刑罚“实报实销”的成因及其对策

戴志洲

浙江工业大学法学院，浙江 杭州 310023

一、问题之引出

案情：张某因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2014年7月29日被羁押，同年9月4日被逮捕。检察院于2015年1月16日向本院提起公诉。法院审理认为，被告人张某在其居住地容留3人吸食毒品大麻2次，其行为已构成容留他人吸毒罪。但被告人张某因吸食毒品被公安机关查获后，如实供述了公安机关尚未掌握的其之前在居住地容留他人吸食毒品大麻的犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。法院于2015年1月27日作出判决，判决被告人张某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币五千元。(刑期自2014年7月29日起至2015年1月28日止。)①

张某容留他人吸毒一案被羁押的时间为2014年7月29日，检察院提起公诉的时间为2015年1月16日，法院作出判决的时间为2015年1月27日，张某刑期执行完毕的时间为2015年1月28日。本案判处被告人有期徒刑六个月，扣除未决羁押的时间，被告人在判决生效一天后即重获自由。本案系是一例典型的刑罚“实报实销”判例，即法官在对这重罪行较轻的案件进行判决时，其判决的刑期往往于未决羁押的时间“不谋而合”，判决刑期一般是大于已羁押的期限，有的甚至是等于已羁押的期限。

二、问题之成因

(一)刑罚的“预支”：未决羁押

刑罚上的“实报实销”，源于我国的羁押候审制度，羁押必要性审查的范围不明，导致羁押期限长。未决羁押是由刑事拘留和逮捕的当然状态和必然结果，具有着浓厚的惩罚意味。羁押期限应根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押；②过长或过短都不利于公平正义的实现；较长羁押期限会使国家权力实现时间长，导致司法效率降低，资源浪费并因长期人身限制而可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权；较短羁押期限会使国家权力实现过于仓促，易出现错案，使法律的公正性、严肃性与权威性受到质疑。③但由于羁押必要性审查范围不明确，使得检察机关主动进行羁押必要性审查的积极性差，怠于行使捕后羁押必要性审査权，导致仍然存在羁押期限依附办案期限的情况，致使司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的羁押时间较长等现象；最终使得法院在审理案件时，必须衡量侦查机关、检察机关之前的“刑罚预支”行为，当感到被告人罪行较轻或证据模糊，也不敢轻易作出过轻的判决，法院一般倾向于作出一种无罪与有罪之间的“折中判决”，致使出现刑罚的“实报实销”现象。

(二)国家赔偿的归责原则

刑罚的“实报实销”，源于我国的国家赔偿归原则。一方面，我国的国家司法赔偿确立的是结果归责为主要的归责原则，对于刑事拘留类型的国家赔偿制度原则上还是采用违法归责原则，即违反《刑事诉讼法》的规定采取拘留措施或超期拘留的行为应当承担国家赔偿责任。④这种归责原则会导致出现被告人无罪但被依法刑事拘留且无法获得国家赔偿的情况，正是这种情况在一定程度上“纵容”了司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的羁押。另外，侦查机关、检察机关基于执法风险防范以及“事后追责制”的考量；若因侦查机关、检察机关采取非羁押措施而导致发生更严重的后果，如犯罪嫌疑人、被告人犯重罪、逃跑等，就会回过头来追究检察官对羁押理由“审查不细、把关不严”，⑤所以相较于其他强制措施司法机关更愿意采取拘留措施。也就是说，侦查机关、检察机关在价值博弈的过程中，更愿意选择对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押。而且，若被告人被确定为有罪，审前羁押一天可以折抵刑期一天；那么审前羁押实际上就是侦查机关、检察机关的“开销”；这种“开销”造成了之后的法官判决的被动性。

另一方面，违法刑事拘留需要国家赔偿，但对违法刑事拘留的认定是采用行为违法认定标准还是结果违法认定标准并不明确。自2016年1月1日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的第五条⑥虽然界定了违法刑事拘留的具体情形，但没有明确对违法刑事拘留是采用行为违法认定标准还是结果违法认定标准。

