物保和人保并存的法律适用*

2018-01-22张佳玉

法制博览 2018年17期

关键词：物权法债务人物权

张佳玉

江苏大学，江苏镇江 212013

一、关于物保与人保并存的法律适用的理解

(一)物保与人保的主张顺序

1.债务人物保、第三人物保、连带保证、一般保证的适用前提

根据《物权法》第一百七十条的条文规定，实现担保物权，其前提都是在债务人不履行到期债务或者发生约定的实现担保物权的情形。但是根据《担保法》第三十三条，第六十三条，第八十二条的规定，担保物权的适用前提只是债务人不履行到期债务，根据新法优于旧法的原则，实现担保物权的前提遵循物权法的规定。

根据《担保法》第十八条的规定，连带保证适用的前提是债务人不履行到期债务。根据《担保法》第十七条的规定，一般保证的适用前提是债务人不能履行债务。而根据《担保法》第六条的规定，不管是一般保证，还是连带保证，它们的适用前提都是债务人不履行债务。根据特殊规定优于普遍规定的原则，所以笔者将一般保证的适用前提限定为当债务人不能履行到期债务。

2.债务人物保、第三人物保和连带保证并存

第一种情形，双方当事人有约定实现担保物权的情形按照约定实现债权。

第二种情形，当债务人不履行到期债务，按照约定实现债权。

第三种情形，双方当事人没有约定或者约定不明，根据《物权法》第一百七十六条的规定，实现债权的顺序是一是债务人物保，二是第三人物保和连带保证。

3.债务人物保、第三人物保与一般保证并存

第一种情形，双方当事人有约定实现债权的顺序时是否按照约定。笔者认为应该按照约定。其一，这是尊重当事人意思自治的体现，其二，将这种情形类推适用《物权法》第一百七十六第一分句中，并无不妥。

第二种情形，当债务人不履行到期债务时，物保优先。因为一般保证的适用前提是债务人不能履行到期债务，债权人在债务人不履行到期债务时，只能要求物上保证人承担责任，却不能要求一般保证人承担责任，所以说物保优先。而至于债务人物保与第三人物保的顺序，法律没有明确的规定，所以二者应当处于同一顺序，再者是一般保证。

第三种情形，当债务人不能履行到期债务，无所谓谁优先。因为此时一般保证人不再享有先诉抗辩权。

第四种情形，没有约定或者约定不明，适用第二种情形。

(二)物保的放弃对人保的影响

《物权法》第一百九十四条规定了债权人对债务人物保的放弃对其他担保人的影响，笔者认为债权人放弃第三人的物保对其他担保人的影响应该类推适用第一百九十四条作出了相应的解释与评价。所以总的来说，物保的放弃，不管是债务人物保的放弃还是第三人物保的放弃，对其他担保人的影响都是在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

二、关于《物权法》第一百七十六条的不足

纵观全文，在物保与人保并存的法律适用问题上，争议点集中在《物权法》第一百七十六条的规定，在《物权法》第一百七十六条的规定中有两个问题值得商榷，虽然笔者在上文已经做出解释，但是还是希望提出来并且给出自己对于该条文的建议：问题一是有约定实现担保物权的情形按照约定实现债权，此问题有两种理解：一是有约定实现担保物权的情形按照实现担保物权的约定实现债权，若是有约定实现保证的情形则不能按照约定实现债权；二是有约定实现担保物权的情形按照实现债权的约定实现债权。问题二是《物权法》第一百七十六条适用范围的限制，即仅仅适用于物保与连带保证并存的情形是否符合立法者的本意。