次，商家的消极纵容会使某些人变成乱收管理费的“恶霸”。这种小部分的情况虽然少但亟待控制，否则会向坏演化破坏市场经济秩序。

二、“职业打假”与“敲诈勒索”——职业打假人的社会危害性分析

2003年3月29日，被媒体誉为“山东王海”、“假药克星”的青岛职业打假人臧某被北京市一中法院以敲诈勒索罪被判处有期徒刑三年，这起案件是全国首例职业打假人被判敲诈勒索罪的案件，臧某也由此成为因为职业打假而受到刑事追究被判刑的第一人。此后，关于“职业打假”是否涉及敲诈勒索的争论热度便一直居高不下。②

职业打假人往往向商家提出高额索赔，而这类高额索赔是否属于敲诈也是一大争议。某些工商部门与法院都曾表示，“假一赔一”“假一赔几”等都可以理解，但若索赔金额远超规定数量，这超出的部分便不甚合理，法律不予支持，行为也不具有正当合理性。但事实上，职业打假人的索赔要求与真正法院的判决不大会相同，他们也未指望能够得到超出预期的赔偿金额。而高额赔偿往往都是基于法律条文所进行的行为，职业打假人所采取的“举报”“起诉”等手段是合法的，通过合法手段向过错方要求赔偿不能被完全扣上“敲诈勒索”的帽子，赔偿金额完全可以在双方平等的条件下共同自由协商；但不可否认有这样个别的职业打假人采取了过激方法，这也是将具体讨论的职业打假人的社会危害性。

如何准确把握敲诈勒索与合理索赔两者之间的度，将是长期困扰职业打假人与执法部门的一个难题。打假人其中一些已变成纯粹追逐金钱利益的人，为个人利益而打假是种较危险的行为，已处于行为性质模糊的边缘。

对于职业打假人的行为是否具有社会危害性，将从普通消费者、经营者与社会客观影响三个方面来讨论：

(一)普通消费者方面

普通消费者往往理解职业打假人，以其为市场环境的“啄木鸟”，职业打假人的存在客观上或能威慑生产销售假冒伪劣商品的经营者，一定程度上净化部分市场环境，同时由于普通消费者法律意识弱，维权积极性低，很少将商家诉诸法院，而职业打假人则代替了他们的角色。根据本项研究发放的问卷调查分析结果来看③，参与问卷填写的群众中有43.94%的人认为应当鼓励支持职业打假，只要其在合理合法的范围内进行，职业打假人最终获得赔偿得到金钱也无过错，31.06%的人则认为无法界定这样的行为，剩下的25%坚定地认为职业打假人的行为比起维权更像为了一己私欲而套上正义名头的敲诈。不过普通消费者被问到是否愿意成为职业打假人时有51.14%的人选择了“不愿意”；有64.39%的民众认为职业打假人应当受到法律的规制约束。

(二)经营者角度

职业打假人以前经常对大型超市或者商家下手，现在电商领域也不少见，搜集资料过程中发现在电商大平台上都有商家对职业打假人的控诉，在公众活跃度高的论坛比如天涯也查找到类似帖子，都是由商家微小疏忽而被职业打假人索要数倍赔偿。市面上多数商家都厌烦职业打假人，然而无论经营者是否认为职业打假人死缠烂打追着索赔十分厌恶，其侵犯消费者权益是事实。在政府部门没有查到的地方如果放任其继续制假卖假，若造成大范围内生命与财产损失，后果不可估量，相较职业打假人，这类经营者更具社会危害性。

(三)社会客观影响

举报假冒伪劣产品这个行为本身客观上减少了市场环境中的危害之处。职业打假可以打击违法行为，也弥补普通消费者维权能力不足。职业打假人就像渔民在沙丁鱼中放入的鲶鱼，激起消费者维权的活力，也警告正在制假售假的或者即将以此类方式谋利的商家。其行为并不存在多么严重的社会危害性，一没有危害国家政权与社会主义制度的经济基础、破坏市场经济秩序，二也没有威胁侵犯损害公民的人身权利与民主权利等。职业打假本身不构成犯罪，某种意义上打击不法经营者，一定程度上维护自身以及消费者的合法权益，不具社会危害性，是可以通过法律与行政制度加以控制利用的存在。