综上，按照我国现行的国家赔偿归责原则，若司法机关是依法拘留或不超期拘留，则不用承担国家赔偿地不利性后果；若司法机关违法拘留或错误逮捕，则可能产生国家赔偿的后果，为了避免责任追究以及公安机关、检察机关和审判机关之间“分工负责，互相配合，互相制约”的关系，必然导致了法官判决的被动性，影响法官的自由裁量。

(三)法官的断案心理

刑罚是由人民法院依法对犯罪人适用的一种剥夺或限制某种权益的制裁措施，具有惩罚性和最后性等属性。对犯罪人的刑罚是由法官作出的，法官的断案心理机制影响着裁判的形成，那法官的断案心理又受到哪些制约呢？

一方面，司法实践中公安、检察、法院三机关将“互相配合”有时出现过于“配合”的情况，使得法院的判决受到公安、检察之前采取的措施如审前羁押的影响，导致法院更倾向“配合”公安、检察，对该部分羁押进行“报销”，造成法官在作出判决时的被动性。

另一方面，被害人及其家属的上访、缠访压力以及外界的影响等因素影响着法官的自由裁量和断案心理。对于犯罪事实不清、证据不足，或者在被告人是否构成犯罪尚存明显疑点的情况下，为确保纠纷能够在司法裁判这一终局途径得到解决，维护社会稳定让各方息诉服判，平衡各利益相关方，法官会作出“留有余地的判决”。司法实践中也确实存在着这种裁判，在“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准过于模糊的情况下，刑事法官普遍倾向于追诉犯罪，对于事实不清、证据之间存在矛盾的案件，更倾向于做出有罪判定，但在量刑上做有利于被告人的解释。⑦所以，法官的断案心理影响着法官自由裁量权的行使，是刑罚“实报实销”的原因之一。

三、问题之对策

(一)羁押制度完善

第一，明确必须进行羁押必要性查的案件范围。现行羁押必要性审查制度没有对捕后羁押必要性审查的案件范围作出任何的限定，这意味着检察院应当对全部案件的被逮捕犯罪嫌疑人、被告人继续羁押的必要性进行审査。但是，如上所述由于考核机制和执业风险的考量检察机关的主动进行羁押必要性审查的积极性差；即使检察机关能够进行审查，但由于“案多人少”的因素必然无法全部审查，会产生选择性审查。那选择性审查的依据又是什么？而且，羁押措施的适用又在事实上产生了刑罚预支的效果即先期羁押的期限会折抵日后刑罚执行的刑期。司法实践中“疑罪从挂”的现象，使得可能存在那些轻微型刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人被长期羁押，久拖不决，严重侵害犯罪嫌疑人、被害人的人身自由权。因此，应对可能判处轻型的轻微型刑事案件必须进行羁押必要性审查。具有可限定为将可能判处3年有期徒刑以下刑罚、缓刑和单处附加刑的案件。⑧

第二，推行轻微刑事案件非羁押诉讼。在可能判处轻刑的轻微刑事案件中对犯罪嫌疑人、被告人采取不羁押的方式进行侦查、起诉和交付审判的诉讼活动，推行非羁押诉讼。⑨法谚有言：迟来的正义非正义。正义是司法的内在追求，司法裁判的目的是维护社会公平正义，不仅要求实体上的正义，还要求程序上的正义。若犯罪嫌疑人、被告人是轻微刑事犯罪，但却被长期羁押，即浪费了司法资源也严重影响司法权威和司法公信力。通过推行非羁押诉讼，一方面，有利于尊重和保障人权，贯彻法治理念；另一方面，也有利于刑事犯罪人的教育改造达到刑罚的目的，预防犯罪。

第三，进一步推进刑事和解，创造羁押变更条件。其一，刑事和解从被害人利益出发，在双方协商一致的基础上达成和解协议，使得被害人的情感得以宣泄，并能补偿被害人的物质损害和心理创伤。获得相应赔偿。其二，刑事和解从犯罪嫌疑人、被告人的角度出发，能够让其获得从宽处理，并认识到自己行为的严重后果，从而促使其真心悔过，有利改造回归社会。其三，刑事和解有利促进社会关系早日修复，维护社会稳定，而且节约司法资源，避免缠讼。

