试论流质契约解禁之必要性

胡莹莹

（710122 西北政法大学 陕西 西安）

一、流质契约禁止原因及反思

流质契约是指在担保物权设定之时债权人和债务人达成的当债务人不能履行到期债务时担保物归债权人所有的一种约定。通过分析流质契约的定义我们可以明确：排除清算程序，忽略担保物与债权额的价值衡量，在债务人届期不能履行债务时，担保物直接归债权人所有是流质契约的最大特点。当然这也成为学者们对流质契约进行批判的主要观点。

（一）流质契约禁止之原因

1.保护债务人的利益

罗马法在立法时将债务人之地位设定为被动，认为大多数债务人在进行借贷时总是处于不利之处境。而债权人则占据着有利的经济地位，因此他们往往会给债务人造成压力，使债务人在违背自身意愿的前提下订立流质契约。所以出于保护债务人，平衡债权人与债务人利益关系的角度立法上禁止流质契约。

2.保护担保人的其他债权人的利益

债务人在进行借贷时往往在一个担保物上设立多个担保物权，存在着多个债权人。如果此时订立流质契约，债务人到期不能履行债务时，担保物的所有权归与之订立流质契约的债权人所有。此时担保物的担保价值已不能在其他相关债权人身上发生作用。如果债务人已无能力清偿债务，相关债权人的利益造必将受到损害。因此主张禁止流质契约。

3.维护担保物权的交换价值功能

理论上通说认为担保物权是一种价值权，它是债权人支配担保物交换价值的权利，旨在确保债权的实现。因此它不属于债权人支配担保物实体的权利。所以流质契约赋予担保权人在债务人届期不能清偿债务时直接取得担保物的所有权是对担保物权交换价值的违反。因此主张禁止流质契约。

（二）反思

1.流质契约并不一定损害债务人之利益

首先，债务人借债不一定都是出于急迫窘困。其次债权人也不总是处于优势地位。债权人资金一经借出，其所有希望便移转到债务人身上，期待在债权清偿期届满前能够收回资本。如果到期债务人仍不归还，纵使是采用了诉讼之手段强制执行后仍得不到清偿，那么债权人真是“叫天天不应，叫地地不灵了”。如此看来，债权人基于自身的不利地位才考虑设定流质契约，以更好地维护自身的权益。

2.担保人的其他债权人拥有相应的救济方法

流质契约的设立并不会影响到受偿的顺序，这一点是毋庸置疑的，并且如果发现债务人通过订立流质契约来通谋欺诈的话，其他债权人完全可以请求法院判决行为无效，这也是对相关债权人利益的维护的最好方法。所以通过其他的救济手段能够维护担保人的相关债权人的利益，因此对于流质契约之完全禁止便丧失了现实的可操作性。

3.流质契约并未违背担保物权的交换价值功能

订立流质契约的最终目的是为了担保债权的实现，如果最终债权人取得了担保物的所有权也应当是认为其是发挥了担保物的交换价值功能。正如学者所说：“流质契约是以转移物之所有权为特征，但不能仅仅因此就认为其否定了担保物权的价值权属性。我们不能简单的以是否对物进行实体支配即是否利用物之本身作为判断标准”。①

二、流质契约解禁之益处

诚然随着社会主义市场经济的发展，各种新型融资手段的不断出现，债权人和债务人的地位对比已不再那么明显，很难能够给出一个谁强谁弱的标准。再者相关民法的救济手段在不断地发展完善，当个人合法权利受到侵犯时能够获得及时有效的救济，这为一系列民事法律行为的做出提供了强有力的保障。因此解禁流质契约有着诸多的社会现实意义，下文着重从解禁流质契约的现实意义展开论述：

（一）有利于尊重当事人间的意思自治

禁止流质契约之立法基础显然忽视了当事人双方平等的民事主体地位，有意识地对债权人和债务人的法律地位进行区分，将二者分列在不同的势力范围内，这显然是违反公平原则的。对流质契约之禁止就应该考虑到双方当事人的平等地位，以一方必然受到损害而不是可能受到损害为前提。所以对流质契约之解禁最大意义在于流质契约符合民法法律规范的内涵，有利于尊重当事人间的意思自治。

（二）有利于迫使债务人履行债务

流质契约在对债务人形成负担的同时无疑为债权人提供了一个牢固的保障，能不能够使债务得到清偿完全取决于债务人的履行行为。因此流质契约对债务人心理上产生的负担从侧面来说是对债务人信用程度的评价。俗语道：“欠债还钱，天经地义”，解禁流质契约无疑可在一定程度上提高社会整体的诚信意识，在融资借贷领域形成一股良好的风气。

（三）有利于节约交易成本

流质契约之核心特点在于债务人不能履行到期债务时，担保物不经任何程序直接归债权人所有。这种方式克服了折价、拍卖、变卖等担保物权实现方式的弊端，避免了不必要的交易成本和相关手续费用。能够极大提高经济运行效率。

三、结语

诚然流质契约在一定意义上能够保障债务人的利益，防止债权人利用自身优势地位侵犯债权人的利益。但民法立法之根基若只着眼于对弱者利益的保护，那便失去了民法平等主体意思自治的应有之意。笔者认为在民事立法与司法实践中，尊重当事人的意思自治和保障公平二者应处于同等重要之地位。如何在这二者之间找到一个利益平衡点，笔者认为那便是应当有一个合理并且完备的救济措施。着眼于流质契约，其设立并不违背公序良俗，当事人双方基于理性经济人的角度对自己的法律行为承担相应的责任，这完全符合民法私法自治之内涵。并且债权人拥有相应的简单易行的救济方法。因此对于流质契约笔者认为其内涵中已经包含了当事人的意思自治和公平原则，立法对其加以禁止完全没有必要。

综上所述，一味地禁止流质契约不仅有违民法意思自治的价值内核更不符合现今社会生活的要求。流质契约毋庸置疑是在朝着解禁的方向发展，希望本文能对我国立法解禁流质契约有所裨益。

注释：

①王晔.《论我国解禁流质契约的必要性》.《中南林业科技大学学报》,2013年第12期.

[1]高圣平.物权法担保物权编[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

[2]谢在全.民法物权论中册[M].台北:作者自版,2004.

[3]王晔.论我国解禁流质契约的必要性[J].中南林业科技大学学报,2013(6).

[4]孙鹏,王勤劳.流质条款效力论[J].法学.2008(1).

作者简介：胡莹莹，女，汉族，安徽六安人，现为西北政法大学民商法学院本科生。