总之，职业打假人的社会危害性并不高，其存在利大于弊。

三、“职业打假人”与“消费者”

(一)职业打假人的定义初探

职业打假人目前还没有一个准确公认的定义，一般指利用《消保法》或者《中华人民共和国食品安全法》中惩罚性赔偿制度规定，知假买假，以向商家索赔而获利的一类群体。根据综合实践报道与理论研究，所谓职业打假人，大致指将购买假冒伪劣商品并向经营者索赔这类行为当做职业的人。

(二)法律对职业打假人行为的逐步约束

2014年，最高人民法院民事审判庭第一庭庭长张勇健在回答有关《最高人民法院发布关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的问题时表示：“知假买假”这样的行为不影响行为人主张消费者权益。2016年以来，随着《消费者权益保护法实施条例》的征求意见稿和送审稿的内容释出，行政部门方面对职业打假人的态度开始倾向于不保护并且变得明显和严格。而2017年最高人民法院办公厅对十二届全国人大代表阳国秀等代表提出的关于引导和规范职业打假人的建议作出了答复意见，“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利。生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而进行抗辩的，人民法院不予支持”。着重强调食品药品这两个领域是因为与公众生活密切，关系生命健康，故该意见是特殊背景下对于特殊情况的考量。④

(三)“职业打假人”是否属于“消费者”？

《消保法》第2条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护。一般来说，我们认为消费者是非以营利为目的购买商品或接受服务的人；但实际上消费者概念更广泛，它不仅包括为自己的生活需要而购买商品的人，也包括为了收藏、赠送、保管而购买商品的人，甚至还包括代理他人去购买商品的人。

关于“消费者”的概念，需明晰的就是对“生活消费需要”的界定。从购买商品的性质来判断以及通过人购买商品时目的来判断，这两种方法在实践中可操作性不强，所以相较具体的概括分类模式，采用排除模式来界定范围更能将所有情况囊括其中。从规则上讲，只要明确是否属于为生产经营而进行的消费，被排除下来的消费都可看作是处于《消保法》概括范围中。《消保法》的目的是保护消费者合理权益，规范约束经营者市场行为，而明确经营者范围则能避免在不确定情形下不恰当缩小消费者范围的可能性，从而更好地实现《消保法》立法目的。

“职业打假人”通俗来讲就是知假买假，知假买假者能否被视为消费者是目前一个存在较大争议的问题。反对将职业打假人视为消费者的学者认为其已将知假买假并向商家索赔当成一种职业，他们要获取的是惩罚性赔偿制度下可牟取的数倍差额赔偿金，已经违背了《消保法》立法目的中“生活消费需要”的条件限定；且知假买假不符合《消保法》第55条中“受到商家的欺诈”这一要求，无法满足要求赔偿的条件；另外一部分学者则认为应当将职业打假人纳入大类的消费者，因为消费者这一概念是与生产者、经营者相对立，即使明知商品是有瑕疵或假冒伪劣仍购买的，只要不是为了投入生产经营，仍然应当被视为消费者；同时，知道商品的“假”与否不是消费者身份成立的先决必要条件之一，保护消费者权益可不需要了解每一位消费者的主观消费态度，何况知假买假有时是由于部分消费者经济情况不乐观不得已而为之的，不能因职业打假人的存在所以完全否决，职业打假人可以知假买假，可以“疑假买假”，而知假买假却不等于职业打假人。

因此职业打假人的存在利大于弊，故可将职业打假人视作一种特殊化的消费者，是大范围内的消费者。根据《深圳市中级人民法院关于审理消费者权益案件的指导意见》第一条规定：公民、法人或者其他组织以“打假”为目的购买、使用商品或者接受服务的，属于《消保法》中所称的“消费者”。本文中所引述的文件虽不能涵盖全国各个地区所持司法态度，但管中窥豹可以看出对于职业打假人主体资格认定的问题，目前并无统一意见。本文观点赞成将职业打假人纳入消费者范围，但认为仍需对其行为与态度加以探究与规制。职业打假人与普通消费者还是存在区别，如职业打假人购买商品的数量往往多于普通消费者，职业打假人多以团队模式行动，往往比普通消费者懂得运用法律条文来维护权益，也比普通消费者愿意主动使用法律武器。