(二)国家赔偿制度的完善

第一，对于犯罪嫌疑人、被告人无罪但被依法刑事拘留且无法获得国家赔偿设定为国家补偿的情形之一。一方面，既然犯罪嫌疑人、被告人无罪但被刑事拘留，则其权利受到国家的侵害，理应得到救济；另一方面，国家机关对犯罪嫌疑人、被告人进行拘留是法定职务行为，具有正当性和合法性，不应得到否定性评价也不应承担相应责任。所以在依法刑事拘留致损，但国家赔偿缺位的情形下，可以探求将无罪但被依法刑事拘留且无法获得国家赔偿的情形设为国家补偿的情形之一，强化国家责任和义务。

第二，对于违法刑事拘留的认定标准采用结果违法认定标准。刑事赔偿制度是人权保障的重要内容，将保护受害人获得国家赔偿作为赔偿原则，契合公平正义的正义理念；从有利于受害人的角度考虑，那对于违法刑事拘留的认定应该采用结果违法认定标准，即只要结果造成了违法刑事拘留，则应该对受害人进行赔偿。⑩

(三)法官的独立性

法官的独立性是司法公正的保证，法官独立性是在他的判决形成过程中内心活动中体现出来的。第一，完善公检法三机关的关系，从侦査中心向审判中心转变，树立审判中心理念。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，从侦査中心向审判中心转变，是对公检法“分工负责，互相配合，互相制约”原则的重大创新。“以审判为中心”与“分工负责、互相配合、互相制约”不矛盾。侦查、起诉等审前阶段，是以审判为中心的前提和基础，要实现“以审判为中心”，必须在坚持“分工负责、互相配合、互相制约”的基础上加强审判。○11通过树立审判权在侦查权、起诉权和审判权三大权利中的中心地位，淡化三机关的配合关系，落实庭审实质化，保证法官的独立性以确保司法权力的公正运行。第二，对于上访和维稳的压力，法官要坚持独立行使审判权，不能因舆论炒作等外界因素影响公正判决，要维护司法权威和公信力。可通过优化申诉的渠道和方式减缓上访和维稳压力。对于一些疑难复杂案件，适时释疑解惑，主动引动舆论，全面压缩负面影响和谣言的空间；保障司法公正，需要的是舆论的监督，而不是舆论的绑架。

综上，通过完善我国审前羁押和国家赔偿等规则，设立认罪认罚从宽处理和刑事速裁等制度，进一步落实以庭审为中心的诉讼制度改革，可以保障司法的独立性和被告人的权利，让人民群众在每一个司法案件感受到公平正义。

[ 注 释 ]

①该案详细情况可参见北京市(2015)海刑初字第370号刑事判决书.

②陈梦琪.从七方面加大羁押必要性审查力度[N].检察日报，2016-2-5.

③陆而启.羁押期间比例性原则比较研究[J].新疆广播电视大学学报，2005(1).

④庄绪龙.刑事拘留国家赔偿的制度漏洞与补正机制[J].法律适用，2017(5).

⑤谢小剑.羁押必要性审查制度实效研究[J].法学家，2016(2).

⑥<最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释>第五条：“对公民采取刑事拘留措施后终止追究刑事责任，具有下列情形之一的，属于国家赔偿法第十七条第一项规定的违法刑事拘留：(一)违反刑事诉讼法规定的条件采取拘留措施的；(二)违反刑事诉讼法规定的程序采取拘留措施的；(三)依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限。违法刑事拘留的人身自由赔偿金自拘留之日起计算.”

⑦陈瑞华.留有余地的判决——一种值得反思的司法裁判方式[J].法学论坛，2010(4).

⑧张云鹏.捕后羁押必要性审查制度的完善路径[J].法学，2015(1).

⑨郭冰.羁押必要性审查制度实践运行审视[J].中国刑事法杂志，2016(2).

⑩陈卫东，亢晶晶.<关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用[J].人民司法，2016(13).