四、对职业打假人的规制约束

职业打假人的弊端绝不能忽视，过于积极的态度会令人轻视潜在危害，在将这个群体从灰色地带引向正面时要采取措施调整纠正不正之处，同时也要通过外部方式从旁配合乃至强制执行。

(一)明确定位

无论最后学界讨论出来的结果如何，必须明确职业打假人是否属于消费者的范畴，作为一个有别于普通消费者的特殊群体，却又与消费者有着千丝万缕的联系，能否被认定为受《消保法》保护的消费者是判定其行为性质的前提，有了科学确定的法律定位、合理的行为界限与行为模式规定，才有底气进行正当维权，方便司法执法部门处理相关诉讼案件。

(二)完善法律制度，规范过激行为

美国在19世纪末面临着十分严重的食品安全问题，政府允许个人或者某个团体对接受过联邦政府和地方政府资助的企业或者是相关的受益人进行查处，若发现食品不符合规定可提起诉讼，个人可以得到赔偿金额的15%至25%，也可以自己当检察官，成功的话可获得赔偿金额的25%至30%。这就是《吹哨人法案》。从美国对违法企业严厉的处罚力度上来看，吹哨人有时可得上亿美金的奖励。我国可以在国情下合理借鉴，强化社会监督，调动社会积极性，使消费者包括职业打假人有序参与到维护市场秩序的工作中，建立以公权力打假机关为主、民众为辅的官民协同打假机制，推动职业打假人的转型发展，如给有关部门提供线索、指导普通消费者如何参与打假等，一定程度上缓解了职业打假人目前在法律上的尴尬境地。

(三)建立特殊机制，加快职业打假人转型

职业打假人是一种特别的消费者类型，加上同类案件诉讼数量十分大，不如建立一个专门处理职业打假案件的行政制度，给予其灰色地带走向合法规制的一个过渡期，也给大家一个客观对待职业打假人的机会。且从对职业打假人的行为探究来看，其主观动因除了部分对公共利益的维护，占比更大的还是出于私利追求，故此行为应将其规范化不随意放任，不能任其成为不受法律控制的模糊地带社会团体。建立规范性制度架构，将他们的行为规范化合理化只是其中一步；还可以转变职业打假人身份，与消协、工商部门等合作打击假冒伪劣产品。

(四)加强消费者维权教育

普通消费者目前的维权意识还是太过孱弱，法律知识的欠缺，经验乃至资金的不足都是阻碍普通消费者维权的绊脚石。国家每年宣传3·15活动的力度逐渐增大，随着社会的发展进步，越多人用法律武器维护自己合法权益，加强消费者维权教育能使维权的人数基数越发增大，生产假冒伪劣商品的商家也会愈发忌惮。当整个市场环境都在好转时，职业打假人的存在条件开始苛刻，自然其行为就受到约束。

(五)经营者应对措施

从经营者角度来看，他们有更多的资源可以利用，也就有更好的应对措施。首先应定期对产品进行检验确保无质量问题，关注所在产业的法律、金融动态，了解行政法规规章制度，从根源上规避法律漏洞以免被职业打假人碰瓷；平时注意保管好相关的比较重要的单据文件等；还可以成立或聘请一个法务部门，建立契合自身的法务团队，积极维护自身利益等。

(六)立法建议

我们目前仍需投入更多精力去建立更加完善的法律体系，尽管已经有《民法总则》和《消保法》等法律法规，在解决实际问题面前仍稍显不足。在现在的新常态经济体制下，只靠政策应急不是长远之计，我们需要的是长期的市场秩序维护手段。事实上完全可以就单个悬而不决的问题如职业打假这方面，进行单独立法，或者哪怕颁布一个完善的行政法规也行，用实体条文明确职业打假人的身份定义、惩罚性赔偿的适用范围等，还可以增加对公众的鼓励措施奖励措施，保证更多的公众参与其中，稀释职业打假人的“浓度”，削弱其存在感，从而达到规范限制的目的。